張翠梅 趙若瑜

運用系統理論研究法律系統的內部運作及其與環(huán)境的關系，具有十分重要的理論價值與現實意義，尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann） 是從事這一研究最為核心與最具成就的德國社會理論家，他深受自然科學系統理論的影響，同時批判地吸收了帕森斯系統功能論的基本觀點。其自創(chuàng)生法律系統理論的邏輯起點是系統與環(huán)境的區(qū)分，在強調法律系統自創(chuàng)生與自參照能力的基礎上，主張以演化與溝通理論對社會系統進行分層式研究。

一、盧曼自創(chuàng)生法律系統視閾下的“系統”

各種法律理論常常做不同的法律預設，如將法律系統預設為一類規(guī)范或一種制度，在盧曼看來，這類預設僅僅是法律的部分結構，而認識的源發(fā)點應在法律系統的“運作”上。盧曼意義下的自創(chuàng)生法律系統，是通過運作上閉合與認知上開放而達致持續(xù)運作的系統。

1.基本命題

（1）運作上閉合與認知上開放。盧曼以“內/外側”的區(qū)分為預設，即法律系統本身為內側，法律系統的環(huán)境為外側，所有運作都只在內側運行，但這并不代表盧曼建構的自創(chuàng)生法律系統是個不與外界發(fā)生任何關系的完全封閉的系統，而只是意味著法律系統的運作只能在“內面”的“回溯性脈絡”中發(fā)生。他將對內的運作稱為“自指涉”，對外的排斥性標識稱為“異指涉”。系統通過自指涉來標識自己（系統本身），通過異指涉去標識非自己（非系統本身）。自指涉離不開環(huán)境，因為法律系統的自我生產與自指涉的運作，需要將環(huán)境當作一種“條件”。這樣，閉合與開放處于互補狀態(tài)：系統認知上的開放以自指涉運作的閉合為基礎，同時異指涉運作需參考環(huán)境，這提供了認知上開放的必要性。①法律系統在認知上開放，很大程度上保證了法律系統的學習能力，據此法律系統可抵御環(huán)境壓力，自成一體并獨立演進。

（2）二元代碼與程式。在法律結構的二元代碼中，法律行為被區(qū)分為合法行為與非法行為，以保障法律系統運作的力度及對人們預期的維護，從而穩(wěn)定社會中各系統的運行。盧曼認為，以法為出發(fā)點，法的重言是指：“合法即為合法”為第一個重言命題，反之取非，即“不合法即為不合法”，當“合法即為合法”、“不合法即為不合法”的邏輯認定正常運作時，自然相安無事；當“合法”與“不合法”的代碼，在法律系統中不可避免地被聯系在一起時，則變成一種自相矛盾——“合法即為不合法”；在社會系統中這種自相矛盾開始時意味著兩者的出現不可避免地互相有聯系，一個人的合法就是另一個人的不合法。通過引入法律系統的條件程式，這一形式通過再一次否定變成一種對立形式：“合法并非不合法”；由此有理的或無理的那個人也只能或必須從時間和社會的角度來確認這一狀態(tài)，把有理的人說成是無理的，這在邏輯上是不允許的矛盾；這一矛盾最終通過限定條件被排除，于是重言被展開，進而實現了去悖論化。重言的去悖論化使法律可以在法律自己所規(guī)定的條件下自由應用。社會并非一成不變，因此，有必要在法律系統的內部結構中植入“可變性”要素?！俺淌健奔礊榭勺冃砸兀瑩Q言之，代碼可以永遠不變，變化的只是“程式”。盧曼將程式分為條件程式與目的程式。②所謂“條件程式”，即依照“如果A，那么B”的定式，以一定的要件邏輯演繹出一定法律效果；“目的程式”則指為實現一定的目的，統和各種各樣行為的程式。有學者認為，目的程式尤其適合行政機關制定各種規(guī)章，如為了實現某種目的，選擇最具效率的手段，從而使法律思維的結果正當化，這種思維模式在行政法領域被經常應用③。

