葉磊蕾

摘要：眾所周知，性權(quán)利同自由權(quán)等一樣，都處于同等重要的地位，性自主權(quán)應(yīng)當(dāng)是所有人都有的權(quán)利，法律上為什么將犯罪對象設(shè)立為女性就是個十分費解的問題。單單女性的性自主權(quán)需要保護(hù)，女性在某種意義上得到的特殊保護(hù)，又像是社會給她蓋上了一個無法翻身的背景，特殊化的保護(hù)產(chǎn)生的社會偏見更像是另一種針對。

關(guān)鍵詞：反思；立法；強(qiáng)奸

在我們的現(xiàn)實生活中，強(qiáng)奸的犯罪率在國內(nèi)急速攀升，愈來愈多的強(qiáng)奸案黑洞產(chǎn)生。這令許多學(xué)者開始反思我國強(qiáng)奸罪與社會發(fā)展是否存在脫節(jié)的情況。

新中國刑法于1979年正式生效，刑法第一百三十九條明確規(guī)定，以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女的處強(qiáng)奸罪。奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。隨著時代推進(jìn)，犯罪手段層出不窮，1997年刑法修改的強(qiáng)奸罪，將判處有期、無期或死刑的情況明細(xì)列舉。而根據(jù)最近幾年的社會動態(tài)，我們發(fā)現(xiàn)強(qiáng)奸問題不止國內(nèi)，在國外也存在許多“黑洞”——強(qiáng)奸的對象不僅只有女性，強(qiáng)奸的實施者也不僅只有男性。在男女平權(quán)深入社會意識之后，男性立法已經(jīng)不再適用我國國情。

女性是個大主體，各有其階級，種族，年齡等差異，所以誰要權(quán)利，從何處得到權(quán)利，憑什么得到權(quán)利才是它研究的主體。在強(qiáng)奸這一問題上，在女性主義角度下，以社會現(xiàn)狀為出發(fā)點反思強(qiáng)奸立法的適用性和普世性，得出的結(jié)論就是，想要女性權(quán)力的平等，要將法律根基扶正。

1 強(qiáng)奸罪的起源

古時，原始制度下，暴力是進(jìn)行社會資源劃分的依據(jù)，這種形勢下女性權(quán)力無從衍生。男女的生理差異使女性處于弱者的地位——所以強(qiáng)奸行為應(yīng)運(yùn)而生。男女生殖器論中認(rèn)為，男女生殖器的吻合使女性成為天生受虐者，男性成為天生掠奪者。

《受虐狂的經(jīng)濟(jì)問題》（費羅伊德著）中曾有言，“被虐是女性渴望的狀態(tài)，是女性性成熟的表現(xiàn)，是最終的生殖器階段。”在原始制度下的女性，她天生的順從性和依附性也決定了這一局面的形成。非常悲哀的，男性將對女性的掠奪當(dāng)作是一種恩賜，給強(qiáng)奸這一行為披上正義化的外袍，強(qiáng)奸這一行為并不存在罪惡感。婦女的暴力也就在男人的關(guān)愛中得以潛滋暗長，并最終披上了愛的紗巾。從本質(zhì)上看，那時的女性本身沒有對性權(quán)利要求的意識，她們所需求的只是得到男性的關(guān)注和青睞。強(qiáng)奸都還不能稱之為強(qiáng)奸。

在古社會，很難定義所謂的強(qiáng)奸罪，因為根本沒有所謂的犯罪客體。學(xué)者克拉克和劉易斯所指出，女性的性征為一種財產(chǎn)，只會給予男性，只有男性可掠到這份物品嗎，所以婦女常常只是這份權(quán)利的盛器，男人理所當(dāng)然地從女人身上奪取，而女人只能把自身托付給一個合法的主人。

