(甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730070)

一、先占制度歷史演進(jìn)之概述

查閱各國(guó)立法，先占制度已然成為所有權(quán)取得的一種方式，其立法路徑雖有不同，但就所彰顯的自然法價(jià)值理念值得深入考究。先占制度肇始于《羅馬法》，在此之前雖有《十二銅表法》，但是并未對(duì)先占有所規(guī)定。至羅馬中后期，先占一詞逐漸被提及，此時(shí)先占稱之為“占有”或“先占者”，即優(yōu)士丁尼認(rèn)為只要是鳥獸、魚類、飛禽、無論是野生還是主人自己圈養(yǎng)，占有即所有。蓋尤斯《法學(xué)階梯》中論述何為占有，主張“不屬于任何人之物,根據(jù)自然理性歸先占者所有?！备叛灾?，羅馬法律者將先占制度規(guī)定于羅馬法之萬民法之中，旨在通過此制度的確立將無主之物納入合理的法律體系——所有權(quán)之中。因之，羅馬法學(xué)家一致認(rèn)為，占有即事實(shí)，無論占有者是否具有主觀的惡意亦或善意。

《德國(guó)民法典》第958條規(guī)定:“(1)自主占有無主動(dòng)產(chǎn)的人取得此物的所有權(quán)。(2)先占為法律禁止或因?qū)嵤┱加卸鴵p害他人的先占權(quán)者,不取得所有權(quán)?！笨傻茫聡?guó)也將先占作為所有權(quán)取得的一種方式。其第958條規(guī)定將所有權(quán)取得的方式分為所有權(quán)人拋棄所有權(quán)或自然孳息占有兩類。在德國(guó)，德國(guó)法學(xué)家將占有視為所有權(quán)的外觀，占有被定義為對(duì)物的事實(shí)控制，是對(duì)物的全面支配，即等同于對(duì)物的控制、享有和利用，并且在這種控制、享有和利用的行為中存在著對(duì)有關(guān)物的權(quán)利的行使?！兜聡?guó)民法典》爍現(xiàn)之處彰顯的先占價(jià)值理念影響《日本民法典》，其法學(xué)學(xué)者亦視先占為取得所有權(quán)之方式，其第239條:“以所有的意思占有無主動(dòng)產(chǎn)者,因占有取得其所有權(quán)?！薄杜_(tái)灣民法典》秉持德、日兩國(guó)民法典，于802條規(guī)定“以所有之意思占有無主之動(dòng)產(chǎn)者,取得其所有權(quán)。”可謂將其兩國(guó)立法閃光之處與本國(guó)立法環(huán)境恰如其分結(jié)合，也使得德日兩國(guó)民法典成為各國(guó)立法借鑒之范本。

二、先占之自然法理據(jù)

毋庸置疑，先占制度的構(gòu)建是源于交換分配的出現(xiàn)，即人類文明達(dá)到一定程度之期間私有欲的萌生使得財(cái)產(chǎn)集中于貴族手中，但是這必然不符合財(cái)產(chǎn)分配之規(guī)則。摩爾根在《古代社會(huì)》一書中闡釋本能性占有時(shí)，認(rèn)為基于人性對(duì)于最基本的物質(zhì)需求即為維持人類基本生存所需要的物質(zhì)占有。對(duì)于本能性占有的第二定義，摩爾根認(rèn)為財(cái)富積累是社會(huì)必然產(chǎn)物，亦是文明社會(huì)的產(chǎn)物。他認(rèn)為，“人們以財(cái)產(chǎn)代表積累的生活資料而對(duì)它產(chǎn)生占有的欲望,這在蒙昧社會(huì)是完全沒有的事,但由無到有,到今天則已成為支配文明種族心靈的主要欲望”。簡(jiǎn)言之，財(cái)富積累成為一個(gè)國(guó)家或民族發(fā)展程度的本質(zhì)代表。

先占之所以能夠取得所有權(quán)，很多學(xué)者都以此為研究切入點(diǎn)，康德認(rèn)為物質(zhì)只要處于自我控制的時(shí)空范圍內(nèi)，當(dāng)自我不論采取何種取得方式得到即擁有，而這種擁有的方式就是控制，即康德所認(rèn)為的占有(先占)。更有學(xué)者認(rèn)為，占有即為時(shí)間長(zhǎng)短為立論點(diǎn)，即第一時(shí)間取得此物的時(shí)就為物質(zhì)的實(shí)質(zhì)所有人，因之此學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并未過多的關(guān)注是否符合體素與心素，也并未找尋與社會(huì)環(huán)境的洽合點(diǎn)。

