王鈺仁

一、關(guān)于“鏡像命題”

塔瑪納哈在其著作的第一章中論述了西方學者對于法律——社會關(guān)系的理論，最著名的和廣為接受的是“鏡像命題”，該理論認為法律就像一面鏡子一樣反映著社會，其功能在于維持社會秩序。雖然各個法學派對于法律所反映的對象有著不同的解釋，但20世紀以前的學者普遍認為法律反映的是社會中的習俗和道德，直到20世紀實證法學派才提出把法律和道德、習俗等分開來。

二、法律的起源：西方理論中的七種傳統(tǒng)

圍繞著法律、習俗、道德、同意、理性和實證法這些概念，作者在第二章中詳細的講述了西方七種法學理論傳統(tǒng)。

第一，古典法學派。古希臘和古羅馬的學者認為法起源于習俗、道德和理性。柏拉圖認為，原始社會由風俗和習慣統(tǒng)治，實證法是伴隨著兩個因素出現(xiàn)的：一是文字的發(fā)明;二是具有不同習俗的家族和部落聯(lián)合成為的群體——這就需要立法者決定哪些習俗對大家都有約束力……一個城邦，必須兼顧法律和習俗。西塞羅提出了法律是由上帝制定的，認為法律具有永恒性和普遍性。對于不同的社區(qū)，法律也有所不同，西塞羅從三方面給予了回應(yīng)：制定的法律，必須要適合當?shù)氐那闆r;有些法律是不正義的，不是真正的“法”;智慧的人，知道哪些是真正的法律。

第二，自然法傳統(tǒng)，強調(diào)的是道德和理性。阿奎那認為，習俗雖然是法律的主要淵源，但是也存在惡的習俗，這些習俗不僅不能成為法律，反而應(yīng)受制于法律。自然法傳統(tǒng)的另一個代表者是“國際法之父”格勞秀斯。他認為，國際法是人們基于習俗和理性而確立的，而不是由一個強制性的權(quán)威制定的。

第三，法律實證主義傳統(tǒng)，認為法律是由國家機器制定的，并且具有維持社會秩序的功能。其中最著名的觀點是霍布斯的社會契約論。霍布斯認為人性是惡的，當處于最初的平等競爭狀態(tài)時，會發(fā)生沖突，為了人們的安全和生存，人們通過契約把權(quán)力交給一個主權(quán)者，由主權(quán)者來維持一個有秩序的社會，而法律是主權(quán)者維持統(tǒng)治的重要手段。

第四，習俗——文化傳統(tǒng)，認為實證法也受到習俗和文化的影響。

第五，法律與社會組織傳統(tǒng)，主張法律與社會組織的性質(zhì)有關(guān)。從原始社會到現(xiàn)代社會，由于社會形態(tài)的不同，法律也從低級向高級不斷進化，呈現(xiàn)出不同的態(tài)勢。涂爾干認為，原始社會的法律是“壓制型法”（主要是刑法），而現(xiàn)代社會則是“恢復(fù)型法”（民法、程序法、憲法）。這種不同的原因在于：在原始社會，犯罪往往被看做是對“全體”的冒犯，因而會引起強烈的群體反應(yīng);而在較為發(fā)達的社會中，傷害往往被認為是對個人的傷害，所需要的也只是調(diào)整侵害者與受害人之間的關(guān)系。

第六，選擇性鏡子傳統(tǒng)，認為法律反映了社會中某些（而不是所有）群體的利益和價值觀，即他們的道德和習慣。馬克思主義是該傳統(tǒng)中的代表。馬克思認為，社會中存在不同的階級，由于利益的不同，他們之間會發(fā)生沖突和戰(zhàn)爭，而勝利的一方成為統(tǒng)治階級，并運用一系列工具來壓迫其他階級，法律就是其中重要的手段之一。

第七，工具主義傳統(tǒng)，認為法律是實現(xiàn)個人利益或者社會利益的一個工具。

從以上可以看出，多數(shù)西方學者認為法律是對社會的反映，只不過反映的對象有習俗、道德、部分群體的價值觀之分。只有20世紀興起的實證法學者認為，法律與道德、習俗之間沒有本質(zhì)上的必然聯(lián)系，而是由具有權(quán)威性的國家制定的。關(guān)于法律的作用，有維護整個社會秩序和維護部分群體的利益之分。針對西方的這些傳統(tǒng)流派的理論和“鏡像命題”的觀點，塔瑪納哈教授提出了質(zhì)疑。

三、塔瑪納哈對西方傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑

（一）社會處于不斷變化之中

塔瑪納哈教授認為，隨著社會的進步和科學的發(fā)展，西方社會已經(jīng)發(fā)生了變化，尤其是17世紀以后，人們對于“理性”的理解更多的與科學相聯(lián)系，而非傳統(tǒng)的宗教和道德。理性要求人們懷疑一切，尤其是休謨以及后來的學者對于理性的批判，人們不再相信可以通過理性推導出實質(zhì)道德原則。啟蒙運動以后，理性和道德出現(xiàn)了分離的傾向。此外，社會的多元化發(fā)展也使得上帝制定的可以普遍適用的法律受到了質(zhì)疑。

