摘 要：金融市場(chǎng)資本愈發(fā)自由化，基于不同的原因，股權(quán)代持現(xiàn)象也逐漸被法律隱性認(rèn)同。但是，法律的認(rèn)同并不意味著風(fēng)險(xiǎn)可以得到控制，從司法審判的案例來看，實(shí)際出資人會(huì)因代持協(xié)議解除、名義股東“惡意”等因素而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，名義股東會(huì)被要求承擔(dān)出資、違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，并且股權(quán)代持本身存在外部性風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)的背后，呈現(xiàn)的是代持股權(quán)收益權(quán)和所有權(quán)分離以及效力判斷單一之間的法律矛盾困因。根據(jù)此困因，預(yù)從源頭減少股權(quán)代持的法律糾紛，法律宜從暢通“顯名”渠道，靈活適用股權(quán)代持協(xié)議效力規(guī)定以及完善出資瑕疵的責(zé)任機(jī)制等方面入手，切實(shí)從法律層面控制股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持 名義股東 實(shí)際出資人 顯名

隨著現(xiàn)代商業(yè)的高速發(fā)展，投資方式迭出不窮，股權(quán)代持就是其中一種重要的表現(xiàn)形式。股權(quán)代持就是實(shí)際出資人在從事投資性、經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的過程當(dāng)中，出于自身的各種原因，對(duì)外隱瞞其作為出資人的事實(shí)，借用他人的名義，實(shí)施與經(jīng)營(yíng)行為、投資行為相關(guān)的活動(dòng)，并從中獲取收益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一種法律現(xiàn)象。

股權(quán)代持產(chǎn)生的原因多樣化[1]，如實(shí)際出資人規(guī)避公務(wù)員不能從事或參與營(yíng)利性活動(dòng)的規(guī)定，外資股東規(guī)避外資股東出資比例的限制，競(jìng)業(yè)禁止、逃避債務(wù)等。不管其緣由如何，這種做法在法律層原則上是不提倡的[2]，但無法從法律規(guī)定上明確禁止此種行為。同時(shí)，股權(quán)代持過程中對(duì)于不同關(guān)系主體也存在著不同的潛在風(fēng)險(xiǎn)。從目前商事領(lǐng)域的訴訟就可看出，自2013 年起，股權(quán)代持訴訟案件呈現(xiàn)爆發(fā)性增長(zhǎng)，同時(shí)股權(quán)代持協(xié)議基于資本利益驅(qū)動(dòng)在實(shí)踐中的廣泛異化使得代持糾紛案件復(fù)雜，審理層級(jí)相對(duì)于其他案件更高、更多。[3]所以，對(duì)于股權(quán)代持在實(shí)踐中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，以及風(fēng)險(xiǎn)背后的法律原因，需要進(jìn)行分析研究。

一、審判案件中股權(quán)代持存在的風(fēng)險(xiǎn)分析

股權(quán)代持涉及到有實(shí)際出資人、名義股東、公司及其他股東、公司外第三人等多方主體的多種法律關(guān)系。由于股份代持協(xié)議屬于內(nèi)部契約，一般不作公示，這使得各利益方之間的關(guān)系變得復(fù)雜。實(shí)際出資人與名義股東之間的法律關(guān)系是構(gòu)成整個(gè)股權(quán)代持的基礎(chǔ)關(guān)系，而代持股協(xié)議是該基礎(chǔ)關(guān)系的載體。因?qū)嶋H出資人并不能直接處分股權(quán)，其在實(shí)踐中往往容易遭受各種不確定的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，涉及股權(quán)代持協(xié)議的多方主體也會(huì)受之影響。

（一）實(shí)際出資人因股權(quán)代持面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)代持中實(shí)際出資人應(yīng)當(dāng)是股權(quán)利益的獲得者，而實(shí)際操作股權(quán)的是名義股東。這也就意味著名義股東自己或者名義股東的繼承人（在名義股東發(fā)生意外死亡情況下），可能無法克服自己內(nèi)心的貪欲或者雙方利益發(fā)生沖突，導(dǎo)致實(shí)際出資人利益受損。