2.簡化功能

當代社會功能分化高度復雜，這促使社會中的行動者對行動的復雜性抱有同樣極端復雜的“預期”心理，因此，盧曼以預期為核心，分析預期于社會行動可能帶來的復雜性。其將法律系統的功能定位在“單一偶然性”和“雙重偶然性”的整合基礎上：在“單一偶然性”范圍內，“預期落空”的概率相對較低，落空?？杀苊?，故易于建構穩(wěn)定且較為堅實的預期結構④；與之相對，“雙重偶然性”可能受到預期反身，即“對預期的預期”的嚴重影響，故預期結構要復雜許多。在雙重偶然性的情況下，雙方行為的自由性與不確定性，使得彼此的世界充滿了復雜與偶然。伴隨預期反身的次數不斷增加，復雜性遞增。因而，盧曼認為法律系統需要拓展出簡化復雜性的方法，信任即為簡化復雜性的有效方法之一。預期的反身情況通常不會隨著預期落空而變化，其原因就在于法律系統貫徹信任，即此類預期是一種受到制度約束的預期。當人們以規(guī)范預期為行為前提時，是對該預期的信任，法律系統為了貫徹這種信任，形成了法院這一組織化的裁判系統，從而使社會的復雜性得以簡化、規(guī)范，使社會預期得以穩(wěn)定。

3.演化范式

盧曼在原意上延用了達爾文對“Evolution”的解讀。⑤依狄肯斯的理解，達爾文的進化概念并不必然意味著進步或方向，而是認為未來有無限可能，變化具有偶然性⑥，故此處將Evolution譯成“演化”。盧曼從自創(chuàng)生法律系統出發(fā)，重點關注“演化是如何產生的”。他從達爾文的“變化/選擇/穩(wěn)定化”機制開始推衍，認為具備這三方面條件且相互連接時，方能實現法律系統結構的演化。變化涉及元素，選擇涉及結構，穩(wěn)定化涉及自創(chuàng)生再生產系統的統一。將演化的動力學原理融入自創(chuàng)生法律系統理論中，動力由環(huán)境轉入系統本身，且符合法律自創(chuàng)生的邏輯，繼而演化成為系統自身發(fā)生的過程，最終使得“變化/選擇/穩(wěn)定化”機制得以內化。盧曼認為，沖突與訴訟是法律演化過程中的重要因素，因為惟有當人們通過案件將沖突與矛盾表達出來時，當違法者為自己辯護甚至堅稱自身權利時，方可產生一種二階觀察，在此情況下進行裁決，使問題逐漸趨近規(guī)定或例外。法律系統持續(xù)發(fā)展的前提是，能就規(guī)范性沖突進行協議的互動系統相互分立，分立后方有交往與調節(jié)。訴訟在法律系統中被有目的地分立出來，力求通過裁決，推動不斷進化的變化功能與選擇功能相分離。變化承擔著改變法律的作用，沒有這種變革性的變化，法律不可能演進，此類偏離性的發(fā)展是法律演化的基礎；而選擇則負責確定，對與法律相符的視角進行選擇和適用。

二、盧曼自創(chuàng)生法律系統視閾下的“環(huán)境”

盧曼自創(chuàng)生法律系統理論從系統與環(huán)境的區(qū)分出發(fā)，不僅僅為我們提供了現代社會法律系統內部的運作圖示，還為我們勾勒了法律系統與外部環(huán)境，即其他社會子系統之間的互動圖景，這使我們能夠更深入地探究系統結構，更有效地調整和優(yōu)化系統整體功能。