西塞羅《國(guó)家篇》認(rèn)為，所謂的自然法是與大自然相符合的正理，是普遍適用的，任何法律制度的存在必有其合理性之處，法律權(quán)威在于用命令召喚人們遵循一定的秩序規(guī)范。自然法之所以被眾多法學(xué)家認(rèn)為是法律體系之柱石，也是存在于一切法律之下的本質(zhì)原理。西塞羅關(guān)于人與自然法的論斷于《羅馬法大全》中作為獨(dú)斷式論斷成為各大法學(xué)家研究占有制度的理論基礎(chǔ)。自然法之本質(zhì)理念就在于他所闡釋的是人類平等原則。所以先占制度的建構(gòu)打破了以往的占有理念，即暴力占有獲得所有權(quán)。這完全與自然法所秉持的平等、正義、公平等原則相違背。

英國(guó)法學(xué)家洛克認(rèn)為，先占制度合理性與合法性的法理分析基于勞動(dòng)學(xué)說之上，他認(rèn)為若進(jìn)行了勞動(dòng)就能獲得對(duì)物的所有權(quán)，即勞動(dòng)事實(shí)或勞動(dòng)力的付出是無主物之所有權(quán)的取得渠道之一，此為洛克“先占制度”的精髓所在。英國(guó)法學(xué)家梅因認(rèn)為所謂的先占就如同法律程序一般，只要通過此程序就可以獲得所有權(quán)，這一理念也同時(shí)體現(xiàn)出學(xué)者在其先占制度建構(gòu)之中所倡導(dǎo)的程序價(jià)值。筆者認(rèn)為，先占是將人類的無序財(cái)產(chǎn)歸于有序之中，力求建構(gòu)所有權(quán)與民法線性體系，因民法作為解決平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的軟法，倘若無法明確界定無主物的權(quán)利歸屬，則會(huì)導(dǎo)致整個(gè)民法體系的混亂，也無法體現(xiàn)民法中平等原則的價(jià)值傳統(tǒng)。

三、先占制度之自然法意義

先占作為所有權(quán)取得方式，自然法作為解決“暴力”先占的精神動(dòng)力，其更加巧妙地緩解所有權(quán)制度中先占的不合理之處。先占制度肇端于民法體系中，近代社會(huì)以來之民法價(jià)值目標(biāo)及其體系構(gòu)建,占有均處于極為重要的地位。特別是在保護(hù)占有人之占有權(quán)利方面,側(cè)重于對(duì)占有意思的保護(hù),充分體現(xiàn)了民法對(duì)人性之關(guān)注。而該種關(guān)注之理論動(dòng)力則源自近代哲學(xué)特別是倫理哲學(xué)對(duì)人性的挖掘，自然法基于調(diào)整人性惡而平衡其利益與社會(huì)公共利益之間的沖突，先占制度的合法性分析就在于理性并非武力，關(guān)注法律之固有的尊嚴(yán)，而非訴諸強(qiáng)制力。

之所以對(duì)占有制度進(jìn)行自然法分析，是鑒于世界上之資源是有限的,那么，倘若資源是無限的則不會(huì)存在暴力占有、暴力掠取。假設(shè)，資源是無限的，那么每個(gè)人都恰好得到自己所需要的物資，則也不會(huì)存在所有權(quán)權(quán)屬不明確的問題。但是，世界資源就是有限的，一部分主體擁有資源，則必然會(huì)導(dǎo)致無法滿足另外一部分主體需求。一個(gè)人對(duì)有限資源之占有即意味著對(duì)其他人占有權(quán)之限制甚或剝奪，由是，必須確立一種占有法則以實(shí)現(xiàn)整個(gè)人類資源之合理分配。自然法上的占有制度就是所稱的正義占有，即一個(gè)人的對(duì)于自然界物質(zhì)的占有以自己所需要的需求為限，超出此限度為非正義占有。

四、啟示

先占是一種人類行為，通過它沒有事實(shí)支配力的人可以取得并行使對(duì)物的排他性支配，它不需要與事實(shí)支配人之間具有因果關(guān)系，也不需要事實(shí)占有人對(duì)占有者之物有特定的意思表示。德國(guó)法學(xué)家耶林對(duì)于先占也不考慮主體的主觀意志，并且認(rèn)為羅馬法的占有制度與德國(guó)民法中所規(guī)定的占有制度一致性毋庸置疑。這二者都暗含了兩層意思：一是對(duì)物的事實(shí)支配，二是特定法律制度保障先占制度實(shí)施。在自然狀態(tài)下，即占有起源的階段，人們傾向于認(rèn)為對(duì)待占有行為持默示同意的態(tài)度。一直到公元前500年，伴隨著不斷完善的占有形式，才逐步成為法定的取得所有權(quán)的方式之一。