1、代持股協(xié)議被解除而導(dǎo)致的股權(quán)喪失風(fēng)險(xiǎn)

《最高人民法院關(guān)于使用< 中華人民共和國(guó)公司法> 若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（三）》）第25 條第1 款中規(guī)定，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無《合同法》第52 條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。但是，合同有效并不意味著不可以解除。在審判實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議是委托合同，根據(jù)《合同法》第410條規(guī)定，委托合同中委托人和受托人可以隨時(shí)解除合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可以歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

2、名義股東的“惡意”行為導(dǎo)致實(shí)際出資人利益受損的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中的各案例表明，人在面對(duì)利益沖突時(shí)首先是想辦法保全自己的利益。如名義股東不按照股權(quán)代持協(xié)議的約定配合實(shí)際出資人實(shí)際控制、管理公司，濫用股東增資優(yōu)先權(quán)、分紅權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、表決權(quán)等。更有甚者，名義股東將不屬于自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押，被第三人取得。如果名義股東處分其名下的股權(quán)，而善意受讓人的行為符合《物權(quán)法》第106 條有關(guān)善意取得的條件，其有權(quán)據(jù)此取得該股權(quán)及股權(quán)上的其他權(quán)利。此時(shí)實(shí)際出資人不得直接向善意第三人主張權(quán)利，而應(yīng)請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任[4]。

3、名義股東自身債務(wù)導(dǎo)致代持股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財(cái)產(chǎn)。如果有第三人（主要是名義股東的債權(quán)人）獲得針對(duì)名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對(duì)代持股份的執(zhí)行請(qǐng)求。在最高院判決的王仁岐訴劉愛蘋等人執(zhí)行異議之訴案[（2016）最高法民申3132號(hào)]中，判決第三人債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)?zhí)幏置x股東所持的股份。在這種情形下，實(shí)際出資人不能以其系實(shí)際出資人為由對(duì)抗該第三人的執(zhí)行請(qǐng)求（提出執(zhí)行異議），因而存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）名義股東因股權(quán)代持面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)

除實(shí)際出資人可能遭受利益受損，名義股東也面臨潛在的風(fēng)險(xiǎn)。由于名義股東被記載于公司股東名冊(cè)，因此在表面上與公司直接發(fā)生關(guān)系的是名義股東，而非實(shí)際出資人。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，名義股東可能會(huì)被要求承擔(dān)出資義務(wù)。

股東履行出資義務(wù)是 《公司法》和公司章程規(guī)定的重要內(nèi)容之一，足額出資是公司股東的重要義務(wù)，而根據(jù)商事外觀主義，公司股東是記載于公司股東名冊(cè)、公司章程和經(jīng)過工商備案的股東。如果實(shí)際出資人因違約不愿繼續(xù)出資或者發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力未足額履行出資義務(wù)，根據(jù)《公司法司法解釋三》第27條第一款[5]規(guī)定，名義股東則會(huì)被要求按期足額履行出資義務(wù)，即公司債權(quán)人有權(quán)要求名義股東承擔(dān)出資瑕疵責(zé)任。

（三）因股權(quán)代持產(chǎn)生的外部性風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)不僅僅存在于實(shí)際出資人、名義股東以及善意第三人之間，給投資目標(biāo)公司以及國(guó)家稅收方面也會(huì)帶來一系列的外部風(fēng)險(xiǎn)。

