董永建

【摘要】《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定的“二人以上輪奸”的情節(jié)，性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯。由于強(qiáng)奸犯罪中，每個(gè)人的行為有其不可替代的性質(zhì)，各個(gè)實(shí)行犯的既遂或未遂就表現(xiàn)出各自的獨(dú)立性，每個(gè)共同實(shí)行犯只有在完成了犯罪構(gòu)成要件的行為以后才能構(gòu)成犯罪既遂。在這種情況下就出現(xiàn)了既遂與未遂并存的現(xiàn)象，即強(qiáng)奸適用“親手犯”理論。只要二人以上基于共同輪流強(qiáng)奸的故意，連續(xù)、輪流地對(duì)同一婦女或者幼女實(shí)施奸淫的，即構(gòu)成輪奸。而且輪奸只是法律所規(guī)定的強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)之一，本身不存在既未遂問(wèn)題。輪奸的成立不要求奸淫行為達(dá)到既遂，只要實(shí)施了輪奸行為就構(gòu)成輪奸的加重情節(jié)。

【關(guān)鍵詞】輪奸 親手犯 部分實(shí)行全部責(zé)任犯罪完成形態(tài)

司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸犯罪較為多發(fā)、常見(jiàn)，其中，二人以上實(shí)施的輪奸案又占不小的比例。較之于一人實(shí)施的強(qiáng)奸行為而言，二人以上的輪奸行為對(duì)被害婦女或者幼女身心健康的傷害更大，摧殘更為嚴(yán)重，法益侵害程度更甚。正因?yàn)槿绱耍缎谭ā返?36條第1款關(guān)于強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款對(duì)包括“二人以上輪奸”在內(nèi)的等五種情形規(guī)定了十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

可見(jiàn)，輪奸的成立與否直接關(guān)涉到犯罪人的人身自由剝奪期間的長(zhǎng)短甚至生與死的重大問(wèn)題。而輪奸的成立是否必須要求強(qiáng)奸行為均達(dá)到既遂，涉及到輪奸的成立標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。倘若全部行為人均未實(shí)際完成奸淫行為，是否成立輪奸呢？或者數(shù)人中僅有一人奸淫得逞，其他未實(shí)際實(shí)施奸淫的行為者是否應(yīng)被認(rèn)定為輪奸呢？這在理論上存有多種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸不是定罪的依據(jù)而是選擇法定刑檔次和情節(jié)，因此應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際實(shí)施了輪奸為條件。共同犯罪人共同預(yù)謀強(qiáng)奸、輪奸，但在實(shí)施過(guò)程中，共同犯罪人僅一人實(shí)施了強(qiáng)奸，而其他共同犯罪人的犯罪行為則停止在犯罪預(yù)備、未遂或者中止形態(tài)。對(duì)于已經(jīng)形成共同強(qiáng)奸、輪奸的故意，但共同犯罪人如果僅僅參與了預(yù)謀，但未參與實(shí)施犯罪或者在實(shí)施犯罪過(guò)程中輪奸未遂、中止輪奸，不能認(rèn)定為輪奸。只有實(shí)際已經(jīng)造成輪奸事實(shí)的，才構(gòu)成輪奸;而且輪奸事實(shí)也應(yīng)參照強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸，是指二人以上一個(gè)接著一個(gè)地對(duì)同一婦女進(jìn)行強(qiáng)奸。必須是二人以上已經(jīng)對(duì)婦女輪流進(jìn)行了強(qiáng)奸，才能叫做輪奸。即使有輪奸意圖，但是只有一人進(jìn)行了強(qiáng)奸，其他人尚未進(jìn)行強(qiáng)奸，不能按輪奸對(duì)待。張明楷教授在《規(guī)范刑法學(xué)》一書(shū)中較為詳細(xì)地闡述了該種觀點(diǎn)。書(shū)中寫(xiě)道，輪奸是指二男以上出于共同強(qiáng)奸的故意，在同一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流強(qiáng)奸（或奸淫）的行為。甲乙二人共同使用暴力、脅迫手段強(qiáng)奸婦女，甲實(shí)施了奸淫行為，乙未能實(shí)施奸淫或者放棄奸淫，不能認(rèn)定為輪奸，但對(duì)甲乙應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。因?yàn)閷?duì)共同正犯采取“部分實(shí)行犯，全部責(zé)任”的原則，乙雖然未能實(shí)施奸淫或者放棄奸淫，但其應(yīng)對(duì)甲的奸淫既遂承擔(dān)責(zé)任。甲乙丙三人共同使用暴力、脅迫手段強(qiáng)奸婦女，甲與乙實(shí)施了奸淫行為，丙放棄奸淫行為的，對(duì)甲與乙應(yīng)認(rèn)定為輪奸，對(duì)丙宜認(rèn)定為普通強(qiáng)奸既遂。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“二人以上輪奸的”的輪奸，是指兩名以上男子在同一時(shí)間對(duì)同一婦女實(shí)行強(qiáng)奸。實(shí)施輪奸的行為人是強(qiáng)奸罪的共同正犯，行為人都必須具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性質(zhì)仍屬于輪奸，但對(duì)未得逞者應(yīng)以強(qiáng)奸未遂論處。陳興良教授在書(shū)中列出了該觀點(diǎn)，但是對(duì)其著墨不多。

