摘 要：司法實(shí)踐不當(dāng)擴(kuò)大惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍的一個(gè)重要原因，是沒有正確理解《刑法》第196條第2款所規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位;“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”既不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素，也不是僅具有語感意義，而是客觀處罰條件。惡意透支時(shí)具有非法占有目的，但發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，雖然成立信用卡詐騙罪，但因?yàn)槿狈陀^處罰條件，不能給予刑罰處罰;透支后產(chǎn)生不歸還的意思因而未歸還的，以及透支后由于客觀原因不能歸還的，原本就不成立信用卡詐騙罪。惡意透支后，在提起公訴前或者一審判決前由持卡人或者保證人全部歸還的，應(yīng)當(dāng)不起訴或者應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰;客觀處罰條件的法律效果適用于所有的犯罪人，而不應(yīng)當(dāng)將“曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的”行為人排除在外。

關(guān)鍵詞：信用卡詐騙罪;惡意透支;客觀處罰條件;具體適用

中圖分類號(hào)：DF623

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.11

一、問題所在

《刑法》第196條第1款將“惡意透支”規(guī)定為信用卡詐騙罪的一種類型，第2款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！边@一規(guī)定是對(duì)惡意透支的解釋性規(guī)定，也是對(duì)惡意透支行為以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任的必要條件的規(guī)定。

“司法大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙罪呈現(xiàn)惡意透支成為主要行為樣態(tài)、惡意透支刑事案件量刑整體偏重兩個(gè)特點(diǎn)?！痹谏婕靶庞每ǖ姆缸镏?，信用卡詐騙罪大概占95%以上，而信用卡詐騙罪中，惡意透支占90%左右。例如，2012年至2014年，上海法院共審結(jié)涉信用卡犯罪案件4452件4781人，其中信用卡詐騙罪4306件4443人，占涉信用卡犯罪的96.7%，占全部金融犯罪（4909件）的87.7%。其中惡意透支型占絕大多數(shù)，如浦東法院2013年審結(jié)的355件信用卡詐騙案件中有330件屬于惡意透支型，占93.0%。再如，上海市閘北區(qū)于2006年至2010年審理的信用卡詐騙案中，惡意透支占87.9%。北京市西城區(qū)2013年涉信用卡類犯罪案件中，信用卡詐騙案件占95.3%，其中多數(shù)屬于“惡意透支”型信用卡詐騙3-4。甘肅省白銀市白銀區(qū)人民檢察院2014年受理惡意透支案件共計(jì)26件26人，占信用卡詐騙案總數(shù)的63.6%;2015年受理惡意透支案件共計(jì)31件34人，占信用卡詐騙案總數(shù)的77.8%;2016年受理惡意透支案件共計(jì)83件88人，占信用卡詐騙案總數(shù)的86.7%8。

之所以如此，一方面是因?yàn)閻阂馔钢е獾男庞每ㄔp騙行為較難實(shí)施，另一方面是因?yàn)閻阂馔钢托庞每ㄔp騙罪被濫用。在筆者看來，大量的惡意透支并不成立信用卡詐騙罪，或者不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪。反過來說，之所以將大量不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的行為認(rèn)定為犯罪，是因?yàn)闆]有正確理解和適用《刑法》第196條第2款，尤其是沒有正確理解“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一條件的真實(shí)含義。

例如，某法院經(jīng)審理查明的事實(shí)是：“2015年3月24日，被告人馬某某在中國工商銀行股份有限公司西寧湟中支行申請(qǐng)辦理信用卡，同年5月10日申領(lǐng)了該行卡號(hào)為×××、信用額度為12000元的信用卡。后馬某某持該卡惡意透支消費(fèi)，截止到2017年3月8日，馬某某持該卡多次透支本金11978.71元，經(jīng)該工商銀行自2015年10月16日起至2017年2月23日間多次催收后，被告人馬某某仍拒不歸還。2017年6月7日，在經(jīng)公安機(jī)關(guān)多次傳喚后，馬某某的弟弟馬某1向銀行歸還了被告人馬某某所欠本金11978.71元、利息及滯納金11174.34元，共23153.05元?！狈ㄔ号袥Q指出：“本院認(rèn)為，被告人馬某某以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支信用卡本金11978.71元，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過三個(gè)月仍未歸還，屬惡意透支，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)予處罰?！?/p>

參見：青海省湟中縣人民法院（2018）青0122刑初101號(hào)刑事判決書.類似這樣的案件和判決并不少見 例如：寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院（2018）寧0106刑初131號(hào)刑事判決書;吉林省舒蘭市人民法院（2018）吉0283刑初116號(hào)刑事判決書;山西省陽城縣人民法院（2018）晉0522刑初78號(hào)刑事判決書.，基本上都是將事后沒有歸還本息的行為，直接認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，不判斷持卡人在透支時(shí)是否具有非法占有目的，不考慮持卡人因?yàn)槭裁丛驔]有歸還本息。正如司法工作人員張鵬成先生所言：“僅因犯罪嫌疑人申領(lǐng)信用卡后透支消費(fèi)，并且有經(jīng)銀行多次催收拒不還款的行為，就直接認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，沒有審查犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，即根本無法證明犯罪嫌疑人的透支行為是否出于‘惡意。究其原因，主要是案件承辦人沒有正確認(rèn)識(shí)非法占有目的之于惡意透支型信用卡詐騙罪的獨(dú)立意義，對(duì)非法占有目的要件的作用認(rèn)識(shí)不足?！?/p>

不僅如此，即使司法機(jī)關(guān)查明持卡人在透支時(shí)沒有非法占有目的，只是由于事后的客觀原因?qū)е虏荒軞w還本息，也會(huì)認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。例如，2010年11月29日，被告人張某飛在中國農(nóng)業(yè)銀行某分行營業(yè)部以郴州福城租賃服務(wù)部總經(jīng)理的名義辦理了一張授信額度為20萬元的白金貸記卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，張某飛持該信用卡先后以取現(xiàn)或消費(fèi)方式共計(jì)透支22.2729萬元。同年6月9日，張某飛償還透支欠款2.2萬元，后經(jīng)某分行十余次書面和電話催收，張某飛一直未歸還剩余的20.0729萬元透支款。案發(fā)后，張某飛于2014年1月9日歸還本息共計(jì)22.32424萬元。郴州市蘇仙區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人張某飛以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，超過規(guī)定期限透支信用卡，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過三個(gè)月仍不歸還，系惡意透支，且數(shù)額巨大，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。上訴后，“張某飛的供述證明：2010年，他以郴州福城租賃服務(wù)部總經(jīng)理的名義在中國農(nóng)業(yè)銀行某某分行營業(yè)部辦理了一張白金貸記卡，信用額度為20萬元。他這張卡主要是用于在機(jī)電市場(chǎng)購買設(shè)備使用，也用于日常消費(fèi)。2011年，他注冊(cè)成立了郴州市凡全租賃有限公司，他是法定代表人，公司主要經(jīng)營施工材料出租、塔吊出租、施工電梯出租。同年6月，郴州市凡全租賃有限公司開始為炎汝高速公路34號(hào)標(biāo)段提供設(shè)備租賃，起初，他還能靠透支購買的施工設(shè)備賺錢，按時(shí)償還銀行透支款，后來由于34號(hào)標(biāo)段項(xiàng)目虧損，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人李某攜款逃跑，造成他的費(fèi)用無法結(jié)算。他雇請(qǐng)的20多個(gè)工人沒結(jié)到賬。2013年4月7日，他幫朋友張某刷信用卡購買20萬元石材，后張某在4月份分三次將透支的20萬元還給了他，他全部用于發(fā)放工地民工工資。2013年6月，炎汝公路工程暫時(shí)停工，導(dǎo)致他不能及時(shí)結(jié)到工程款，便無法按時(shí)償還透支款。信用卡透支后，他收到過銀行催收函。中國農(nóng)業(yè)銀行某某分行營業(yè)部信用卡部的一名男工作人員、一名姓黃的副行長和一名姓黃的女工作人員都打電話催過他還款，并發(fā)了短信給他。工作人員也到他家和公司上門催收過，他都不在公司或家里，并不是故意逃避銀行工作人員，只是因?yàn)榭蛻粢恢蓖锨匪墓こ炭?，他的資金周轉(zhuǎn)不了，現(xiàn)在沒有還款能力，等工程款結(jié)算后，他就有能力償還透支的欠款了?！睆埬筹w的辯護(hù)律師也提出：“張某飛主觀上沒有非法占有的故意，客觀上不還款是因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)困難，且案發(fā)后已還清所有欠款。張某飛的行為不宜認(rèn)定為犯罪，如果張某飛的行為構(gòu)成犯罪也應(yīng)該免予刑事處罰”。但郴州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，“張某飛在使用信用卡過程中透支20余萬元，經(jīng)銀行催收后，超過3個(gè)月仍有16萬余元未還，其行為符合法律規(guī)定的惡意透支情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪，且張某飛的犯罪數(shù)額巨大，不符合免于刑事處罰的條件。故辯護(hù)人的此辯護(hù)意見不成立，不予采納?！庇谑?，認(rèn)定張某飛犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元（以下簡稱“張某飛案”）