公司在上市或者掛牌之前，根據(jù)法律的規(guī)定，其股權(quán)必須明晰，對(duì)公司的信息必須進(jìn)行充分的披露。股權(quán)權(quán)屬的不明確，會(huì)對(duì)上市或掛牌造成法律障礙，而代持股情形被發(fā)現(xiàn)會(huì)面臨被證監(jiān)會(huì)或股轉(zhuǎn)公司調(diào)查或處罰的風(fēng)險(xiǎn)。如2001 年5 月成立的寶盈基金，其系“老十家”基金公司之一，在2010年被查出中鐵信托委托成都工業(yè)投資集團(tuán)有限公司代持26%的股權(quán)長(zhǎng)達(dá)6 年之久而從未披露，故因違反內(nèi)資基金公司大股東持股不得超過49%的規(guī)定，寶盈基金被證監(jiān)會(huì)暫停發(fā)行新基金長(zhǎng)達(dá)3 年之久。[6]

國(guó)家稅務(wù)總局公告2011 年第39 號(hào)對(duì)于企業(yè)為個(gè)人代持的限售股征稅問題進(jìn)行了明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再納稅，然而上述文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風(fēng)險(xiǎn)。[7]

二、股權(quán)代持案件的法律規(guī)定困因

股權(quán)代持案件所暴露的風(fēng)險(xiǎn)問題只是事件的表面現(xiàn)象，股權(quán)代持本質(zhì)問題在于法律規(guī)定的固化，面對(duì)復(fù)雜的股權(quán)代持問題，其相應(yīng)做法卻比較單一，從而出現(xiàn)不同案件存在不同風(fēng)險(xiǎn)的問題。

（一）法律規(guī)定股權(quán)代持收益取得權(quán)和股權(quán)所有權(quán)分離

關(guān)于有限公司的股權(quán)代持的司法解釋需要遵循《公司法》和《公司法解釋（三）》 的有關(guān)規(guī)定， 采取的是“雙重標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)外有別”的規(guī)定。即顯名股東與隱名股東之間的糾紛屬于內(nèi)部糾紛，只要雙方之間的代持股協(xié)議意思表示真實(shí)，且未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，完全可以依據(jù)契約自由、意思自治原則進(jìn)行調(diào)整。[8]對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議的法律效力原則上予以認(rèn)可，但是股權(quán)收益根據(jù)的是實(shí)質(zhì)要件，歸實(shí)際出資人。在上述鴻元公司與博智公司的案件[（2013）最高法民四終字第20號(hào)）]中，最高院明確區(qū)分了股權(quán)歸屬和委托投資是兩個(gè)層面的法律關(guān)系，名義股東與實(shí)際出資人之間是委托投資關(guān)系，則名義股東與投資目標(biāo)公司之間則是股權(quán)投資關(guān)系，這是受《公司法》調(diào)整的合法投資行為，屬法定義務(wù)。采用此種規(guī)定方式，在實(shí)踐中也會(huì)帶來諸多問題，這也是股權(quán)代持存在諸多風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要原因。

（二）股權(quán)代持法律關(guān)系多樣與法律規(guī)定效力判斷單一不平衡

股權(quán)代持案件中，涉及多方法律主體。在公司內(nèi)部，主要涉及公司、其他股東、名義股東等三方主體與實(shí)際出資人的關(guān)系，包括實(shí)際出資人的收益回報(bào)，間接享有的相關(guān)收益或幕后決策、參與管理等權(quán)利，股東的共益權(quán)和自益權(quán)[9]，其他股東與實(shí)際出資人間則主要考察股權(quán)交易的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等問題。從公司外部來看，最容易引發(fā)爭(zhēng)議的就是“第三人”的問題。