所以我們可以發(fā)現(xiàn)，原始社會中的強(qiáng)奸定義與現(xiàn)今社會的定義并不一致。只有男人去強(qiáng)奸其他男人的女人才被稱作——強(qiáng)奸。波斯納曾指出“在傳統(tǒng)上，強(qiáng)奸這種違法行為是剝奪了丈夫或父親有價值的資財——其妻子的貞潔或其女兒的貞操”，他也據(jù)此將強(qiáng)奸者稱為“性竊賊”。（從古羅馬時期一直到工業(yè)革命以前，女人遭受強(qiáng)奸后必須下嫁給強(qiáng)奸犯，或者可以得到50銀元的賠償，此時強(qiáng)奸僅作為侵犯物權(quán)的一種行為，并未上升到性權(quán)利。）在古巴比倫與摩西法典中，對私有財產(chǎn)、女性的奴役制度有明確的規(guī)定。婦女是一種可交換物品。強(qiáng)奸以一種非侵害性權(quán)利，而是侵害物權(quán)的變形的概念進(jìn)入了男性制法的體系之中。

幾個世紀(jì)過去，獨立女性出現(xiàn)了，她們的自我覺醒開始影響強(qiáng)奸罪的立法基礎(chǔ)，在一定程度上動搖了男性立法的根源。猶太法典不再要求被強(qiáng)奸的處女嫁給強(qiáng)奸者，而允許女性拿賠償金。這個賠償金與之前古羅馬的50銀元賠償不屬于同一種概念，這種賠償是在認(rèn)可性權(quán)利被侵害的前提下作出的賠償，修正了強(qiáng)奸是“偷竊貞操”的思想，顯示了女性性權(quán)利的獨立地位。此時，女性不再是男性的附屬品。在19世紀(jì)末，愛德華一世推出了《威斯敏斯特法》，美國人通過“君權(quán)法”開始積極關(guān)注各種強(qiáng)奸罪的懲罰。強(qiáng)奸定罪的保護(hù)對象從處女變成了婦女，強(qiáng)奸罪在逐漸完型。

2 強(qiáng)奸變形——強(qiáng)奸成為戰(zhàn)爭的武器

有戰(zhàn)爭的地方就一定有強(qiáng)奸。

強(qiáng)奸此時此刻作為男性得勝的一種武器，強(qiáng)奸在部分國家，地理，環(huán)境，甚至已經(jīng)失控到給它打上“正義”的旗號。美國步兵在越南執(zhí)行任務(wù)的時候，強(qiáng)奸婦女，巴基斯坦軍隊在攻打孟加拉國的時候，強(qiáng)奸的慘無人寰。日本在中國的南京大屠殺，十幾萬婦女難以幸免。

不得不提的還有軍妓，中國大陸的慰安婦，臺灣的特約茶室。都是為了給當(dāng)?shù)氐氖勘峁┬苑?wù)的處所。因為不允許去強(qiáng)奸敵國的女性而自己提供了這類需求。其實可以看出，對女性仍然不能得到主權(quán)。世界大戰(zhàn)后人們開始重新審視自己的行為，公開了戰(zhàn)爭中的強(qiáng)奸信息（雖然大部分都有所隱藏），軍事法庭開始了審判。

3 現(xiàn)代強(qiáng)奸罪的功與過

我國刑法規(guī)定，違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的，或與未滿14周歲的女性發(fā)生性關(guān)系的是強(qiáng)奸罪。最新的《刑法修正案九》亦未對強(qiáng)奸罪的客體進(jìn)行變更——仍舊是女性。毋庸置疑，強(qiáng)奸罪的主旨核心在于保護(hù)女性，我們首先不能否定強(qiáng)奸罪的初衷是為了更好的保護(hù)弱勢群體。