本文認(rèn)為，在承認(rèn)親手犯的最初基礎(chǔ)上，第三種觀點(diǎn)中認(rèn)定強(qiáng)奸未遂并適用輪奸的加重處罰情節(jié)，是最符合刑法規(guī)定和案件事實(shí)的。理由如下：

第一，不允許強(qiáng)奸的共同犯罪“部分實(shí)行，全部既遂”原則有例外存在明顯弊端。一方面，強(qiáng)奸犯罪行為對(duì)法益有重復(fù)侵害的可能性，每個(gè)人的犯罪行為是相對(duì)獨(dú)立的，若適用“親手犯”的規(guī)定，則有利于鼓勵(lì)罪犯在犯罪行為過(guò)程中放棄犯罪，從而保護(hù)法益。另一方面，不承認(rèn)“親手犯，△造成處罰上的不公平性和不合理性，影響量刑均衡。如事實(shí)上未實(shí)施強(qiáng)奸行為而被認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂進(jìn)行處理必然會(huì)造成量刑畸重。

第二，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰給予的處罰不僅要和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，而且還要與行為人的刑事責(zé)任相適應(yīng)。輪奸是刑法對(duì)強(qiáng)奸罪規(guī)定的加重處罰情節(jié)，對(duì)應(yīng)著更高的法定刑，同時(shí)也意味著犯罪行為人更大的刑事責(zé)任和其行為更深的危害程度。認(rèn)定是否構(gòu)成輪奸，應(yīng)根據(jù)行為人本身的罪行來(lái)進(jìn)行。

第三，從法意解釋的角度看，犯罪行為的社會(huì)危害性是刑法對(duì)行為人進(jìn)行處罰的重要依據(jù)。輪奸給被害人的身心健康和性自由權(quán)造成傷害的程度，是比普通強(qiáng)奸要嚴(yán)重的?；诖?，立法把輪奸作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，提高了法定刑。在具有輪奸情節(jié)的案件中，有人既遂有人未遂，若對(duì)未實(shí)際實(shí)行強(qiáng)奸行為的犯罪分子按照親手犯算作普通強(qiáng)奸未遂處理，且不算輪奸的話(huà)，則對(duì)多人共同實(shí)施人身威脅、羞辱主觀惡性的懲罰與對(duì)被害人心理創(chuàng)傷的保護(hù)便無(wú)法得到體現(xiàn)，顯然與立法原意不符。特別是在兩人共同強(qiáng)奸犯罪只有一人強(qiáng)奸既遂的情況下，被害人權(quán)利受侵犯程度其實(shí)要比一人強(qiáng)奸的情況嚴(yán)重得多。

綜上，共同犯罪中，犯罪形態(tài)只能是整體既遂、未遂、中止，不可能有部分既遂、未遂、中止。輪奸是強(qiáng)奸罪的一種加重處罰情形，是一種情節(jié)而非罪名，沒(méi)有既、未遂之說(shuō)，只有構(gòu)成與否之分。本文認(rèn)為，強(qiáng)奸罪當(dāng)中共同犯罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定與輪奸情節(jié)構(gòu)成與否的認(rèn)定是兩個(gè)相互獨(dú)立的問(wèn)題，認(rèn)定是否構(gòu)成強(qiáng)奸既遂應(yīng)以行為人是否親自完成了奸淫行為為前提，以強(qiáng)奸“親手犯”的既遂作為強(qiáng)奸既遂的基礎(chǔ);進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成輪奸，應(yīng)以行為人是否實(shí)施了輪奸行為作為基礎(chǔ)，而無(wú)需考慮既未遂問(wèn)題。即二人或二人以上意圖輪流強(qiáng)奸的，在實(shí)行階段若有人強(qiáng)奸既遂有人強(qiáng)奸未遂，則對(duì)強(qiáng)奸未遂的犯罪分子適用未遂情節(jié)減輕處罰，但也應(yīng)適用輪奸的法定加重情形。