本案二審判決在沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下減輕處罰，在裁判文書“本判決為終審判決”后應(yīng)當(dāng)表述“本判決報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效”，而二審判決書卻表述為“本判決為終審判決”，違反了法定刑以下量刑程序的規(guī)定，后被撤銷，發(fā)回重新審判。（參見：湖南省郴州市中級(jí)人民法院（2016）湘10刑終226號(hào)刑事判決書;湖南省高級(jí)人民法院（2017）湘刑核80895954號(hào)刑事裁定書.）。

上述判決所認(rèn)定的事實(shí)清楚地說明，張某飛在透支時(shí)并不具有不歸還的意思，只是由于34號(hào)標(biāo)段項(xiàng)目虧損、項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人李某攜款逃跑，以及發(fā)放工地民工工資、炎汝公路工程暫時(shí)停工，導(dǎo)致他不能及時(shí)結(jié)到工程款，因而無法按時(shí)償還透支款。判決的說理與結(jié)論也清楚地說明，只要善意透支后經(jīng)發(fā)卡銀行催收，超過3個(gè)月仍未歸還，就成立惡意透支型信用卡詐騙罪。

不難看出，司法機(jī)關(guān)基本上將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”當(dāng)作惡意透支型信用卡詐騙罪的核心要件。換言之，持卡人事前的透支只是一個(gè)前提條件，不管是惡意透支還是善意透支，只要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的，一律以信用卡詐騙罪論處。所以，如何理解《刑法》第196條第2款中的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位，成為一個(gè)亟待解決的突出問題。

二、體系地位

“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是《刑法》第196條第2款明文規(guī)定的一個(gè)條件，對(duì)此沒有疑問。問題是它是什么樣的條件？換言之，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”在犯罪論中居于什么樣的體系地位？

（一）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否屬于構(gòu)成要件要素或責(zé)任要素

首先我們要問的是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是不是犯罪的構(gòu)成要件要素或者責(zé)任要素？

大多數(shù)教科書表面上沒有明確回答這一問題，但事實(shí)上是持肯定態(tài)度的 參見：高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].8版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2017：422;黎宏.刑法學(xué)各論[M].8版.北京：法律出版社，2016：162.。也有學(xué)者明確指出，惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件。雖然“從立法的角度看，如何更好地健全完善惡意透支方面的規(guī)定，值得作進(jìn)一步的探討。但是，從執(zhí)法的角度看，既然《刑法》已作了這樣的規(guī)定，則在司法實(shí)踐中必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦理。確認(rèn)惡意透支，必須具備‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還這一要件。”

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)主張，對(duì)于行為人可先以詐騙罪立案查處;在采取強(qiáng)制措施后，經(jīng)銀行催收仍不歸還的，即可認(rèn)定為惡意透支;如果歸還了透支款，雖不成立信用卡詐騙罪，但仍可能成立普通詐騙罪。（ 參見：鮮鐵可.金融犯罪的定罪與量刑[M].北京：人民法院出版社，1999：264.）但筆者認(rèn)為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”既不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件要素，也不是責(zé)任要素。

“構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型，其具體內(nèi)容是通過刑罰法規(guī)的解釋決定的。因此，構(gòu)成要件并不一定等同于刑罰法規(guī)的文言。”換言之，“并不是使行為成為犯罪的當(dāng)罰的、可罰的要素，都屬于構(gòu)成要件要素;只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構(gòu)成要件要素?！备鶕?jù)違法類型說的觀點(diǎn)，只有表明違法行為類型的特征才屬于構(gòu)成要件要素。

眾所周知，詐騙罪（既遂）的構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為→對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。信用卡詐騙罪的構(gòu)造也是如此稍加分析我們

就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不屬于上述任何要素的內(nèi)容。第一，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為，不可能成為欺騙行為。第二，催收時(shí)，發(fā)卡銀行已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行為人透支的事實(shí)，就此而言不可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第三，透支行為發(fā)生在銀行催收之前，發(fā)卡銀行的相關(guān)人員不可能因?yàn)槌挚ㄈ恕敖?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”就處分財(cái)產(chǎn)，更不可能因?yàn)槌挚ㄈ瞬粴w還就免除其債務(wù)。第四，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為本身并沒有使行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槿魏稳送钢Ш蠖紝?duì)銀行產(chǎn)生歸還本息的債務(wù)，不歸還并不意味著債務(wù)的清償或者消滅。第五，不歸還本身并沒有給銀行造成損失，因?yàn)椴粴w還并沒有使銀行的債權(quán)消滅。

或許有人主張，持卡人透支時(shí)只是對(duì)發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)形成了危險(xiǎn)，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為，才是銀行財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。亦即，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果。但是，這一說法至少存在兩個(gè)難以解決的問題：其一，不符合素材同一性的要求。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，持卡人得到的是透支款，銀行損失的也是透支款。反之，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的不作為本身并沒有使行為人或第三者得到任何財(cái)產(chǎn)。換言之，信用卡詐騙罪中發(fā)卡銀行所損失的財(cái)產(chǎn)，必然是發(fā)卡銀行所處分的財(cái)產(chǎn)，并且也是持卡人所得到的財(cái)產(chǎn)。只有透支款才是發(fā)卡銀行所處分的財(cái)產(chǎn)，也是持卡人所得到的財(cái)產(chǎn)和發(fā)卡銀行所損失的財(cái)產(chǎn)。因此，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，并不符合信用卡詐騙罪的素材同一性的要求。其二，不符合既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，發(fā)卡銀行（或特約商戶）處分的是透支款，行為人得到的是透支款，發(fā)卡銀行損失的也是透支款。因此，行為人得到透支款時(shí)，就成立信用卡詐騙罪的既遂犯，而不可能將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為既遂的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。