股權(quán)代持中產(chǎn)生的法律關(guān)系不同，其所依據(jù)的法律學(xué)說不同，但是《公司法司法解釋（三）》只規(guī)定了除《合同法》第52條的情形，判定合同有效，此種規(guī)定判定股權(quán)代持的效力顯現(xiàn)單一性。尤其是確認(rèn)實(shí)際出資人的股東地位，司法裁判最早是遵循“誰投資、誰受益”的實(shí)質(zhì)主義觀點(diǎn)，后來基于登記制度的完善適用“以工商登記內(nèi)容認(rèn)定股東身份”。對(duì)內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的認(rèn)定，除了考察已有的股東名冊(cè)、工商登記、公司章程外，是否還要深入考察實(shí)際出資人是否參與經(jīng)營(yíng)，是否實(shí)際行使股東權(quán)利等，且對(duì)于其他股東是否明知名義股東的實(shí)際出資人，是否支持其參與經(jīng)營(yíng)等事實(shí)，需要深入分析，進(jìn)行綜合判斷。[10]《公司法司法解釋（三）》第25 條第1 款規(guī)定的股份代持行為無效情形太過武斷，對(duì)于規(guī)避法律型股份代持，認(rèn)定完全無效有時(shí)并不合理。為規(guī)避有關(guān)一人公司法律規(guī)定所為的股份代持行為，公司法的法人人格否認(rèn)制度就足以實(shí)現(xiàn)對(duì)善意第三人免受不當(dāng)侵害的保護(hù)，而且公司法人人格否認(rèn)制度顯然比認(rèn)定股份代持無效耗費(fèi)的制度成本和經(jīng)濟(jì)成本更為低廉。[11]

三、股權(quán)代持的法律規(guī)范化路徑探索

股權(quán)代持所顯現(xiàn)出來的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是法律層面存在不同方面的問題，欲從根本上減少股權(quán)代持的糾紛，可以實(shí)現(xiàn)股權(quán)收益權(quán)與股權(quán)所有權(quán)一體化，暢通“顯名”渠道;完善司法解釋，靈活適用司法解釋，賦予法官更大的自由裁量權(quán)以解決效力審判單一的問題;同時(shí)，通過完善出資瑕疵的責(zé)任機(jī)制保障各方權(quán)益。

（一）暢通實(shí)際出資人“顯名”的法律渠道

目前，實(shí)際出資人主張股東資格，需根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，也即《公司法司法解釋（三）》規(guī)定的實(shí)際出資人“顯名”應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意。在此資本市場(chǎng)的自由化以及目前法律規(guī)定的背景下，要暢通實(shí)際出資人“顯名”的渠道，就必須從法律上明確“顯名”的要件以及柔化“半數(shù)以上同意”的規(guī)定。

但如何把握“公司法司法解釋（三）”第24 條關(guān)于“須經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的規(guī)定？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不能機(jī)械地簡(jiǎn)單理解為必須限定在訴訟中征得其他股東同意，而應(yīng)以公司經(jīng)營(yíng)期間其他股東是否一致認(rèn)可為基礎(chǔ)。[12]實(shí)際出資人介入公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，得到其他股東的一致認(rèn)可，可通過共同書面簽署相關(guān)決議、參加公司相關(guān)事務(wù)等，進(jìn)行綜合認(rèn)定。[13]實(shí)際出資人作為實(shí)際控制人參與實(shí)際公司運(yùn)營(yíng)和管理，其他股東明知這一情況并默許，等于對(duì)公司及其他股東公示了股權(quán)代持這一行為。

（二）股權(quán)代持協(xié)議效力的法律適用應(yīng)有所區(qū)別

判定股權(quán)代持協(xié)議是否有效主要根據(jù)《公司法解釋（三）》第25 條第1 款規(guī)定，“一刀切”方式的規(guī)定犧牲了實(shí)際出資人的個(gè)體自由和利益，也不利于其他主體的權(quán)益保護(hù)。判斷規(guī)避法律型股份代持的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所違反的不同的強(qiáng)制性規(guī)范的意旨區(qū)別對(duì)待。

法律規(guī)定的僵化勢(shì)必給司法審判帶來困擾。如一人有限責(zé)任公司的嚴(yán)格苛刻的規(guī)定，否定民事違法行為的效力要求該種強(qiáng)制性規(guī)范的目的必須具有特別重要的意義，非為一般利益而為之。公司法中一人公司規(guī)范的目的在于保護(hù)交易相對(duì)人，是不同個(gè)體利益之間沖突的平衡，很難認(rèn)為其目的意義特別重大。[14]司法解釋對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議的判定應(yīng)當(dāng)多元化，根據(jù)不同的情況應(yīng)做更多的兜底規(guī)定，以保證法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，保持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力。