如果說，以前習俗和道德是衡量法律是否正當?shù)臉藴?，那么現(xiàn)在用于衡量法律正當性的標準也發(fā)生了變化。正如韋伯所說，今天正當性最普遍的形式，便是對合法性的信仰，也就是服從形式正確的以一般方式通過的成文規(guī)定。換言之，現(xiàn)代西方國家法律之所以具有正當性，僅僅是因為它是依據(jù)法定的程序制定的，并且能夠滿足形式上的合理性。法治比較完善的美國是最注重司法審判程序的，以著名的辛普森殺人案為例，辛普森殺了其前妻和餐館的侍應(yīng)生，但由于有力證據(jù)的失效，最后被無罪釋放，這符合刑事訴訟中的疑罪從無原則。

（二）殖民化和全球化對于西方傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)

伴隨著西方國家的殖民擴張，法律也被移植到非西方國家和地區(qū)，即使是20世紀中期以后，大多數(shù)殖民地都實現(xiàn)了獨立，但是并沒有完全拋棄宗主國帶來的法律制度。這就對法律是習俗和道德的反映提出了挑戰(zhàn)，因為西方國家和第三世界國家顯然有著不同的習俗和道德，怎么解釋西方國家的法律在非西方國家中得以運用的現(xiàn)象呢？

隨著全球化的發(fā)展，法律移植有了新的形式，向“鏡像命題”提出了又另一個挑戰(zhàn)。隨著國際間交流的增加，國家間的政治、經(jīng)濟、文化、法律等出現(xiàn)了跨越國界、在世界范圍內(nèi)流動的態(tài)勢。在法律方面，各國之間在法律領(lǐng)域的接觸和交流機會空前增多，彼此借鑒和移植法律日益頻繁，英國學者阿·沃森認為，法律移植不僅可能而且十分容易，是各國法律得以發(fā)展的重要方式之一。

四、從刑法的基本原則看法律與社會的關(guān)系

（一）罪刑法定原則

所謂罪刑法定原則，就是指法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。這就可能存在兩種情況，一種行為違反了道德，但法律上并沒有對這個行為進行定罪，那么這個人就可能是無罪的（不過也存在罪行類推適用的情況，只是這樣的情況極少）。但如果一個人的行為違反了法律規(guī)定，但是實際上并沒有造成不利于他人的后果，這個人仍然可能被判為有罪。所以說，法律和道德之間不是必然聯(lián)系在一起的，塔瑪納哈教授對于“鏡像理論”的批判有一定的合理性。

然而，過度的否定道德和習俗對于法律的影響的學說也存在一定的缺陷。從現(xiàn)實來看，某些法律的確起源于道德和習俗，或者說與道德和習俗在某種程度上具有一致性，說法律和道德相分離，其準確含義應(yīng)該是在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標準而否認它是一個法律規(guī)則;相反，也不應(yīng)因為一個規(guī)則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規(guī)則。因此，塔瑪納哈教授把“鏡像命題”和“社會秩序功能理論”的肯定性描述，即法律是反映社會的一面鏡子，能夠維持社會秩序的說法轉(zhuǎn)換成了問題形式的研究框架，也即在何種程度上，法律（國家法、習慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等）是反映主流的習俗和道德的一面鏡子，在何種程度上，法律（國家法、習慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等）有助于維持社會秩序。這個框架體現(xiàn)出了靈活性和包容性，基本可以對所有的法律和社會的關(guān)系進行研究，是值得肯定的。

（二）法不溯及既往

法不溯及既往原則可以看成是罪刑法定原則的派生原則，其基本含義是定罪量刑的依據(jù)應(yīng)該是實施犯罪行為時的法律，即國家不能用當前制定的法律去指導人們過去的行為，更不能由于人們從事了某種當時是合法但是現(xiàn)在是違法的行為而依照當前的法律處罰他們。以醉酒駕車和追逐競駛為例，這兩種行為無論是在過去還是在現(xiàn)在，都對交通秩序造成了不利影響，而且對不特定多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全造成了威脅，違反了道德。但是，我國直到2011年才在《刑法修正案（八）》第22條將醉酒駕車和追逐競駛規(guī)定為犯罪，并加以處罰。不過這個條款只針對此次刑法修正案頒布以后的行為而言，并不能以此來問責頒布之前的醉酒駕車和追逐競駛行為。因此，即使在相同的道德觀念下，一個行為是否構(gòu)成犯罪也要依據(jù)當時的法律規(guī)定，法律的規(guī)定不同，對于是否犯罪有很大的影響?？梢?，道德和法律存在一定的“分離性”。