或許有人認(rèn)為，上述詐騙罪的構(gòu)造是僅就普通詐騙罪而言，而信用卡詐騙罪是特殊的詐騙罪，所以，可以在此之外附加其他條件。但是，作為特殊的詐騙罪，只能是在行為對(duì)象、行為手段、行為結(jié)果等構(gòu)成要件要素方面有特殊條件，而不可能在構(gòu)成要件之外有特殊要求。換言之，在構(gòu)成要件之外的特殊要求，都不屬于構(gòu)成要件的特殊要素。

或許有人提出，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是責(zé)任要素。然而，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”所表述的是一種行為，而且是不作為，這一內(nèi)容不可能成為責(zé)任要素，充其量只是責(zé)任要素（尤其是非法占有目的）的判斷資料，但責(zé)任要素的判斷資料不可能等于責(zé)任要素本身。況且，《刑法》第196條第2款已經(jīng)規(guī)定了“以非法占有為目的”這一責(zé)任要素，不可能在此之外再作規(guī)定。

其實(shí)，惡意透支型信用卡詐騙相當(dāng)于“借款詐騙”。在借款詐騙時(shí)，只要行為人隱瞞了自己內(nèi)心不想歸還的事實(shí)，使出借方誤以為行為人會(huì)歸還進(jìn)而借款給行為人，就成立詐騙罪。同樣，持卡人以非法占有為目的（對(duì)透支款具有排除意思與利用意思）透支的，原本就已經(jīng)成立信用卡詐騙罪。

第一，詐騙罪中作為欺騙手段所隱瞞的事實(shí)，不限于客觀的外在的事實(shí)，還包括主觀的心理的事實(shí)。后者是指行為人就本人或者第三者的意思作虛假表示，從而使對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。德國刑法理論將這種意思稱為主觀的內(nèi)在事實(shí)（innere Tatsache）

參見：Schnke/Schrder，Strafgesetzbuch，26.Aufl.，C.H.Beck 2001，S.2055.。例如，顧客在消費(fèi)時(shí)無錢支付對(duì)價(jià)的“支付能力”（Zahlungsfhigkeit）屬于客觀的外在事實(shí);顧客在消費(fèi)時(shí)沒有打算支付對(duì)價(jià)的“支付意愿”（Zahlungsbereitschaft）屬于主觀的內(nèi)在事實(shí)。顧客無論是就支付能力的客觀事實(shí)進(jìn)行欺騙，還是就支付意愿的內(nèi)心意思進(jìn)行欺騙，都可能構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為。英美刑法以往的主導(dǎo)性規(guī)則是，詐騙犯罪并不適用于關(guān)于將來行為的錯(cuò)誤陳述，即行為人懷有違背承諾的意圖而做出承諾的，并不構(gòu)成詐騙罪。但是，越來越多的制定法規(guī)定可以就將來行為的虛假許諾提起刑事訴訟，換言之，行為人做出有悖于當(dāng)時(shí)意圖的虛假承諾的，能夠成立詐騙罪。

就意思進(jìn)行欺騙的常見形式是對(duì)將來行為的虛假許諾，包括就自己的意思作虛假表示和就第三者的意思作虛假表示。首先，行為人就自己的意思作虛假表示的，無疑屬于欺騙。例如，在采取“借用”形式騙取他人汽車時(shí)，聲稱日后歸還的，或者根本沒有償還貸款的意思而謊稱一定償還貸款的，屬于就自己的意思進(jìn)行欺騙。其次，行為人就第三者的意思作虛假表示的，也屬于欺騙。例如，店主向買方作虛假承諾：“在收到貨款后，商店的雇員會(huì)將商品送至買方指定的地方?！钡牵蛦T并無送貨的意思，店主在收到買方貨款后也不安排雇員送貨。這便屬于就第三者的意思作虛假表示。就行為人或第三者的意思所作的虛假承諾，并不一定要求有語言或者文字的陳述，完全可以通過行為人參與的交易行為予以認(rèn)定。例如，行為人內(nèi)心不打算歸還貸款，卻向銀行請(qǐng)求貸款的，意味著向銀行做出了歸還貸款的虛假承諾;行為人內(nèi)心里不準(zhǔn)備支付貨款，卻在商店選購商品的，意味著向商店做出了支付貨款的虛假承諾;如此等等

參見：Richard Card. Criminal Law[M]. 14th ed.Butterwords，1998：305.。

持卡人隱瞞自己或者保證人不打算歸還本息的意思進(jìn)行惡意透支的行為，顯然屬于典型的就自己的意思或者第三者的意思作虛假表示，當(dāng)然屬于詐騙犯罪中的欺騙行為。

第二，持卡人隱瞞不歸還本息的意思而透支的行為，同時(shí)也符合了詐騙罪的其他構(gòu)成要件要素。例如，持卡人隱瞞不歸還本息的意思，在銀行柜臺(tái)透支或者在特約商戶購物時(shí)，就已經(jīng)使他人產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且處分了財(cái)產(chǎn)，因而完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。就在銀行柜臺(tái)透支而言，其透支行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件沒有任何疑問。就在特約商戶購物而言，所爭議的只是誰是受騙人與受害人的問題，而不是這種行為是否構(gòu)成詐騙罪。

例如，《日本刑法》沒有規(guī)定信用卡詐騙罪，但對(duì)類似于我國《刑法》中的惡意透支的行為，也并非不以詐騙罪論處，只是對(duì)詐騙的構(gòu)造存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，A假裝具有支付意思而使特約商戶B交付商品、進(jìn)而取得商品時(shí)，特約商戶B為受騙者與被害人，A成立詐騙（財(cái)物）罪

參見：大塚仁.刑法概說（各論）[M].3版.東京：有斐閣，1996：250;大谷實(shí).刑法各論[M].3版.東京：成文堂，2013：268.。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，A不正當(dāng)使用信用卡后，發(fā)卡銀行C從特約商戶B收到簽購單，對(duì)A從賬戶支付陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而向特約商戶B墊付完畢時(shí)，A的行為成立詐騙利益罪。第三種觀點(diǎn)即通說認(rèn)為，A不正當(dāng)使用信用卡時(shí)，受欺騙的特約商戶B處分了發(fā)卡銀行C的財(cái)產(chǎn)，發(fā)卡銀行C成為被害人，因而屬于三角詐騙

參見：西田典之.刑法各論[M].7版.橋爪隆，補(bǔ)訂.東京：弘文堂，2018：218-219;前田雅英.刑法各論講義[M].6版.東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2015：239-240;山口厚.刑法各論[M].2版.東京：有斐閣，2010：264-266;長井圓.クレジッドカ-ドの不正使用[G]//西田典之，山口厚.刑法の爭點(diǎn).7版.東京：有斐閣，2000：178以下.林美月子.クレジッドカ-ドの不正使用と詐欺罪[G]//內(nèi)藤謙，等.平野龍一博士古稀祝賀論文集（上）.東京：有斐閣，1990：486以下.。

在德國，對(duì)于持卡人通過特約商戶透支的行為，也有認(rèn)定為詐騙罪的判例。判決的理由是，行為人沒有支付的意思卻出示信用卡，向特約商戶職員請(qǐng)求購物、消費(fèi)，就構(gòu)成詐騙罪中的“欺騙”;發(fā)卡銀行與特約商戶之間存在持續(xù)的特別利益關(guān)系，特約商戶對(duì)持卡人的支付狀況持關(guān)心態(tài)度;當(dāng)特約商戶職員以為持卡人具有支付能力與意思時(shí)，應(yīng)肯定其陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;直接性要件與素材的同一性，也不存在疑問