（三）法律完善實(shí)際出資人出資瑕疵的責(zé)任機(jī)制

實(shí)際出資人瑕疵出資，可能損害多方當(dāng)事人的利益。對(duì)于公司債權(quán)人，名義股東可能不具有承擔(dān)出資瑕疵補(bǔ)充責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，公司債權(quán)人以名義股東為被告提起訴訟，并不能取得其預(yù)期的效果。雖然在審判過程中，名義股東可以行使披露權(quán)，使公司債權(quán)人另行對(duì)實(shí)際出資人提起訴訟，但這一過程不但浪費(fèi)了公司債權(quán)人的時(shí)間和精力，也浪費(fèi)了訴訟資源。

四、結(jié)語

股權(quán)代持是目前有限公司投資者為了實(shí)現(xiàn)其特定的利益安排所選擇運(yùn)用的一種股權(quán)投資方式。股權(quán)代持的運(yùn)用除了具備投資者所需要的利益需求，也由于委托持股本身所具有的不確定性而顯得風(fēng)險(xiǎn)重重。因此法律對(duì)此金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，需要靈活應(yīng)對(duì)，細(xì)化規(guī)定，明確責(zé)任，從而降低股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 關(guān)于股權(quán)代持產(chǎn)生的原因詳細(xì)可參見王小莉：《公司治理視野下股權(quán)代持之若干法律問題（上）》，載《仲裁研究》2015年第2期，第10-11頁(yè)。

[2] 參見葛偉軍《有限責(zé)任公司股權(quán)代持的法律性質(zhì)——兼評(píng)我國(guó)<公司法司法解釋（ 三） >第24 條》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第5期，第176頁(yè)。

[3] 李冀：《司法實(shí)踐中股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定問題研究——以<司法解釋三>出臺(tái)后最高法股權(quán)代持案例為視角》，載《金融發(fā)展研究》2017年第12期，第46頁(yè)。

[4] 詳細(xì)參見最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明就新公司法適用中若干疑難問題答記者問的解釋，其認(rèn)為未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的股東，如存在關(guān)于“股東資格”的內(nèi)部約定或認(rèn)定，則該約定或認(rèn)定不得對(duì)抗第三人。最高人民法院編民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2017年第1輯，第91頁(yè)。

[5] 《公司法司法解釋三》第27條第一款：公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

[6] 趙靖：《股權(quán)代持的法律隱患》，上海法治報(bào)2016年1月18日第B07版。

[7] 沈潔英：《股權(quán)代持法律風(fēng)險(xiǎn)防控及公證介入方式》，載《中國(guó)公證》2016年第7期，第59-61頁(yè)。

[8] 榮遠(yuǎn)蘭：《淺析隱名股東的股東資格認(rèn)定——兼評(píng)<公司法>司法解釋（三）第25、26 條》，載《海峽法學(xué)》2012年第4期，第95頁(yè)。

[9] 參見劉俊海：《股權(quán)是物權(quán)在投資領(lǐng)域的延伸》，人民法院報(bào)2001年1月31日第5版。

[10] 葉明：《試論有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力與規(guī)范運(yùn)作》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2017年第1期，第122頁(yè)。

[11] 吳鳳君、王柯丁：《有限責(zé)任公司股份代持問題——以最高人民法院司法解釋為中心》，載《法治研究》2012年第9期，第83頁(yè)。

[12] 參見杜萬華：《公司案件審判指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第243頁(yè)。

[13] 葉明：《試論有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力與規(guī)范運(yùn)作》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2017年第1期，第125頁(yè)。

[14] 吳鳳君、王柯?。骸队邢挢?zé)任公司股份代持問題——以最高人民法院司法解釋為中心》，載《法治研究》2012年第9期，第83頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介 彭微雨，女，華東政法大學(xué)研究生，法學(xué)碩士，主要研究方向：民法、民事訴訟法。