李玥

摘 要：從《刑法修正案七》到《刑法修正案九》再到2017年6月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件用法律若干問題的解釋》的出臺(tái)，我國(guó)公民個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域也逐漸步入了一個(gè)全新的階段。但對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過快，產(chǎn)業(yè)更新?lián)Q代的時(shí)間過短，特別是公民大量的信息流入到私人數(shù)據(jù)庫(kù)的今天，僅僅依賴刑法的保護(hù)，是無法有效遏制當(dāng)前信息泄露的問題。文章通過當(dāng)前泄露狀況，結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)其保護(hù)狀態(tài)進(jìn)行再分析。

關(guān)鍵詞：公民個(gè)人信息;信息刑法保護(hù);公民意識(shí)

從《刑法修正案七》到《刑法修正案九》再到2017年6月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件用法律若干問題的解釋》的出臺(tái)，我國(guó)公民個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域也逐漸步入了一個(gè)全新的階段。但對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過快，產(chǎn)業(yè)更新?lián)Q代的時(shí)間過短的今天，僅僅依賴刑法的保護(hù)，是無法有效遏制當(dāng)前信息泄露的問題。有學(xué)者認(rèn)為，加強(qiáng)刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)，凸顯了我國(guó)立法理念從"國(guó)家刑法"向"市民刑法"的傾斜。然而更需要注意的是，就刑法本身而言，刑法有著對(duì)其保護(hù)的必要性，但同樣有著限度，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪些個(gè)人信息，具有何種特性，是刑法不可忽略的問題。

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代中個(gè)人信息存在的隱患

（一）數(shù)據(jù)所屬單位成為最大的漏洞

眾所周知，客戶的信息、喜好、需求一直是企業(yè)的急需品，因此獲得這些數(shù)據(jù)就能成為占領(lǐng)市場(chǎng)的主導(dǎo)，帶來較大的利潤(rùn)。而這也成為了信息泄露一個(gè)重要的因素，當(dāng)這些企業(yè)數(shù)據(jù)管理員工或可以接觸數(shù)據(jù)的員工利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)漏洞，將竊取的數(shù)據(jù)提供給他人獲利，那么“大數(shù)據(jù)”就將成為侵犯公民個(gè)人信息的重災(zāi)區(qū)，繼而影響到社會(huì)的各個(gè)層面。從“雙十一”的成交量，我們可以看到大部分的公民將自己的信息錄入了網(wǎng)購(gòu)的平臺(tái)。因此筆者認(rèn)為，這是一個(gè)非常復(fù)雜，且存在很大漏洞的平臺(tái)。

其一，我們?cè)谧?cè)會(huì)員時(shí)會(huì)涉及到個(gè)人信息，他不僅僅是提供了用戶的個(gè)人姓名、手機(jī)號(hào)、地址，更是讓用戶的基本信息與其財(cái)產(chǎn)信息形成一個(gè)具體的數(shù)據(jù)庫(kù)，且這類信息均屬于《解釋》中所規(guī)定的個(gè)人信息的范疇。若網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者超出事先明確的適用范圍，利用其注冊(cè)時(shí)的個(gè)人信息進(jìn)行牟利，則構(gòu)成了侵害公民個(gè)人信息罪。

其二，在購(gòu)物時(shí)，同樣涉及到個(gè)人信息，因此作為信息的主體，用戶應(yīng)當(dāng)擁有絕對(duì)的權(quán)利，如若網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)用戶同意，肆意的向用戶發(fā)送于交易無關(guān)的購(gòu)物廣告及電子郵件，用戶應(yīng)當(dāng)有權(quán)拒絕。除此之外，從2018年起就出現(xiàn)多起支付軟件被盜事件，這也意味著其平臺(tái)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管。

其三，也是大數(shù)據(jù)時(shí)代最為典型的問題。如若是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)將其用戶的信息進(jìn)行牟利，我們可以要求其加強(qiáng)內(nèi)部職工的管理以及數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)。但第三個(gè)環(huán)節(jié)是最難以取證和確定的環(huán)節(jié)。購(gòu)物結(jié)束后，公民的家庭住址，工作單位，電話號(hào)碼，姓名流轉(zhuǎn)到了私人商戶的手中，若商戶對(duì)其信息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，再將其進(jìn)行出售，勢(shì)必會(huì)造成公民個(gè)人信息的大量泄漏。