強(qiáng)奸罪的設(shè)立的核心目的旨在保護(hù)女性的什么權(quán)利。強(qiáng)奸罪的定義上明確，強(qiáng)奸罪的犯罪客觀方面是女性的性貞操，即性意志。但同時我們就會產(chǎn)生這樣的思考，為什么強(qiáng)奸罪的客體僅僅局限于女性？男性立法將強(qiáng)奸塑造成一個只可由男性來完成的罪行，這就使得男性不可能被定義成“被強(qiáng)奸的對象”。女性在強(qiáng)奸這一領(lǐng)域，只有服從和不服從兩種選擇，被囚禁在“能夠被強(qiáng)奸”這一標(biāo)簽的枷鎖中進(jìn)退兩難。而沒有其他選項——不像男性，從法律上他便有強(qiáng)奸和不強(qiáng)奸兩種選擇，強(qiáng)奸成立罪名，不強(qiáng)奸則無罪。這種不平衡的現(xiàn)象，則是筆者所認(rèn)為強(qiáng)奸罪最大的過錯。眾所周知，性權(quán)利同自由權(quán)等一樣，都處于同等重要的地位，性自主權(quán)應(yīng)當(dāng)是所有人都有的權(quán)利，法律上為什么將犯罪對象設(shè)立為女性就是個十分費解的問題。單單女性的性自主權(quán)需要保護(hù)，女性在某種意義上得到的特殊保護(hù)，又像是社會給她蓋上了一個無法翻身的背景，特殊化的保護(hù)產(chǎn)生的社會偏見更像是另一種針對。

4 社會發(fā)展新變化與強(qiáng)奸罪立法的矛盾

在2017年的今天，我們可以看到在社會的各個領(lǐng)域早已出現(xiàn)了女性力量，無論是生理領(lǐng)域，例如運(yùn)動健身、搏擊探險，或是智力領(lǐng)域，學(xué)者論壇都出現(xiàn)了女性力量，而且占了絕大多數(shù)。在現(xiàn)世社會下，女性早已不是原始制度之下那些被囚禁被歧視甚至是被剝奪權(quán)利的可憐“物品”，她與男性的關(guān)系也不存在依附與被依附，而是站在天平的兩側(cè)，雙方擁有同等重要的力量。女性主義和后現(xiàn)代女性主義持續(xù)發(fā)酵，女性群體不僅在實際上擁有了可以均衡的力量，在思想上也深深的嵌入了平權(quán)思維，開始勇敢并自信的守護(hù)自己的權(quán)利，正視女性的實力。

舉一個例子，2013年2月28日，發(fā)生在成都九眼橋的一件事產(chǎn)生了巨大的社會轟動。有一名女性，她在醉酒后強(qiáng)行與一位路過的男性發(fā)生性行為，男子在激烈的反抗了一陣后屈服。從某種層面上來看，強(qiáng)奸的主體在這個時代并不僅僅局限于男性了。在女權(quán)主義興起后，女性主動的爭取更高的社會地位，握住了更大的話語權(quán)，慢慢地真正在實力上實現(xiàn)男女平等的現(xiàn)狀。所以我們有理由相信，也有理由要求，無論是從法律上還是從社會上得到更加平衡一致的對待，。

在男女平等的憲法號召下，法律也應(yīng)當(dāng)跟上社會的潮流，符合法制的發(fā)展路線。這幾年，部分政治家，司法人員和學(xué)者都在為強(qiáng)奸罪的修改作出努力；2011年，重慶市第三屆人大代表段茂兵建議修改刑法第236條，將強(qiáng)奸罪的主體從“女性”改為“所有自然人”，更多的都認(rèn)為，在強(qiáng)奸罪面前，應(yīng)該男女平等。社會學(xué)家洪巧俊提出，如果還不盡快根治這樣不合理的思想，虐童、強(qiáng)奸等暴力案例則會越來越多，層出不窮，還會一直發(fā)生。

從另一個角度出發(fā)，既然女性的力量日益強(qiáng)大，我們也要將眼光看向男性中的存在的弱勢群體。強(qiáng)奸罪中主體的特殊性也是男性立法的缺失。不管在理論上怎樣偏袒男性的天生優(yōu)勢，然而社會現(xiàn)實在不斷的更新強(qiáng)奸的各種模式，男性性權(quán)利的保障已經(jīng)刻不容緩。如果一味的沉浸在過往的父權(quán)思維當(dāng)中，很可能會造成社會秩序的紊亂，男女現(xiàn)實互動上的失衡，造成難以估量的傷害——無論是給男性還是女性。

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（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）