鄭曉晶

摘要：通過對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為概念內(nèi)涵和外延的界定，分析在新法擴大互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為主體范疇的基礎(chǔ)上，還應(yīng)將協(xié)助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施不正當競爭行為納入其調(diào)控范疇，且主體間的競爭關(guān)系應(yīng)做淡化處理。新法12條明確列舉的三類行為，并不能對現(xiàn)實中各種互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為完全囊括，實踐中依據(jù)第12條的“兜底”條款進行判斷時對于非公益必要不干擾原則應(yīng)慎重。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為內(nèi)涵;經(jīng)營者范圍;消費者權(quán)益保護;非公益必要不干擾原則。

doi：10.16083/j.cnki.1671-15 80.2019.03.037

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1671-1580（2019）03-0157-04

2018年1月1日開始施行的新《反不正當競爭法》（以下簡稱新法），從修訂伊始就備受關(guān)注。學(xué)界及實務(wù)界都對其給予很高的厚望，希望其能改變舊《反不正當競爭法》一些不合時宜的地方。相較舊法而言，新法在處理與《反壟斷法》之間的關(guān)系;擴大不正當競爭行為主體的范圍;明確對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反不正當競爭行為的規(guī)制等方面都有突破性的進步。[1]本文就互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的內(nèi)涵、主體及類型進行分析，以期對準確界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為有所助益。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的內(nèi)涵

（一）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的概念

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的大量涌現(xiàn)，理論與實務(wù)界對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的內(nèi)涵及外延做了大量分析。大部分學(xué)者認為不應(yīng)單純依據(jù)不正當競爭行為實施的主體及場域來判斷是否是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為。比如由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的虛假宣傳等行為，仍然只能是傳統(tǒng)的不正當競爭行為。所謂互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為應(yīng)該是指那些依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，并且與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)模式緊密相連的行為。新法第12條專門對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為做了規(guī)定，但新法并沒有單獨對具體的各種不正當競爭行為進行定義，而是在第2條第2款對各類不正當競爭行為的概念做了總括規(guī)定，同時第12條對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當競爭行為做了“列舉+兜底條款”的規(guī)定。筆者認為對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的概念可以綜合新法第2條和第12條來理解。[2]結(jié)合這兩條分析，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的概念可以界定為：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為是指互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者違反公平、誠信的市場競爭原則及商業(yè)道德，包括以惡意實施鏈接跳轉(zhuǎn)、軟件不兼容等與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有關(guān)的手段侵犯其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益之行為。通過概念可以把互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的外延做如下界定：

1.具體的違法行為，根據(jù)新法第2條第2款筆者認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為首先是指新法第12條明確列舉的三種行為。

2.雖不在第12條列舉的行為之內(nèi)，但按照新法第2條及第12條第2款第4項的規(guī)定違反市場競爭基本準則侵犯其他經(jīng)營者或消費者權(quán)益的行為。

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的主體

（一）新法對經(jīng)營者范圍擴大之規(guī)定

從修訂后的法律規(guī)定來看，《反不正當競爭法》的經(jīng)營者包括：自然人、法人和其他組織。相較舊法而言，無疑新法對反不正當競爭行為主體規(guī)定的范圍更廣。舊法在界定不正當競爭行為的主體時，將主體限定為具有合法經(jīng)營資格、帶有營利性的組織。舊《反不正當競爭法》制定時，我國市場競爭理論基礎(chǔ)還比較薄弱，對不正當競爭行為的主體范圍認識不足，導(dǎo)致有些可能破壞市場競爭秩序的主體被排除在法律適用范圍之外。比如：目前從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不需要合法營業(yè)執(zhí)照，白然人也可成為電子商務(wù)的主體。但按照舊法僅約束營利性組織之規(guī)定，電子商務(wù)中的白然人主體就會被排除在外。新法糾正了舊法對主體范圍的限定，凡是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的均在《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，而不再有營利性及合法性的要求。

誠然，將不正當競爭行為主體做擴大規(guī)定，是立法的進步。及時的調(diào)整范圍并使之更加完善，也是與同為規(guī)制市場競爭行為《反壟斷法》之主體規(guī)定相統(tǒng)一的需要。《反壟斷法》更多的是從行為的角度來規(guī)制不正當競爭行為，而淡化對主體的限制。然而筆者認為還有兩點需要在這里說明。