參見：OAG Hamm，NJW 1984，1633;長井圓.カ-ド犯罪對(duì)策法の最先端[M].日本クレジッド產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)，2000：105.。德國雖然也有判例否認(rèn)詐騙罪的成立，但否認(rèn)的原因是在具體案件中特約商戶職員欠缺認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;否認(rèn)成立詐騙罪的判例，并非一般性地認(rèn)為在類似案件中，特約商戶職員都不可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。而且，即使認(rèn)為上述在特約商戶惡意透支的行為不成立詐騙罪，也成立《德國刑法》第266b條規(guī)定的濫用信用卡罪。至于只有持卡人和發(fā)卡銀行兩方當(dāng)事人的惡意透支行為（即持卡人在發(fā)卡銀行透支的行為），在德國認(rèn)定為詐騙罪則沒有任何疑問。

英國的審判實(shí)踐也將上述行為認(rèn)定為犯罪。例如，持卡人A在特約商戶B購物時(shí)惡意透支，店員按照通常的手續(xù)進(jìn)行確認(rèn)后，交付了商品。在一審的庭審過程中，店員作證說，自己并不想知道持卡人A與發(fā)卡銀行C之間所規(guī)定的限額，只關(guān)心商店能否獲得支付。一審法院認(rèn)定持卡人A的行為成立詐騙利益罪?？卦V院撤銷了一審判決，理由是：首先，與利用空頭支票購物不同，就信用卡而言，發(fā)卡銀行C與特約商戶B之間事前存在合約，特約商戶B會(huì)得到發(fā)卡銀行C的墊付，不可能遭受財(cái)產(chǎn)損失;其次，店員實(shí)際上并不因?yàn)槌挚ㄈ薃的欺騙而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是，貴族院基于以下理由否認(rèn)了控訴院的見解。首先，使用空頭支票購物與不正當(dāng)使用信用卡惡意透支，沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，受理支票與受理信用卡的特約商戶都能得到銀行的保證。其次，店員證言的重點(diǎn)在于：店員是否因?yàn)槌挚ㄈ薃偽裝成具有使用權(quán)限的模樣而交付商品，以及如果店員知道了持卡人A沒有使用權(quán)限是否仍然交付商品。顯然，如果店員知道持卡人沒有使用權(quán)限就不會(huì)交付商品，所以，持卡人實(shí)施了欺騙行為，店員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

參見：木村光江.詐欺罪の研究[M].東京：東京都立大學(xué)出版會(huì)，2000：56.。

不難看出，上述將惡意透支行為認(rèn)定為詐騙罪或者其他犯罪的觀點(diǎn)與判例表明，只要行為人隱瞞不歸還本息的意圖而惡意透支的，就已經(jīng)完全符合詐騙罪或者其他犯罪的構(gòu)成要件，事后“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不影響不法的有無與程度，既然如此，這一要素就不能作為構(gòu)成要件要素。

第三，當(dāng)具有辨認(rèn)控制能力的持卡人故意透支，而且在透支時(shí)具有非法占有目的時(shí)，就完全具備了信用卡詐騙罪的責(zé)任要素。因?yàn)槌挚ㄈ司哂性p騙故意與非法占有目的，且故意、非法占有目的與行為同時(shí)存在，認(rèn)定其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，完全符合責(zé)任主義的要求。換言之，惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪所要求的故意與非法占有目的，必須存在于惡意透支時(shí)，而不是存在于銀行催收時(shí)（參見本文第三部分）。既然如此，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，也不是責(zé)任要素。

綜上所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不屬于構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素，只要行為人隱瞞不歸還本息的內(nèi)心想法而惡意透支的，就成立（信用卡）詐騙罪。

（二）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否僅具有語感意義

有學(xué)者認(rèn)為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，是表明行為人以非法占有為目的的可靠的、確定無疑的客觀事實(shí)，而不是惡意透支成立的必要條件，更不是所有惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的必要要件。也就是說，司法實(shí)踐中，信用卡持卡人自收到銀行催收通知之日起3個(gè)月仍不歸還其惡意透支的數(shù)額較大的款項(xiàng)，即構(gòu)成犯罪。但是，如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒有‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定構(gòu)成信用卡詐騙罪?！?/p>

筆者同意上述后半部分的結(jié)論，但不贊成“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”僅具有語感意義的觀點(diǎn)。不可否認(rèn)，有些表述雖然出現(xiàn)在刑法分則條文中，但僅具有語感意義，而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。具有語感意義而沒有實(shí)質(zhì)意義的表述有以下幾種情形。

第一，對(duì)違法阻卻事由的提示性規(guī)定僅具有語感意義。例如，《德國刑法》第324條第1款規(guī)定：“行為人無權(quán)限地污染水域或者不利地改變水域的性質(zhì)的，處五年以下自由刑或者罰金?！逼渲械摹盁o權(quán)限地”雖然是基本罪狀明文描述的特征，但不是構(gòu)成要件要素。因?yàn)槲廴舅虻男袨楸旧砭颓趾α朔ㄒ?，?yīng)視為典型的不法類型。所以，“無權(quán)限”的要素只是表明，如果污染水域的行為是基于官方的許可，則具有正當(dāng)化的可能性

參見：H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，duncker&Humblot 1996，S.246.。再如，《日本刑法》第220條規(guī)定：“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的，處三個(gè)月以上七年以下懲役?！逼渲兴?guī)定的“非法”，僅具有語感意義，既不是構(gòu)成要件要素，也不是特別的違法性要素

參見：瀧川幸辰.刑法各論[M].東京：日本評(píng)論社，1933：73;木村龜二.刑法各論[M].東京：法文社，1957：62;曾根威彥.刑法各論[M].5版.東京：弘文堂，2012：50-51;山口厚.刑法各論[M].2版.東京：有斐閣，2010：84.。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)椤胺欠ā敝徊贿^是對(duì)違法阻卻事由的提示，即使沒有這樣的提示，當(dāng)行為人具有違法阻卻事由時(shí)，也不能認(rèn)定為犯罪。據(jù)此，我國《刑法》就非法拘禁、非法侵入住宅、非法搜查等犯罪中所規(guī)定的“非法”，也都只具有語感意義。因?yàn)榧词构室鈿⑷俗锏某闪⒁矁H限于非法殺人，而不包括合法殺人。所以，認(rèn)為這些法條中的“非法”僅具有語感意義，是不存在疑問的。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不是對(duì)違法阻卻事由的提示，因?yàn)槭潞蟮臍w還并不能否認(rèn)前面惡意透支行為已經(jīng)產(chǎn)生的不法。

第二，同位語的規(guī)定僅具有語感意義。例如，《刑法》第174條第1款規(guī)定的罪狀是，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，其中的“擅自”是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”的同位語，只具有語感意義，而沒有實(shí)質(zhì)意義。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不是“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”的同位語。即使認(rèn)為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”可以印證“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”，但如果其他證據(jù)足以證明持卡人“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”，就不再需要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的印證。

第三，對(duì)疑似身份犯的規(guī)定僅具有語感意義。亦即，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力的人原本都能成為犯罪主體，但法條對(duì)行為主體做出了與行為類型相關(guān)聯(lián)的表述時(shí)，這種表述僅具有語感意義。例如，《刑法》第140條規(guī)定的罪狀是：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元”，其中的“生產(chǎn)者、銷售者”僅具有語感意義。因?yàn)槿魏稳硕伎赡艹蔀樯a(chǎn)者與銷售者，既然如此，對(duì)生產(chǎn)者、銷售者的表述就沒有實(shí)際意義?！缎谭ā返?41條至148條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售其他偽劣產(chǎn)品的犯罪就都沒有生產(chǎn)者、銷售者的表述。這反過來說明，第140條關(guān)于生產(chǎn)者與銷售者的規(guī)定沒有任何意義。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”顯然也不屬于這一情形。