1.法律系統與政治系統

盧曼認為，政治系統與法律系統一樣適用二元代碼的系統運作方式，但不同之處在于政治系統擁有首要與次要兩個不同代碼。政治系統首先要處理統治與被統治兩個側面之間的關系，故首要代碼是“統治/被統治”；次要代碼則為“政府/反對黨”，其運作秩序位于首要代碼之后，是對“統治”的區(qū)分，在其運作下，顯示出類似“此消彼長”的兩分圖景，政府的謬誤與挫折意味著反對黨的活力與強度的增加，而反對黨之勢弱則意味著政府的勢力得到提升。如若對政府進一步區(qū)分，則將導向“左翼/右翼”與“保守/進步”的區(qū)別。據此，政治系統通過自指涉的方式來規(guī)定自己，排除多數被統治層面的機構對權力的接近，從而保障權力在統治層面中高效傳遞。⑦法律系統與政治系統的關系極其復雜。但在盧曼看來，政治與法律并非天然的統一體。盧曼的反駁點主要有兩個：其一，天然統一體意味著同生同衍，然而法律遠在現代意義中的民族國家生成之前便長期存在；其二，如果政治與法律天然一體，便不會發(fā)生為爭奪教會法或商人法相關利益而產生的王權與教會神權之爭。據此，我們在探討其與法律系統的關系時，應著重關注其彼此區(qū)分與依賴。⑧對盧曼而言，憲法是法律系統與政治系統結構耦合的重要機制。

2.法律系統與經濟系統

經濟在很大程度上影響法律，譬如擁有土地資源即代表擁有法律權利。在盧曼眼中，經濟系統同樣是自創(chuàng)生系統。⑨法律系統與經濟系統之間的耦合機制為財產與契約。⑩財產對于法律系統，是制度基礎和至關重要的法律權利，其接受“合法/非法”二元代碼的處理，是法律系統的一部分；財產對于經濟系統，適用“擁有/不擁有”的二元代碼，是人們進行交易的前提。據此，法律系統與經濟系統分別在耦合結構中對對方造成影響，同樣，耦合結構下并不影響系統各自的自治與運作上的閉合。財產并非經濟系統與法律系統的唯一耦合機制，因為財產常有流轉，財產流轉前后的狀態(tài)同樣需要得到確認，故需進一步區(qū)分，法律系統將此區(qū)分稱為“契約”，經濟系統則將此區(qū)分稱為“交易”。在盧曼看來，契約是現代社會演化結果中最具價值的成就，無契約，即無財產的自由流轉，進而，無商業(yè)組織在經濟系統中的分化，無人類進一步理性有序的經濟行為。正是契約耦合結構使得法律系統與經濟系統中流轉的關鍵信息相互滲透，法律系統基于此，得以更好地在程序層面追求正義；經濟系統基于此，得以在追求經濟利益的目標下持續(xù)自治。

三、批評與辯駁：對盧曼自創(chuàng)生法律系統理論的進一步拷問

很多學者從法律系統是否具有自創(chuàng)生的可能性、法律系統是否有閉合運作的可能性，以及法律系統中實證法的合法性問題等方面，向盧曼的系統理論發(fā)出批判。在思想交鋒與論戰(zhàn)過程中，盧曼自創(chuàng)生法律系統的理論內核更加清晰，盧曼也再次重申了自己作為觀察者與描繪者的視角。

1.法律系統自創(chuàng)生的可能性

盧曼在論述法律系統的自創(chuàng)生屬性時談到，“自創(chuàng)生的系統內部必然存在更為深層且細化的自創(chuàng)生系統，故社會系統的自創(chuàng)生內含法律系統的自創(chuàng)生”?，對此，有學者質疑，這是在以社會系統的整體推論法律系統的性質?，存在不合理的預設。德國著名法學家托依布納則維護盧曼的立場，認為重點不在于盧曼的類推論證，而在于社會系統是否是有機的。社會系統乃意義系統，其系統自創(chuàng)生要素為交往，我們需要關注其是否存在生存的原理。?托依布納認為法律系統必然是一個自創(chuàng)生系統，作為社會中的次級控制系統，通過自指涉的方式穩(wěn)定自己，通過自我關聯將其系統組成部分串聯起來，將自己與其環(huán)境（社會）區(qū)別開。James E.Herget也認為，許多未能理解盧曼自創(chuàng)生法律系統理論的批評者，忽視了社會系統的基本要素為交往，而非人類的行為。?