（二）網(wǎng)上定位共享與信息保護(hù)難以制衡

每一個(gè)事物都沒有絕對(duì)性的好與壞，如果將大數(shù)據(jù)造福公民生活這一口號(hào)變成了網(wǎng)站跟蹤用戶行蹤的一個(gè)幌子，那么大數(shù)據(jù)將會(huì)逐漸凸顯出它的風(fēng)險(xiǎn)：網(wǎng)上行為的定位，是否會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)？用戶與其簽訂的信息保護(hù)協(xié)議是否真的有效？是否真的不具有其公民身份的識(shí)別性？近年來，多起案件通過定位服務(wù)獲得了公民的定位信息并出售給他人，以此來獲得利益?？梢?，信息保護(hù)與經(jīng)濟(jì)利益的失衡，直接導(dǎo)致的后果是公民的信息遭到泄露，而公司也會(huì)受到相應(yīng)的處罰。如今，在大數(shù)據(jù)行業(yè)無法得到完整監(jiān)管的今天，多數(shù)公司并沒有公告其獲取個(gè)人信息的狀況，而從公民口中得知大數(shù)據(jù)獲取信息時(shí)基本信息幾乎全部錄入，并未提及其公司可以對(duì)其身份可識(shí)別的問題采取措施。

個(gè)人身份可識(shí)別信息，一直是信息隱私領(lǐng)域最為核心的概念之一，很多相關(guān)的法律法規(guī)都以此來進(jìn)行界定。例如在《解釋》的第一條提出的是能夠單獨(dú)識(shí)別或者與其他信息結(jié)合進(jìn)行識(shí)別的兩種方法。但在司法實(shí)踐中的案件中，多是認(rèn)為“手機(jī)定位、手機(jī)通話清單相較于機(jī)主信息、戶籍信息、暫住人口信息具有更大的隱秘性、更強(qiáng)的個(gè)人屬性，單純從犯罪對(duì)象看也具有更大的危害性?！鼻以凇督忉尅分幸源硕椤扒楣?jié)嚴(yán)重”的情形。筆者不認(rèn)同該觀點(diǎn)，手機(jī)定位類似的行蹤軌跡如若像規(guī)定中提出的它與其他信息結(jié)合識(shí)別出特定自然人的身份或反映特定自然人的活動(dòng)這兩種情況出現(xiàn)，其起到主導(dǎo)作用的因素是來自其特定自然人的靜態(tài)信息，如個(gè)人基本信息、財(cái)產(chǎn)情況、電話號(hào)碼等，這些信息都具備恒定靜止的特征，而數(shù)據(jù)庫(kù)中復(fù)雜的行蹤定位是不具有恒定性的，僅僅想要憑借及時(shí)定位這一事實(shí)并無法直接識(shí)別被害人。例如，我們?cè)诼糜沃型ㄟ^某度地圖進(jìn)行定位，對(duì)周邊環(huán)境進(jìn)行一個(gè)了解，由此我們可以加快對(duì)一個(gè)陌生環(huán)境的了解速度。但這一定位數(shù)據(jù)與其他靜態(tài)信息相比，識(shí)別度較弱，不應(yīng)在案件中僅僅以出售他人手機(jī)定位這一單一的元素來對(duì)其進(jìn)行懲治。因此筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)定位不應(yīng)當(dāng)劃為個(gè)人信息中，僅僅應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人信息可識(shí)別的輔助內(nèi)容。

二、個(gè)人信息保護(hù)之原因分析

（一）使用大數(shù)據(jù)的方式過于極端化

大數(shù)據(jù)的發(fā)展已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)階段，這也讓長(zhǎng)期生活在其中的公民對(duì)個(gè)人信息泄露有所警惕，那為何這些案件仍然頻繁的發(fā)生呢？大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)于公民而言，存在著太多的未知性，對(duì)于是否愿意提供個(gè)人信息以獲得便利服務(wù)這一問題上，公民與企業(yè)的態(tài)度都過于極端化，要么完全拒絕，要么就無所顧忌，無法保持好其使用和個(gè)人信息保護(hù)之間的一個(gè)平衡。