雖然《刑法》分則條文還可能存在其他僅具有語感意義的表述，但“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”顯然是具有實(shí)際意義的一個(gè)條件，亦即，如果經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，就不可能以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任，所以，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不是僅具有語感意義的表述。

（三）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否屬于客觀處罰條件

既然“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”既不是構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素，也不是只具有語感意義，那么，理所當(dāng)然的結(jié)論是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件。反過來說，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，成為處罰阻卻事由。亦即，雖然惡意透支行為原本構(gòu)成信用卡詐騙罪，但由于經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不需要發(fā)動(dòng)刑罰。

眾所周知，雖然行為成立犯罪時(shí)，原則上就可能對(duì)行為人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，但在例外情況下，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，不僅取決于犯罪事實(shí)，而且取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件。那么，刑法為什么對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪設(shè)置“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的客觀處罰條件呢？了解國外關(guān)于客觀處罰條件的設(shè)置理由，或許有利于對(duì)本問題的回答。

《德國刑法》規(guī)定了各種各樣的客觀處罰條件，總的來說，設(shè)置客觀處罰條件分別基于兩個(gè)方面的理由：一是刑事政策（刑罰目的）的理由，即缺乏客觀處罰條件的行為不具有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性;二是刑法外的利益衡量或者目的考量。前者如，《德國刑法》第138條規(guī)定了不申告已策劃的犯行罪;第139條第3款規(guī)定：行為人必須就具有親屬身份的人提出申告但未申告，但已誠摯盡力防止其親屬實(shí)施犯罪或者防止結(jié)果發(fā)生的，不予處罰。這是因?yàn)?，在這種場(chǎng)合，既沒有一般預(yù)防的必要性也沒有特殊預(yù)防的必要性。后者如，《德國刑法》第102條規(guī)定了侵害外國機(jī)關(guān)與其代表罪;第103條規(guī)定了侮辱外國機(jī)關(guān)與其代表罪;第104條規(guī)定了損壞外國國旗國徽罪;第104a條規(guī)定，行為人犯上述罪的，只有當(dāng)外國與德國仍有外交關(guān)系，兩國間存在互惠待遇的協(xié)定且行為時(shí)仍有效力，并已經(jīng)外國政府請(qǐng)求追訴且德國政府授權(quán)進(jìn)行刑事追訴的，才能追訴。這一規(guī)定顯然是基于刑法外的利益衡量，或者說是為了實(shí)現(xiàn)刑法外的目的

參見：Cl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.1042ff.。

《日本刑法》分則也規(guī)定了一些客觀處罰條件。例如，《日本刑法》第197條第2項(xiàng)規(guī)定：“將要成為公務(wù)員的人，就其將來擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)員的，處五年以下懲役?！睋?jù)此，將要成為公務(wù)員的人，只要就其將來所擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂的，就成立事前受賄罪。但是，只有在行為人事后成為公務(wù)員時(shí)，才能處罰?！笆潞蟪蔀楣珓?wù)員”就是客觀處罰條件

參見：曾根威彥.處罰條件[G]//阿部純二，板倉宏，等.刑法基本講座：第2卷.東京：法學(xué)書院，1994：320.。承認(rèn)客觀處罰條件的學(xué)者一般認(rèn)為，客觀處罰條件與違法性、有責(zé)性沒有關(guān)系，是基于政策的理由即為了使處罰范圍明確化或者為了限制處罰范圍所作的規(guī)定

參見：西田典之.刑法總論[M].2版.弘文堂，2010：88;山口厚.刑法總論[M].3版.東京：有斐閣，2016：204;井田良.講義刑法學(xué)·總論[M].東京：有斐閣，2008：71.。

在筆者看來，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，也具有實(shí)質(zhì)理由。

首先，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，符合刑罰目的。刑罰的目的是為了預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。在持卡人惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪后，只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后就予以歸還的，就缺乏預(yù)防的必要性。一方面，持卡人在發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，表明持卡人回到了合法性的軌道，而不是繼續(xù)堅(jiān)持維護(hù)不法狀態(tài)。持卡人也沒有從中獲得任何利益（已經(jīng)還本付息），相反遭受了損失（需要交納復(fù)利、滯納金等）。因此，即使不給予刑罰處罰，也不會(huì)激勵(lì)持卡人繼續(xù)實(shí)施惡意透支行為。相反，持卡人為了避免損失會(huì)吸取教訓(xùn)，不會(huì)重新犯罪。另一方面，持卡人惡意透支后經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，也不具有一般預(yù)防的必要性。一般人清楚地知道，不能從惡意透支中獲得任何利益，所以，不會(huì)模仿;潛在的犯罪人也清楚地知道，只有還本付息才能避免刑罰處罰。亦即，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，也能產(chǎn)生消極的一般預(yù)防的效果。與此同時(shí)，在經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還才予以制裁，也能形成積極的一般預(yù)防的效果。因?yàn)閺男庞每ǖ墓δ軄砜?，僅對(duì)不予歸還的行為予以處罰，就能喚醒和強(qiáng)化國民對(duì)法的忠誠、對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴，能夠增強(qiáng)一般法意識(shí)和平息事態(tài)。

其次，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，符合刑法外的利益衡量。眾所周知，發(fā)展信用卡業(yè)務(wù)不僅有利于催生其他相關(guān)業(yè)務(wù)的發(fā)展（如建立還款賬戶等），為銀行代理業(yè)務(wù)提供了發(fā)展的渠道，而且能夠?yàn)殂y行帶來較之前更多的盈利，其中透支利息與滯納金，是發(fā)卡銀行的重要收入。換言之，在透支信用卡的場(chǎng)合，只要持卡人最終歸還了銀行所要求歸還的金額，就實(shí)現(xiàn)了發(fā)卡銀行的重要目的。反過來說，只有當(dāng)持卡人在惡意透支后“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，銀行才要求對(duì)持卡人予以處罰。正因?yàn)槿绱?，《德國刑法》?66b條將濫用信用卡的行為規(guī)定為犯罪時(shí)，以造成損害為要件，而且規(guī)定告訴才處理。

最后，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，才能使惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍予以明確。如前所述，持卡人隱瞞不打算歸還本息的內(nèi)心想法而惡意透支的，就符合惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件。但是，信用卡的特點(diǎn)決定了倘若僅此就追究持卡人的刑事責(zé)任，就必然造成處罰界限的不明確。信用卡原本用于透支，只是可以分為善意透支與惡意透支，善意透支與惡意透支存在兩個(gè)區(qū)別：客觀上，善意透支沒有欺騙行為，因?yàn)槌挚ㄈ嗽揪痛蛩銡w還本息;惡意透支則隱瞞了自己不打算歸還本自息的內(nèi)心想法。主觀上，善意透支不具有非法占有目的，惡意透支卻具有非法占有目的。然而，這兩個(gè)區(qū)別實(shí)際上都是就行為人的內(nèi)心而言。在惡意透支的場(chǎng)合，持卡人客觀上隱瞞自己不打算歸還的內(nèi)心想法表現(xiàn)為不作為，而持卡人是否不打算歸還也只是一種內(nèi)心想法。至于主觀上的非法占有目的，也同樣難以認(rèn)定。換言之，在透支的場(chǎng)合，單純從外觀上看是難以區(qū)分善意透支與惡意透支的。所以，《刑法》第192條第2款將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”規(guī)定為客觀處罰條件，亦即，即使持卡人以前是惡意透支，但只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不能追究持卡人的刑事責(zé)任。