2.法律系統閉合運作的可能性

“運作上閉合”作為盧曼自創(chuàng)生法律系統理論的重要命題，同樣引起許多批評者質疑，他們認為法律系統不可能完全閉合運作，與法律系統有關的法律人均深受環(huán)境影響：法律職業(yè)人本身懷有相關政治、經濟、宗教等不同立場；法院審判不得不對當世價值等因素予以充分考量；立法者身后可能有政黨等利益集團博弈的影子，所以，盧曼無法解釋為什么法律系統不僅僅考慮“合法/非法”的區(qū)分。Richard Münch認為，盧曼混淆了分析層面與經驗層面，即盧曼在分析層面建構了一個自創(chuàng)生系統，卻忽視了經驗層面中的實際情況與其分析情況并不完全相同?；也有批評者提出，盧曼錯誤地演化了一種普適性，沒有對英美法系與德國法之間的差異予以深入探析，其“運作上封閉”的提出只是基于德國法典法的特定背景，即法律可正確界定是非對錯，而忽視了英美法系中法律在平衡各類多樣性沖突時的復雜視角。此外，Bernhard Schlink基于對德國最高法院相關判例的分析提出，縱然在德國，大量關于道德、經濟、政治的因素與論辯都被納入法庭之中，因而盧曼此類描述在德國也不適用。?上述批評有一定道理，但對盧曼的思想有誤讀成份。事實上，盧曼從未否認法律系統與其環(huán)境之間千絲萬縷的聯系，也從未試圖將法律系統描述為無涉其他社會子系統（如經濟、道德、政治等）的存在，盧曼試圖在“運作上閉合”與“認知上開放”之間建立起復雜的辯證關系，而非封閉于“運作上閉合”這一單一維度。

3.法律系統中實證法的合法性問題

盧曼認為，當代實證法已經無法像自然法學說所堅信的那樣，從法律之外獲取法律的合法性（legitimacy），法律系統的合法性是自身賦予的。盧曼的這一觀點在批評者看來，具有惡法亦法的危險。哈貝馬斯就認為，盧曼的自創(chuàng)生法律系統理論對實證法的合法性問題缺少關注，“法律放棄了所有宏觀范圍的合法性主張。既不存在法律系統能夠以規(guī)定的形式釋放出去的輸出：法律對環(huán)境的干預是被禁止的。也不存在法律以合法化的形式可以獲得的輸入：連政治過程、公共領域和政治文化，也僅構成法律系統無法理解其語言的一些環(huán)境”?，據此，哈貝馬斯認為盧曼很可能會陷入“惡法亦法”的困境，進而使得法律淪為專制工具。盧曼從兩方面對此回應：其一，法律淪為專政、暴政工具完全是另外一個問題。舉例而言，我們向純牛奶內加入醋而非糖漿，故牛奶不甜反酸，是醋的問題，而非純牛奶的問題。同理，法律的自治性并非造成“惡法亦法”困境的根源，我們應當關注何為法律自治，法律自治如何運作可達致最佳效果，而非盲目地削弱法律系統的自治性；其二，對于盧曼理論“保守”傾向的批判，盧曼認為其社會理論研究本身即為一類二階觀察，不適用政治系統中“保守/進步”的區(qū)分。其本人旨在觀察與描述現代社會，并不涉及對更美好社會的路徑探索。因此，盧曼強調實證法的合法性非來源于外部環(huán)境，而源自自身賦予，這并非意味著盧曼認為這種法律形態(tài)更科學或更優(yōu)異，而僅僅是在觀察與描述他所看見的現象。