第一，協(xié)助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施不正當競爭行為的如何認定。此次新法修訂的時候，有學(xué)者認為協(xié)助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施不正當競爭行為的主體也應(yīng)視為《反不正當競爭法》規(guī)制的主體。比如明知或應(yīng)知對方有不正當競爭行為，而仍為其不正當競爭行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持等行為的。在《反不正當競爭法》二審修訂稿第28條中也規(guī)定此類為不正當競爭行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持等幫助的主體也應(yīng)處罰。但由于這一規(guī)定存在以下兩個問題，導(dǎo)致最終立法并沒有保留。第一，規(guī)定性的模糊，僅憑這一條規(guī)定很難認定該行為的性質(zhì)，該行為是否屬于不正當競爭行為，如果屬于不正當競爭行為，那么是屬于不正當競爭行為的共犯抑或從犯，上述問題僅憑這一條規(guī)定很難得到答案。第二，可能是出于取證、執(zhí)法等考慮?！懊髦薄ⅰ皯?yīng)知”在法律操作實務(wù)中本身舉證不易。正是由于規(guī)定本身對行為性質(zhì)定性的模糊和實務(wù)中不易操作性導(dǎo)致本條最終被取消。筆者認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無論在商業(yè)運作模式還是在技術(shù)革新上，都具有其他行業(yè)無法比擬的飛速發(fā)展的特點，也直接導(dǎo)致其競爭手段的隱蔽和復(fù)雜多樣，這種情況下，加強對協(xié)助者的處罰，對于維護正常市場秩序未嘗不是良方。時機成熟的情況下，可通過對不正當主體做擴大解釋來確定對協(xié)助者的處罰。

第二，競爭者競爭關(guān)系的判斷標準。《反不正當競爭法》對競爭關(guān)系并沒有明確規(guī)定，很久以來理論界與實務(wù)界大都認為行為人與受害人之間應(yīng)該是直接競爭關(guān)系，關(guān)于這一點司法判例亦有澄清。但是也有學(xué)者認為如果肯定間接的競爭關(guān)系，會造成規(guī)制范圍的過度擴大，因此筆者就競爭關(guān)系的判斷標準展開論述。所謂直接的競爭關(guān)系是指企業(yè)間經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)相同或相近。筆者認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是以技術(shù)創(chuàng)新為其生命力的行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新又使產(chǎn)品之間的替代增強步伐加快。也許今天還處于不同領(lǐng)域的企業(yè)，明天可能就是直接的競爭對手。比如：五年前很少有人會想到手機會取代微型電腦，今天這已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的事實。技術(shù)的進步使得原本不相關(guān)的兩個市場成為同一市場而具有競爭關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這種技術(shù)創(chuàng)新瞬息萬變的特點，導(dǎo)致經(jīng)營主體之間競爭關(guān)系存在動態(tài)發(fā)展的局面，如果還是以狹隘的直接競爭關(guān)系來認定經(jīng)營者的行為，會導(dǎo)致法律適用過窄。另外縱觀歐美等國的競爭法，其立法宗旨都從原來的保護競爭關(guān)系向規(guī)制市場商業(yè)行為轉(zhuǎn)變，只要不正當商業(yè)行為損害其他主體的利益，都可以通過《反不正當競爭法》得到保護，而不再關(guān)注主體間是否存在競爭關(guān)系?？紤]到與國際接軌的需要，我國《反不正當競爭法》也應(yīng)淡化對經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的關(guān)注。

（二）新法新增對消費者的保護

舊法中的受害者僅包括經(jīng)營者，而目前世界上大多數(shù)國家的反不正當競爭法將消費者也納入到作為受害者的范圍，德國的《反不正當競爭法》將受害者界定為：其他經(jīng)營者、消費者和市場參與者。[3]我國此次新法修訂也明確將消費者納入保護范疇。不得不說這是立法的一大進步，然而筆者認為對于這一條尚有以下幾個問題需要明確。一是新法所保護的消費者利益的層次。消費者利益按照不同的劃分標準有當下利益和長遠利益之分、普通消費者利益和個體消費者利益之分。當不同層次的消費者利益發(fā)生沖突時，新法該如何取舍？筆者認為從競爭法保護的社會公共利益出發(fā)，新法的立法宗旨更多的是保護社會公共利益，因此應(yīng)將保護普通消費者之長遠利益放在首位，而將個人消費者利益交由《消費者權(quán)益保護法》等法律來保護更為恰當。二是消費者利益的保護如何通過新法來實施。根據(jù)新法第17條的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)新法只賦予經(jīng)營者在合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害時的訴權(quán)，并沒有賦予消費者同樣的訴權(quán)，因此筆者認為目前來看新法對消費者利益的保護更多的是一種宣誓性條款，如果消費者希望依據(jù)《反不正當競爭法》來維護白己的合法權(quán)益，還需要立法賦予其相應(yīng)的訴權(quán)。