筆者認(rèn)為，這是因?yàn)榫W(wǎng)站、應(yīng)用的訪問者對(duì)其獲取信息的性質(zhì)缺乏必要的認(rèn)知，絕大多數(shù)的用戶僅僅只是了解自身的個(gè)人信息遭到了竊取，卻未能意識(shí)到這些信息是由于自己訪問網(wǎng)站、應(yīng)用而被他人收集的。這大多是源于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)為使用者提供的信息安全保護(hù)幾乎只有完全接受或拒絕兩個(gè)選擇，這就意味著一旦使用者選擇了拒絕，那么就無法使用該公司的產(chǎn)品與服務(wù)，而一旦完全接受就只能默認(rèn)接受該公司對(duì)自己進(jìn)行數(shù)據(jù)信息收集、處理數(shù)據(jù)，而無法進(jìn)行更多的討價(jià)還價(jià)。筆者認(rèn)為，目前大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的這一標(biāo)準(zhǔn)讓公司在運(yùn)營(yíng)中獲得了最大額的利益，但這也埋藏了一顆危險(xiǎn)的定時(shí)炸彈，一旦這個(gè)行業(yè)規(guī)律被鎖定成了該標(biāo)準(zhǔn)，那么所有的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)都會(huì)依照此來進(jìn)行管理和運(yùn)行，那么這些信息安全保護(hù)的措施反而成了公司收集信息和利用信息的一塊擋板。

（二）偏重于懲罰的法律力不從心

在大數(shù)據(jù)的背景下，及時(shí)細(xì)化多項(xiàng)有關(guān)于公民個(gè)人信息的規(guī)定，對(duì)于我國(guó)公民個(gè)人信息的保護(hù)是一個(gè)新的進(jìn)步，但其中部分有關(guān)于公民個(gè)人信息的規(guī)定，例如，在《解釋》中規(guī)定了“25條以上”即可定罪的標(biāo)準(zhǔn);“2500元以上”的違法所得即可定罪的標(biāo)準(zhǔn);筆者認(rèn)為實(shí)施的過于苛刻，且不考慮其與《刑法》中的“情節(jié)顯著輕微”或相對(duì)于其他更嚴(yán)重的罪的處罰而言，是否會(huì)出現(xiàn)刑罰失衡的現(xiàn)象。因此，犯罪的防控不能僅僅依靠法律的建立，更需要多種手段的綜合運(yùn)用才能到達(dá)最佳效果，如果僅僅將定罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定于此，而不做相應(yīng)的輔助辦法，那么在司法實(shí)踐中該規(guī)定很可能會(huì)出現(xiàn)難以進(jìn)行操作，或出現(xiàn)案件數(shù)量大增，導(dǎo)致司法資源難以滿足的情況。

此外，在《解釋》的第五條中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行的說明，規(guī)定非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的，非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的情形視為情節(jié)嚴(yán)重。2014年針對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)在司法機(jī)關(guān)的走訪問談中，也了解到實(shí)踐中侵害公民個(gè)人信息案件的取證異常困難，一方面是信息來源較為難找，行為手段的非法性存在爭(zhēng)議，另一方面是技術(shù)上的難度。

面對(duì)大數(shù)據(jù)分析，虛擬的網(wǎng)絡(luò)身份更加存在著對(duì)個(gè)人信息保護(hù)傳統(tǒng)架構(gòu)的沖擊，而這也必然會(huì)影響刑法作用的發(fā)揮。從個(gè)人信息錄入的真實(shí)性，使用情況，再到事發(fā)。整個(gè)利益鏈條的時(shí)間、環(huán)節(jié)都不確定，甚至出現(xiàn)公民個(gè)人信息被反復(fù)倒賣的情況，難以確定次數(shù)。因此筆者認(rèn)為這是否會(huì)存在徒法不足以自行的現(xiàn)象。