四、盧曼自創(chuàng)生法律系統理論對中國的啟示

盧曼自創(chuàng)生法律系統理論對于應對法律的不確定性，從多元化的系統視角重新審視中國法律的現代化問題，以及從法律系統視角去認識工具法律觀的局限性，都具有很多理論層面的啟發(fā)意義。

1.應對法律的不確定性

在應對法律的不確定性時，我們可以采用體系進路或系統進路。體系進路清晰地歸納與法律相關的極為復雜的社會事件，并從中提煉出若干要素，將其轉化為構成要件，據此方有不同的抽象法律概念，進而以諸法律概念為基礎形成整個法律體系。?法學研究者提出過各種體系理論，但不幸的是，我們試圖建立恒久有效的邊界，可當處理某些復雜問題時，邊界并非清晰可見，所以，試圖建構毫無欠缺性的完滿體系，存在忽略社會復雜性的危險，比如法律體系或多或少忽視了當事人的具體期待。故此，近百年來，德國普通法所倡導的以嚴密“體系”為核心的法律教義主義已經發(fā)生了解釋轉向，即從“體系”走向了“系統”。系統論研究開啟一種新的范式，不再將整體分解為若干部分，繼而直觀地思考整體與部分的關系；也不再從整體中抽象出個別元素，繼而以元素的性質與特性去論整體的性質與特性。系統進路深知“整體大于部分之和”的道理，將法律作為有機體進行探究，重視研究法律系統的要素、構成、功能、運作以及系統與環(huán)境的相互關系等，以期優(yōu)化法律系統的功能。盧曼對“系統”與“環(huán)境”之間的結構性耦合的闡述，即可作為理解應對法律不確定性問題的新的理論視角和新的分析工具，其理論拋開過分強調法律靜態(tài)結構的體系進路，在充分認識到規(guī)則本身的進化力與自省力的基礎上，在自創(chuàng)生與反思層面開辟出新的系統進路（見下表所示）：

系統進路的三重屬性表

法律系統不僅適用條件程式與目的程式處理內部糾紛，其同時在運作上閉合的基礎上，在認知上開放，通過選擇與取舍的方式應對來自外部環(huán)境的干擾。這一轉向的實質是，從強調靜態(tài)結構穩(wěn)定性的法律體系轉向重視動態(tài)與不確定性的自省有機系統，其優(yōu)點在于既重視法律內部的自律性，也重視來自環(huán)境的各類訴求。在盧曼自創(chuàng)生法律系統理論視域內，法律教義學已不再單純地追求作為概念體系的法律在邏輯上的合理性，而是更關注法律系統內部各要素以及其與環(huán)境的關聯，從耦合結構中獲得更多認知，從而具備自省力，恰如盧曼的界定，從“合理的體系化”到“統一的系統形成”，轉換視域可以更好地應對和解決法律的不確定性問題。轉型期的當下中國社會充斥著太多的法律不確定性，我們一方面，需要通過規(guī)范預期與堅持預期，力求法律的穩(wěn)定性；另一方面，還需要通過認知預期與學習預期，力求法律的可變性與適應性。盧曼自創(chuàng)生法律系統理論對此有三點啟示：其一，應堅持法律的閉合性與認知性相互統一；其二，應堅持法律系統“合法/非法”的二元代碼及“條件程式”；其三，在“自省法學”范式下實踐司法裁判。