三、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的類型

此次新法修訂，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的表現(xiàn)方式做了“列舉+兜底”的規(guī)定。第12條第2款前3項列舉了具體的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為，最后一項做了兜底規(guī)定。從法律條文來分析，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為主要有以下三種。

（一）目標跳轉(zhuǎn)。相較于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在市場運行模式、提供的產(chǎn)品及服務(wù)等方面都有其獨特的特點，可以說用戶的關(guān)注度是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的生命。因此各互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的競爭某種程度上就是對用戶關(guān)注度的爭奪。[4]典型的是百度網(wǎng)訊訴奧商網(wǎng)絡(luò)公司案。奧商網(wǎng)絡(luò)公司對百度公司提供的搜索服務(wù)進行人為干擾，使用戶在利用百度進行搜索時，輸入關(guān)鍵詞會強行彈出與關(guān)鍵詞有密切聯(lián)系的廣告頁面。法院認為該行為將誤導(dǎo)客戶認為是百度軟件自動搜索的結(jié)果，從而影響百度公司提供服務(wù)的質(zhì)量，損害了百度公司的合法權(quán)益。通過對案情的分析不難發(fā)現(xiàn)，奧商網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)上是通過目標跳轉(zhuǎn)的方式非法搶奪用戶注意力，損害百度公司利益。

（二）干擾他人提供的產(chǎn)品或服務(wù)。是指經(jīng)營者誘導(dǎo)用戶操作來對他人的頁面或網(wǎng)站進行修改。典型的案件有優(yōu)酷瀏覽器訴UC瀏覽器不正當競爭案。UC瀏覽器向其客戶提供優(yōu)酷視頻的頁面下載功能.用戶通過UC提供的下載功能瀏覽優(yōu)酷視頻，可將原本優(yōu)酷不允許下載的視頻下載到客戶終端上進行觀看。法院認為UC瀏覽器的行為不當減少了用戶對優(yōu)酷視頻的訪問量，從而損害優(yōu)酷視頻的利益。

（三）軟件不兼容。是指兩款軟件或多款軟件同時運行，由于存在惡意的程序設(shè)計沖突，導(dǎo)致軟件之間不兼容，也有學(xué)者稱之為“客戶端干擾”。一般情況下，是處于競爭優(yōu)勢地位的軟件廠商故意排斥其他競爭軟件，用戶使用該軟件的同時不能使用被排斥的軟件，迫使用戶二選一。典型的如騰訊訴360反不正當競爭案。又比如獵豹瀏覽器與優(yōu)酷視頻之爭，優(yōu)酷視頻采用技術(shù)手段拒絕向使用獵豹瀏覽器的用戶提供視頻播放服務(wù)。[5]

通過對這三種行為的列舉，不難發(fā)現(xiàn)這三種行為主要是針對當前比較典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為案件的總結(jié)。對于這種普遍的社會現(xiàn)象，用法律條文明確列舉的形式進行規(guī)制確有其必要性，但也難免會造成法律條文適用的局限性，尤其是針對技術(shù)日新月異的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，新技術(shù)會帶來新的競爭模式及侵權(quán)手段。比如：愛奇藝與極科極客之訴中，極科極客向其用戶提供可屏蔽愛奇藝視頻廣告的軟件，用戶在下載安裝后即可跳過愛奇藝視頻廣告頁面，直接觀看視頻內(nèi)容，通過分析不難發(fā)現(xiàn)極科極客的行為很難歸類到以上三類行為中去。為了解決列舉性條文適用的局限性，新法在前三項明確列舉的行為之外，又在第2款增加一項兜底規(guī)定，即凡是阻礙經(jīng)營者合法提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)的行為都認定為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。