三、完善公民個(gè)人信息保護(hù)的建議與對(duì)策

（一）把握大數(shù)據(jù)與公民個(gè)人信息保護(hù)的平衡

從公民角度來看，要合理把控對(duì)于大數(shù)據(jù)工具的使用，不能過于依賴，又不能完全排斥。筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)的廣泛利用不應(yīng)當(dāng)作為公民可以肆意放任信息在具有較強(qiáng)危險(xiǎn)性場(chǎng)所或無監(jiān)管系統(tǒng)的理由，只有真正的意識(shí)到這些現(xiàn)象背后潛在的風(fēng)險(xiǎn)，有意識(shí)地保護(hù)個(gè)人信息，才能盡量避免個(gè)人信息的泄露及盜用的現(xiàn)象。

首先，解決該類案件頻繁發(fā)生的首要辦法，是提高個(gè)人信息保護(hù)的認(rèn)知度，了解清楚這些現(xiàn)象背后的潛在風(fēng)險(xiǎn)。但從上述的分析來看，只有極少數(shù)人能夠真正意識(shí)到這些現(xiàn)象背后的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此提高公民的保護(hù)意識(shí)，急需要公共媒體、政府、有關(guān)部門加強(qiáng)對(duì)信息保護(hù)的相關(guān)宣傳。在日常生活中，公民常常登錄無監(jiān)管、無注冊(cè)許可、無備案的網(wǎng)站，或在三無網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)上購(gòu)買廉價(jià)商品，這為不法分子帶來了極大的機(jī)會(huì)。因此公民應(yīng)當(dāng)減少或避免瀏覽其網(wǎng)頁(yè)，以防他人利用該平臺(tái)竊取公民信息。與此同時(shí)，信息安全中心也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)頁(yè)的管理和檢索，以防止不法網(wǎng)站的頻頻出現(xiàn)。

從行業(yè)自我監(jiān)管來看，可以從三方面出發(fā)，一是提高行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，對(duì)大數(shù)據(jù)行業(yè)的技術(shù)進(jìn)行要求，對(duì)企業(yè)的負(fù)責(zé)人進(jìn)行嚴(yán)格的考核。二是提高單位工作人員的基本素質(zhì)，進(jìn)行崗前信息安全培訓(xùn)，配備優(yōu)質(zhì)的數(shù)據(jù)技術(shù)設(shè)備，簽署數(shù)據(jù)保密協(xié)議，實(shí)現(xiàn)企業(yè)從上而下的內(nèi)部監(jiān)管模式。三是不斷的跟新安全技術(shù)手段，對(duì)自身數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行定期的檢查和更新，全面構(gòu)建內(nèi)部數(shù)據(jù)庫(kù)安全系統(tǒng)，為個(gè)人信息安全提供優(yōu)質(zhì)的技術(shù)保證。只要企業(yè)能夠做好全面的數(shù)據(jù)安全工作，不僅讓大數(shù)據(jù)企業(yè)的信用度提高，也為公民創(chuàng)造了良好便捷的生活環(huán)境，同時(shí)也提高了法律的威懾力。

（二）制定《個(gè)人信息保護(hù)法》的必要性

在我國(guó)，公民個(gè)人信息保護(hù)的問題一直都散見于不同的法律當(dāng)中，雖然我國(guó)在這方面的立法進(jìn)程不斷地在進(jìn)步，不斷地契合實(shí)際，但針對(duì)侵害公民個(gè)人信息的行為應(yīng)當(dāng)采取專門的規(guī)制和限定，使得侵害公民個(gè)人信息的案件獲得更好法律依據(jù)，遭受侵害的公民能夠切實(shí)的維護(hù)好自身的相關(guān)權(quán)利。而另一方面，新增的信息保護(hù)法條例，以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》的更新雖然也提出了諸多個(gè)人信息在多個(gè)領(lǐng)域的保護(hù)，但這僅僅局限于特定的信息保護(hù)層面，例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》的制訂是為了避免互聯(lián)網(wǎng)對(duì)個(gè)人信息帶來的威脅，且更注重的在于第三方監(jiān)管層面。因此，一部系統(tǒng)的、統(tǒng)一的《公民個(gè)人信息保護(hù)法》在我國(guó)有著存在的必要依據(jù)。