2.選擇的多元與可能

現代社會儼然成為一個沒有終極價值依據的多元化時代。?面對此時此景，中國的法治路徑可以選擇遵循盧曼“法律系統的適當復雜性”命題。換言之，從盧曼自創(chuàng)生法律系統的正義性追求中可知，優(yōu)越的法律系統并不在于其是否響應了某一價值呼吁，而在于其是否具備了“適合社會的復雜性”，即能否通過與環(huán)境之間的信息開放與有機互動，維持法律決定之間的相互一致性。法律系統論思維作為糅合規(guī)范性與認知性的開放思維，不同于以公理體系為中心的決斷論思維——決斷論思維強調法律的概念分析與因果邏輯，追求法律的絕對穩(wěn)定；而系統論聚焦法律的功能分析，強調系統間關聯要素的功能，不預設唯一結果，充分關注法律構造發(fā)生的變動條件及“其它可能性”。據此，伴隨著現代社會高度的復雜性和不確定性，因果論式的決斷論分析只能導致事態(tài)的單純化，法律對社會系統實施計劃性介入和管制變得越來越困難。故此，有必要跳出決斷論，采用多元化的系統視角重新觀察中國法律的現代化問題。

3.認識工具法律觀的局限

轉型問題頻發(fā)的當前社會，我們期望運用法律以推動社會向我們預設的方向邁進，但我們需要認識到法律系統與其環(huán)境的互動關系十分復雜，因為當法律制定實施融入環(huán)境后，多樣化的結果是我們無法預期的。我們或許會希望通過頒布與施行一些變革性或前瞻性的法律，以促進或控制社會變遷，但我們無法預測對法律系統的使用可能帶來的副作用，比如20世紀初期美國的禁酒法案入憲，非但未能有效禁酒，反而極大推動了酒的走私活動，進而鼓舞了敲詐勒索犯罪的歹徒與組織去收買州政府的控制權，嚴重威脅了美國聯邦政府。盧曼自創(chuàng)生法律系統理論一再強調的是，法律本質上僅提供一種選擇的可能，而非確定的結果。法律系統可通過結構耦合機制對整個社會環(huán)境造成攪擾，被攪動的社會子系統都會作出回應，但我們無從確定此回應是否符合立法初衷，所以我們更須謹慎地評估法律在現代社會中的作用。

盧曼自創(chuàng)生法律系統理論從系統與環(huán)境的區(qū)分出發(fā)，建立于社會系統應對預期違背的兩種基本處理方式之上，具備應對法律不確定性的功用，并可帶來多元的視角與選擇的可能。這一理論以其象征性貫徹規(guī)范預期的系統功能，為人們提供實施行為的前提條件，繼而為整個社會系統的穩(wěn)定化做出貢獻。盧曼以多元觀察與嚴謹描述的方式建構著自己的理論，鼓勵著當代與未來的學者與理論家，以更大的自由創(chuàng)造精神，繼續(xù)從事與開拓理論建構與文化反思活動。

注釋：

①Niklas Luhmann,Essays on Self-reference,New York:Columbia University Press,1990,p.300.

②④⑤⑧? Niklas Luhmann,Law As a Social System,New York:Oxford University Press,2004,p.195,p.200,p.241,p.425,p.466.

③ 顧祝軒：《民法系統思維：從法律體系轉向法律系統》，法律出版社2012年版，第45頁。

⑥ ［英］彼得·狄肯斯：《社會達爾文主義：將進化思想與社會理論聯系起來》，涂俊譯，吉林人民出版社2005年版，第35頁。

⑦ Micheal King,Chris Thornhill,Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law,Basingstoke:Palgrave Macmillan,2003,p.70.

⑨⑩ ［德］尼克拉斯·盧曼：《社會的經濟》，余瑞先、鄭伊倩譯，人民出版社2008年版，第7、34頁。

?Author J.Jacobson,Autopoietic Law:The New Science of Niklas Luhmann,Michigan Law Review,1989,5,p.1662.

? ［德］貢塔·托伊布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統》，張騏譯，北京大學出版社2004年版，第41頁。

? James E.Herget,Contemporary German Legal Philosophy,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1996,p.88.

?Richard Münch,Autopoiesis by Definition,Cardozo Law Review,1992,13,p.231.

?Bernhard Schlink,Open Justice in a Closed Legal System,Cardozo Law Review,1992,13,p.301.

?［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯出版社2003年版，第64頁。

? ［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第317頁。

?季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京大學出版社2005年版，第64頁。