綜上所述，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，具有實(shí)質(zhì)理由，而且不影響惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件與基本構(gòu)造?；蛟S有人會(huì)詰問：既然將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為客觀處罰條件，符合刑罰目的與刑法外的利益衡量，也能使處罰界限明確，為什么將其作為構(gòu)成要件要素就不能發(fā)揮上述作用呢？如前所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”原本就不屬于信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，如同冒用他人信用卡后歸還財(cái)物的不影響信用卡詐騙罪的成立一樣，不能將拒不歸還理解為信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。另一方面，事實(shí)表明，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)忽視其他真正的構(gòu)成要件要素，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為犯罪的核心或者關(guān)鍵要素，不當(dāng)擴(kuò)大了惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍，形成了客觀歸罪現(xiàn)象。反之，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為客觀處罰條件，就迫使司法機(jī)關(guān)在此之外判斷惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，能夠確保處罰范圍的合理性。

三、具體運(yùn)用

將“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”理解為惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，就可以對(duì)相關(guān)情形得出妥當(dāng)結(jié)論，也不存在其他障礙。

（一）基本類型

根據(jù)持卡人的透支行為是善意還是惡意，以及經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還，可以將與惡意透支型信用卡詐騙罪相關(guān)的案件區(qū)分為以下幾種基本類型。

A類型：行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)，就打算惡意透支后拒不歸還，申領(lǐng)到信用卡后超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為成立惡意透支型信用卡詐騙罪，沒有任何疑問。這是因?yàn)?，行為人雖然使用自己的真實(shí)身份證明申領(lǐng)信用卡，但其隱瞞了惡意透支（透支后拒不歸還本息）的意圖，使發(fā)卡銀行職員誤以為行為人會(huì)正當(dāng)使用信用卡（誤以為行為人不會(huì)以非法占有目的惡意透支），于是進(jìn)行了概括性的財(cái)產(chǎn)處分（使行為人能夠在一定限額內(nèi)進(jìn)行透支）。所以，行為人的行為依然符合詐騙罪的構(gòu)造。又由于該行為符合惡意透支的構(gòu)成要件，故成立惡意透支型信用卡詐騙罪。

B類型：行為人正當(dāng)申領(lǐng)了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的（透支時(shí)就具有拒不歸還本息的想法），超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。如果在銀行柜臺(tái)或者特約商戶透支，則完全符合兩者間詐騙或者三角詐騙的構(gòu)造;又由于該行為符合惡意透支的構(gòu)成要件，故成立惡意透支型信用卡詐騙罪

至于在自動(dòng)取款機(jī)上透支的行為，是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，則是另一問題。（參見：張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：607.）。

C類型：行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)，就打算惡意透支后拒不歸還，或者在正當(dāng)申領(lǐng)了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還。這種行為原本已經(jīng)成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，所以不能追究刑事責(zé)任。這是將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件所得出的當(dāng)然結(jié)論。

D類型：持卡人在透支時(shí)具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后產(chǎn)生了不再歸還本息的想法，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，這種行為不成立信用卡詐騙罪。如前所述，認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪，以透支行為本身符合信用卡詐騙罪的成立條件為前提。根據(jù)行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則，持卡人在透支時(shí)因?yàn)闆]有詐騙故意與非法占有目的，所以，其透支行為本身并不成立詐騙罪。既然如此，就不能因?yàn)槭潞髥渭兙邆淞丝陀^處罰條件，便以信用卡詐騙罪論處。因?yàn)榭陀^處罰條件的適用，以行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪為前提，但D類型的行為原本不符合信用卡詐騙罪的成立條件。

E類型：持卡人在透支時(shí)具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后由于客觀原因不能歸還本息，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為顯然不成立信用卡詐騙罪，前述“張某飛案”就是如此，對(duì)此不再贅述

以往的司法實(shí)踐，對(duì)上述D類型與E類型的兩種行為，均以惡意透支型信用卡詐騙罪論處。。

對(duì)于上述類型與結(jié)論，有兩個(gè)問題點(diǎn)需要進(jìn)一步討論。

第一，如何判斷持卡人的“非法占有目的”？

上述幾種類型的區(qū)分，以能夠判斷持卡人在申領(lǐng)信用卡以及在透支時(shí)是否具有非法占有目的為前提。如果不能判斷行為人是否以及何時(shí)產(chǎn)生非法占有目的，上述類型的區(qū)分就沒有現(xiàn)實(shí)意義。例如，能否區(qū)分B類型與D類型，就意味著能否區(qū)分罪與非罪，而B類型與D類型的區(qū)分，只是取決于不歸還本息的意思的產(chǎn)生時(shí)間。或許是因?yàn)殡y以認(rèn)定非法占有目的，以往的司法實(shí)踐就將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的情形均認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

但是，現(xiàn)實(shí)的不一定是妥當(dāng)?shù)摹Ｐ袨楹蟮南敕ú坏扔谛袨闀r(shí)的想法，單純以事后的行為判斷行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)是否具有犯罪故意與非法占有目的，必然違反責(zé)任主義。正因?yàn)槿绱耍罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院2018年11月28日公布的修改后的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《新解釋》）第6條第2款后段規(guī)定：“不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實(shí)認(rèn)定非法占有目的?！?/p>

事實(shí)上，對(duì)持卡人在透支時(shí)是否具有非法占有目的的判斷，與對(duì)行為人在貸款時(shí)、非法吸收公眾存款時(shí)是否具有非法占有目的的判斷，在原理上與方法上完全相同。既然《刑法》分別規(guī)定了貸款詐騙罪與騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，而且司法機(jī)關(guān)能夠區(qū)分這些犯罪，就表明對(duì)于持卡人透支時(shí)是否具有非法占有目的也能做出合理的判斷。倘若在個(gè)別或者少數(shù)案件實(shí)在不能判斷持卡人在透支時(shí)是否具有非法占有目的，則按照事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的原則處理。判斷持卡人是否具有非法占有目的必須堅(jiān)持三個(gè)原則。

（1）目的與行為同時(shí)存在的原則

亦即，只有當(dāng)持卡人在實(shí)施透支行為時(shí)具有非法占有目的，才能認(rèn)定持卡人具有非法占有目的。透支款是行為人通過透支行為取得的，事后只能產(chǎn)生不歸還的意思，而不可能對(duì)先前的透支款產(chǎn)生非法占有目的。反過來說，《刑法》第196條第2款規(guī)定的非法占有目的，是針對(duì)透支款而言，持卡人對(duì)透支款具有排除意思與利用意思時(shí)，才能認(rèn)定具有非法占有目的。既然是對(duì)透支款的非法占有目的，就必須要求持卡人在實(shí)施透支行為時(shí)具有非法占有目的。

（2）綜合判斷原則

非法占有目的存在于持卡人的內(nèi)心，需要基于各種資料進(jìn)行綜合判斷?！缎陆忉尅返?條第2款前段規(guī)定：“對(duì)于是否以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷?！边@顯然采取了綜合判斷原則。特別要注意的是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是一個(gè)判斷資料。