（三）完善刑法相關(guān)的規(guī)定

（1）刑法保護(hù)的應(yīng)然定位

從刑法的任務(wù)及目的來看，我國(guó)主要是以保護(hù)法益為主的。但對(duì)于公民個(gè)人信息而言，其內(nèi)容和范圍都過于廣泛、復(fù)雜，如果對(duì)其不加以區(qū)分的納入刑法的保護(hù)范圍，則會(huì)出現(xiàn)上述分析中呈現(xiàn)的，大數(shù)據(jù)共享與信息保護(hù)難以制衡，信息無法得到合理流通、傳播和利用的現(xiàn)象。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)該先從民法、行政法的角度，或者專門立法來防止公民個(gè)人信息泄露，而不是僅僅依靠刑法來進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于部分對(duì)公民個(gè)人隱私和相關(guān)法益影響較小的個(gè)人信息，民事和行政立法層面的規(guī)制已經(jīng)足夠，刑法沒有介入的必要性。然而，對(duì)于一些造成嚴(yán)重后果的、涉及詐騙等嚴(yán)重的下游刑事犯罪或者對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)法益造成了重大侵害的個(gè)人信息則應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。因此，在司法實(shí)踐中必須存在責(zé)任原則，而這就意味著刑罰不得過度，在保護(hù)個(gè)人信息的層面也應(yīng)如此。在司法實(shí)踐中，侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為具有較高的復(fù)雜性。經(jīng)過行政法和民法這兩道防線的規(guī)制之后，刑法作為懲治侵犯公民個(gè)人信息行為的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入，主動(dòng)出擊。因此筆者認(rèn)為可以將公民個(gè)人信息分為三種層次，對(duì)于不同的信息采取不同程度的刑事保護(hù)力度，這種做法可以滿足現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)的發(fā)展。

（2）加強(qiáng)個(gè)人身份識(shí)別性的認(rèn)定

在刑法保護(hù)層面，筆者認(rèn)為可以加強(qiáng)對(duì)個(gè)人身份可識(shí)別性的認(rèn)定。上述在網(wǎng)絡(luò)定位中提出，應(yīng)當(dāng)細(xì)化個(gè)人身份可識(shí)別信息的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為是必要的。但在大數(shù)據(jù)時(shí)代里，這一概念就會(huì)逐漸變得難以界定。如若該概念過窄，就會(huì)導(dǎo)致個(gè)人信息的保護(hù)過于無效或缺少時(shí)效性，但如果定位過于寬泛，則會(huì)出現(xiàn)太多的信息都被囊括于個(gè)人信息的概念下，這樣的行為會(huì)導(dǎo)致所有信息都將受到規(guī)制，而顯得過于臃腫不堪。

首先要堅(jiān)持個(gè)人信息的可識(shí)別性，它必須與具體的個(gè)人聯(lián)系起來，才能存在相應(yīng)的侵害風(fēng)險(xiǎn)，在《解釋》中就多種信息結(jié)合可以識(shí)別特定自然人的說法，顯現(xiàn)出來個(gè)人身份識(shí)別性的內(nèi)涵。其次，在確定該核心內(nèi)涵的情況下，我們需考慮到這樣的侵害是否應(yīng)當(dāng)局限于某個(gè)特定單一的個(gè)體上。隨著信息技術(shù)的逐步推進(jìn)，看似沒有對(duì)特定個(gè)體造成侵害的現(xiàn)象，其實(shí)會(huì)對(duì)社會(huì)帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)，通過大數(shù)據(jù)的再識(shí)別，公民身份的在追蹤等方法，將會(huì)帶來大面積的侵害。因此，個(gè)人信息識(shí)別的定義不應(yīng)局限于某個(gè)單一個(gè)體的侵害，也要與其對(duì)社會(huì)帶來的傷害進(jìn)行相應(yīng)的識(shí)別。最后是把握好個(gè)人身份可識(shí)別信息的標(biāo)準(zhǔn)，制定出一個(gè)與我國(guó)司法現(xiàn)狀較為契合的標(biāo)準(zhǔn)，可以讓法官更能夠有效的行使自由裁量權(quán)，同時(shí)也可以減少司法資源的重復(fù)使用。

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基金項(xiàng)目：文章為2018年度貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院基金科研項(xiàng)目成果（編號(hào) 18rwjs008）。