但是由于兜底條款過于原則性。導(dǎo)致其適用條件學(xué)界與實務(wù)界莫衷一是，有學(xué)者認為該條會造成對市場白由競爭秩序的過度干預(yù)。為了防止這種情況的發(fā)生，近年來又有學(xué)者提出運用“非公益必要不干擾原則”來適用該條款，以防對市場的不當干擾。[6]該原則是指除非出于公共利益的需要，否則不得對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的經(jīng)營行為進行干擾。法律實務(wù)中并不乏運用這一原則判決的案例。比如北京百度網(wǎng)訊與北京奇虎科技不正當競爭案中二審法院即是運用“非公益必要不干擾原則”進行審判。百度網(wǎng)訊認為奇虎科技利用相關(guān)技術(shù)擅自在百度搜索結(jié)果頁面上進行插標，以及在百度搜索框擅自增加提示詞的行為，雖然奇虎科技是針對不特定的搜索頁面，但仍侵犯了其作為經(jīng)營者的合法權(quán)益，屬于不正當競爭行為。本案中北京市高院認為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)之間原則上不應(yīng)相互干擾，但出于社會公共利益的需求，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者可通過合理、必要的手段在未獲得其他主體或消費者同意的情況下對其產(chǎn)品和服務(wù)進行干擾。筆者認為，在目前兜底條款沒有實施細則出臺的情況下，利用這一原則確實能解決實務(wù)中無法可依的局面。但是這一原則本身也存在問題。第一，市場競爭本質(zhì)上就是損害與被損害的關(guān)系，該原則認為經(jīng)營者之間不得相互干擾，本身與市場規(guī)律相悖。第二，公益的標準本身也很難界定，還需立法或司法給予解釋及細化。

四、對《反不正當競爭法》第2條的評議

（一）第2條第1款的性質(zhì)及適用

對于新法第2條第1款筆者認為還有以下兩點需要澄清。第一、該條款的性質(zhì)。有學(xué)者認為其具有大陸法系一般條款的性質(zhì)。也有學(xué)者認為“本法”一詞，已經(jīng)限定了其適用范圍僅僅局限于新法第2章規(guī)定的行為，不具有一般性條款的性質(zhì)。[7]在此次《反不正當競爭法》修訂之時，有學(xué)者提出將“本法”一詞刪除，但是立法最終予以保留。筆者認為去爭辯其是否具有一般性條款的性質(zhì)并沒有太多現(xiàn)實的意義。在司法實踐中不乏依據(jù)該條款判決的案例。比如：著名的騰訊與奇虎反不正當競爭案。該案中，被告奇虎科技有限公司誘導(dǎo)用戶安裝“QQ保鏢”軟件，用戶安裝后，“QQ保鏢”提示用戶QQ存在嚴重的安全問題，以此來誘使用戶安裝360安全衛(wèi)士進行電腦系統(tǒng)安全維護，然后再通過“QQ保鏢”的一鍵修復(fù)功能，將QQ安全溝通界面與“QQ保鏢”界面進行替換。因為本案發(fā)生在新法制定頒布之前，二審法院依據(jù)誠實信用原則判決，認為被告的行為違反了公平競爭的市場準則，判奇虎科技有限公司敗訴。新法未出臺前，實務(wù)中互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為大多運用這一條進行規(guī)制，因此筆者認為更應(yīng)該關(guān)注的不是其性質(zhì)本身而是如何完善配套實施細則，在新法12條列舉性規(guī)定無法適用的情況下，司法實務(wù)得以運用該條款進行判決，從而使其真正發(fā)揮維持市場正常競爭秩序的作用。

（二）商業(yè)道德的判斷標準

實務(wù)中雖然有運用這一條進行判決的案例，但是對于商業(yè)道德的認定標準還缺乏統(tǒng)一的認識，導(dǎo)致案件判決的標準不一致。目前對于商業(yè)道德的認定標準實務(wù)中有以下三種做法：（1）等同于誠實信用原則;（2）從商業(yè)慣例的角度界定商業(yè)道德;（3）司法制定具體細則來判定商業(yè)道德。[8]針對第一種情況筆者認為誠實信用原則作為民法最基本原則之一，對于它的內(nèi)涵與外延無論理論界還是實務(wù)界都有較為統(tǒng)一的認識，直接運用誠實信用原則來界定商業(yè)道德對于現(xiàn)階段司法實務(wù)未嘗不是可行方法。另外從分析最高院以往的判例中，可以發(fā)現(xiàn)最高院有用商業(yè)慣例來界定商業(yè)道德的案例。但是這一做法很可能會賦予那些普遍存在而又未必符合商業(yè)道德的商業(yè)慣例的正當性。本人認為類似于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這樣新興快速發(fā)展的行業(yè)，它的很多行業(yè)慣例正處于未建立或建立還不完善的階段。針對這種情況司法機關(guān)也可制定商業(yè)道德認定的具體細則，但是對于通過司法途徑來創(chuàng)設(shè)商業(yè)道德的程序和條件都應(yīng)做嚴格限制，以免司法權(quán)的濫用。

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