（3）例外排除原則

非法占有目的是主觀的超過要素，在部分案件中是可以由事實(shí)證明的，在部分案件中只能基于相關(guān)事實(shí)進(jìn)行推定而得出結(jié)論。對(duì)非法占有目的的推定顯然只是事實(shí)推定，而不是法律推定，故可以被推翻。亦即，即使根據(jù)某些事實(shí)推定持卡人具有非法占有目的，但如果持卡人提出的反證足以推翻該推定，就必須否認(rèn)非法占有目的?！缎陆忉尅返?條第3款規(guī)定：“具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的，但有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的;（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的;（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的;（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動(dòng)的;（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！痹诠P者看來，其中的（一）、（二）兩項(xiàng)事實(shí)，足以證明持卡人在透支時(shí)具有非法占有目的;第（三）至（六）項(xiàng)以及“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是推定持卡人具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實(shí)，或者說是認(rèn)定持卡人具有非法占有目的的判斷資料。根據(jù)《新解釋》的規(guī)定，不管是哪一種情形，“有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的除外”。所以，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納持卡人的合理辯解，不能因?yàn)槌挚ㄈ司哂兴痉ń忉屗?guī)定的情節(jié)，就直接否認(rèn)持卡人的合理辯解。例如，持卡人將透支取得的資金大部分用于合法經(jīng)營，但由于經(jīng)營不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等原因事后無法歸還的，即使透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收，也必須否認(rèn)非法占有目的。再如，持卡人透支后因患病、失業(yè)等財(cái)物狀況惡化導(dǎo)致不能歸還的，也不能認(rèn)定具有非法占有目的。反過來說，不能因?yàn)槌挚ㄈ司哂猩鲜觯ㄒ唬┲粒┲械囊环N情形，就直接認(rèn)定持卡人具有非法占有目的，而不考慮其他足以否認(rèn)持卡人具有非法占有目的的證據(jù)（包括持卡人的辯解）。

第二，能否承認(rèn)事后故意與事后非法占有目的？

前述D類型的持卡人事后產(chǎn)生了不歸還本息的意思，為了使類似行為受到刑事追究，有人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人針對(duì)貸款詐騙罪指出：“在某些情況下，也會(huì)發(fā)生‘事后故意的情形……是指行為人在簽訂合同時(shí)并未抱有騙財(cái)?shù)哪康摹诤炗喓贤〉脤?duì)方款物后，由于客觀情況變化，已無法履行合同，于是萌發(fā)了侵吞財(cái)物的故意，有能力歸還而不歸還，并采取欺詐手段蒙蔽對(duì)方，以達(dá)到占有的目的……在事后故意的貸款欺詐中，行為人非法轉(zhuǎn)移、隱瞞、侵吞金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)，具有非法侵占金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的直接故意，而且，在貸款尚未歸還以前，有關(guān)貸款的抵押物或歸還貸款的行為人財(cái)產(chǎn)仍是貸款的物質(zhì)表現(xiàn)形式，還屬于貸款范圍，故行為人具有非法占有貸款的犯罪目的?！钡P者認(rèn)為，這種意義上的“事后故意”“事后目的”等概念沒有存在的余地。

首先，如果說“事后故意”“事后目的”完全是指在行為人在取得被害人財(cái)產(chǎn)后產(chǎn)生故意與非法占有目的，那么，這種“事后故意”“事后目的”概念明顯違反了行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。行為與責(zé)任同時(shí)存在原則，是責(zé)任主義的具體內(nèi)容。這是因?yàn)?，?zé)任與不法并非一種簡單的相加關(guān)系，責(zé)任是對(duì)符合構(gòu)成要件的違法行為的責(zé)任，或者說是對(duì)不法的責(zé)任。這就是責(zé)任的不法關(guān)聯(lián)性，或者說是責(zé)任對(duì)違法性的從屬性。因此，要認(rèn)定行為人具有責(zé)任，一方面要求行為人對(duì)所有的不法要素都具有責(zé)任（對(duì)客觀處罰條件以及客觀的超過要素不需要故意），另一方面要求行為人在實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)具有責(zé)任，因此不可能存在事前責(zé)任或者事后責(zé)任。責(zé)任主義既是刑法原則，也是憲法原則，不得違反。

其次，“事后故意”“事后目的”不符合各種詐騙罪的構(gòu)造。不管是普通詐騙罪還是信用卡詐騙罪，都是以行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)、被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失為既遂標(biāo)準(zhǔn)。若能認(rèn)定持卡人客觀上實(shí)施了欺騙行為，取得了透支款，主觀上具有詐騙故意與非法占有目的的，那么，持卡人取得透支款時(shí)，就意味著發(fā)卡銀行遭受了財(cái)產(chǎn)損失，信用卡詐騙行為已經(jīng)既遂。如前所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是客觀處罰條件;從另一角度而言，發(fā)卡銀行的催收只是其挽回財(cái)產(chǎn)損失的手段。如果說“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后產(chǎn)生故意與非法占有目的，就意味著客觀上犯罪已經(jīng)既遂，但詐騙故意與非法占有目的尚未產(chǎn)生;產(chǎn)生故意與非法占有目的之后，又沒有欺騙行為與取得行為，卻成立信用卡詐騙罪。這顯然難以被人接受

如果說“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后產(chǎn)生故意與非法占有目的，采用欺騙方法使發(fā)卡銀行免除自己償還本息的債務(wù)，那么，這便是行為（使對(duì)方免除債務(wù)的行為）時(shí)的故意與目的，而不是所謂“事后故意”“事后目的”，該行為所成立的犯罪也不是惡意透支型信用卡詐騙罪。。

最后，根據(jù)行為人的事后舉止與態(tài)度推定行為人在行為時(shí)存在詐騙故意與非法占有目的，不等同于存在“事后故意”“事后目的”。英國法上的larceny概念原本不包含詐騙與侵占，為了擴(kuò)大larceny概念，英國法官Kelyng提出，行為人在取得財(cái)物后將財(cái)物據(jù)為己有、進(jìn)行處分的，佐證了行為人在取得財(cái)物時(shí)就已經(jīng)具有不法意圖，行為人以不法意圖取得了占有的，構(gòu)成larceny。這一判例理論被稱為“Larceny原則”。根據(jù)這一原則，只要行為人事后以所有人自居處分事前占有的財(cái)產(chǎn)的，就成立larceny。但是，這一原則并非承認(rèn)“事后故意”或“事后目的”，也只是以事后行為佐證行為時(shí)的故意與目的。

由于不能承認(rèn)“事后故意”“事后目的”，所以，不能將上述D類型的行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪?；谕瑯拥睦碛?，對(duì)于E類型的行為，更不可能認(rèn)定為犯罪。

（二）歸還時(shí)間

根據(jù)本文的觀點(diǎn)，持卡人惡意透支并且具備客觀處罰條件的，司法機(jī)關(guān)才能對(duì)持卡人予以處罰。眾所周知，客觀處罰條件既可能是第三者行為的結(jié)果

參見：德國《刑法》第283條、日本《刑法》第197條第2項(xiàng)。，也可能是行為人的行為結(jié)果

參見：德國《刑法》第227條。，還可能是其他情形。如果客觀處罰條件表現(xiàn)為行為人的作為或者結(jié)果，那么，行為人何時(shí)具備客觀處罰條件，是不需要司法機(jī)關(guān)確定客觀處罰條件的時(shí)間范圍的。但是，由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”表現(xiàn)為持卡人的不作為，而持卡人又隨時(shí)可能歸還本息，于是，如何確定該客觀處罰條件的時(shí)間范圍，亦即，持卡人在何時(shí)歸還的就不予以處罰，便成為重要問題。

最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《舊解釋》）第6條第1款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支?！钡?款后段規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。”本規(guī)定的意思顯然是，持卡人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月才歸還的，只有在數(shù)額較大時(shí)，才以情節(jié)顯著輕微為由不追究刑事責(zé)任;如若數(shù)額巨大或者特別巨大，則仍應(yīng)追究刑事責(zé)任。倘若筆者的觀點(diǎn)得以成立，那么，該規(guī)定就明顯不當(dāng)：（1）由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，所以，只要在判決宣告前經(jīng)發(fā)卡銀行催收后已經(jīng)歸還的，就已經(jīng)存在阻卻處罰的事由，不能追究刑事責(zé)任。（2）在透支數(shù)額較大的情況下，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月才歸還的，也是因?yàn)槿狈陀^處罰條件，而不是因?yàn)榉缸锴楣?jié)顯著輕微，才不追究刑事責(zé)任。（3）在透支數(shù)額巨大乃至特別巨大的情況下，只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后在判決宣告前已經(jīng)歸還，也因?yàn)槿狈陀^處罰條件，而不能追究刑事責(zé)任。

《新解釋》第10條前段規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴;在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外?！迸c《舊解釋》的規(guī)定相比，《新解釋》具有明顯的合理性。（1）沒有將客觀處罰條件與成立犯罪的其他情節(jié)相混淆，或者說使客觀處罰條件具有了獨(dú)立意義。（2）由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，所以，在持卡人全部歸還后不起訴或者免予刑事處罰，都具有合理性。（3）將催收的時(shí)間范圍限定在一審判決前，也是可以接受的。

但是，“可以不起訴”和“可以免予刑事處罰”的表述并不理想。因?yàn)椤敖?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，在不具備客觀處罰條件的情況下，就“應(yīng)當(dāng)”不處罰，而不是“可以”不處罰。所以，建議下級(jí)司法機(jī)關(guān)將上述“可以”理解為“應(yīng)當(dāng)”，不要因?yàn)椤缎陆忉尅肥褂昧恕翱梢浴钡谋硎?，就發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。

誠然，《新解釋》與《舊解釋》的第6條第1款均規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的‘惡意透支?！倍?，新增加的第7條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“兩次催收至少間隔三十日”。或許有人認(rèn)為，符合上述條件后，持卡人就已經(jīng)具備了“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一客觀處罰條件，因而應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰，所以，前述第10條的規(guī)定只是對(duì)持卡人的進(jìn)一步優(yōu)惠，采用“可以”的表述，而不是一概不予處罰，具有合理性?？墒牵疚囊穯柕氖?，《新解釋》與《舊解釋》的第6條第1款做出上述時(shí)間規(guī)定的根據(jù)何在？為什么是“超過三個(gè)月仍不歸還”而不是“超過兩個(gè)月仍不歸還”或者“超過六個(gè)月仍不歸還”？為什么是“兩次有效催收”而不是“三次有效催收”？人們會(huì)回答說，這是經(jīng)過多方商量決定的?？墒?，多方是根據(jù)什么決定的？事實(shí)上，只要將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，那么，在公安司法機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的時(shí)候，就需要判斷持卡人是否具備客觀處罰條件。如果在將要發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)時(shí)，發(fā)現(xiàn)持卡人已經(jīng)全部歸還，就意味著不具備客觀處罰條件，當(dāng)然不能處罰。所以，對(duì)《新解釋》第10條前段關(guān)于不起訴與免予刑事處罰的規(guī)定，不能作任意性或者選擇性的理解。本文也并非否認(rèn)《新解釋》與《舊解釋》第6款第1款規(guī)定的意義，只是認(rèn)為，該規(guī)定僅對(duì)啟動(dòng)立案偵查具有意義，而不直接對(duì)發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)具有意義。

（三）歸還主體

司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)由持卡人以外的人（保證人）歸還銀行本息的現(xiàn)象。但是，《新解釋》與《舊解釋》都沒有明確規(guī)定歸還的主體，于是，對(duì)這種情形應(yīng)如何處理，就需要討論。

以往的討論并沒有將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，而是將其作為危害結(jié)果或者非法占有目的的判斷根據(jù)得出結(jié)論的。例如，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在保證人歸還本息的情況下，由于惡意透支的社會(huì)危害性已經(jīng)因保證人的行為而消除，對(duì)持卡人的透支行為不應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。然而，持卡人行為造成的社會(huì)危害性，不可能因?yàn)槿魏稳说男袨槎?。因此，筆者不采納這一觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)指出：“透支款還款主體不僅限于持卡人，而且還包括擔(dān)保人。拒不歸還的處理原則是持卡人本人拒不歸還。因此，發(fā)卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可認(rèn)定犯罪，因?yàn)槌挚ㄈ司懿粴w還時(shí)，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪構(gòu)成要件。至于其擔(dān)保人為其歸還了透支款，可以作為量刑情節(jié)考慮;發(fā)卡行直接向擔(dān)保人催收的，擔(dān)保人歸還的，持卡人不成立犯罪;擔(dān)保人拒不歸還，但持卡人并不知道的，不構(gòu)成犯罪，持卡人知情并拒不歸還的，構(gòu)成犯罪?！边@一觀點(diǎn)顯然僅將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為推定非法占有目的的根據(jù)，導(dǎo)致善意透支后拒不歸還的（如前述D類型）乃至善意透支后因?yàn)榭陀^原因而不能歸還的（E類型），也成立信用卡詐騙罪，筆者難以贊成。

從文理上考察，所謂“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，是指持卡人仍不歸還。保證人償還，不等于持卡人歸還。但是，倘若將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，就需要從刑法設(shè)立客觀處罰條件的實(shí)質(zhì)理由出發(fā)理解本規(guī)定。前面從三個(gè)方面說明了該客觀處罰條件的實(shí)質(zhì)理由，但是，在本文看來，并不是需要同時(shí)具備三個(gè)實(shí)質(zhì)理由，才能適用該客觀處罰條件。就明確處罰范圍這一實(shí)質(zhì)理由來說，不管是持卡人歸還還是擔(dān)保人歸還，都可以認(rèn)定具備了這一理由。所以，關(guān)鍵是缺乏預(yù)防必要性與符合刑法外的利益衡量，是否必須同時(shí)具備？筆者持否定回答。換言之，只要缺乏預(yù)防必要性或者符合刑法外的利益衡量，就可以認(rèn)為具備客觀處罰條件的實(shí)質(zhì)理由。在持卡人經(jīng)催收后歸還的場(chǎng)合，完全可以評(píng)價(jià)為缺乏預(yù)防必要性并且符合刑法外的利益衡量;在擔(dān)保人歸還的場(chǎng)合，則完全可以評(píng)價(jià)為符合刑法外的利益衡量，即避免發(fā)卡銀行最終遭受損失，或者說，最終仍然實(shí)現(xiàn)了銀行發(fā)卡的目的。因此，對(duì)于擔(dān)保人歸還本息的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持卡人具備了客觀處罰條件。

（四）適用范圍

按照《新解釋》第10條“但書”的規(guī)定，在提起公訴前全部歸還的可以不起訴，在一審判決前全部歸還的可以免予刑事處罰的法律后果，不適用于曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的被告人。筆者難以贊成這一規(guī)定。如前所述，既然“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，那么，持卡人以前是否因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪受到處罰，與持卡人是否具備客觀處罰條件，就沒有任何直接關(guān)系，甚至沒有間接關(guān)系。換言之，持卡人在惡意透支后于提起公訴前或者一審判決前全部歸還的，便具備了客觀處罰條件，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的事實(shí)，不可能阻卻該客觀處罰條件。不難看出，《新解釋》只是將持卡人在提起公訴前或者一審判決前全部歸還作為只有初犯才能享受的優(yōu)惠條件，而沒有當(dāng)作客觀處罰條件?？墒?，如果單純當(dāng)作優(yōu)惠條件，是缺乏法律根據(jù)的。因?yàn)椤缎谭ā返?96條第2款并沒有將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”限定在特定范圍適用，而是適用于所有的透支行為。

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