●杜強(qiáng)強(qiáng)

一、通話記錄的性質(zhì)：實(shí)踐中的爭(zhēng)議

所謂通話記錄，也稱通訊記錄或者通話詳單，一般是指通信用戶的通話行為在運(yùn)營(yíng)商交換機(jī)里記錄的各種信息，如通話機(jī)組各方的號(hào)碼、通話時(shí)間、通話時(shí)長(zhǎng)、用戶姓名等。法院在民事、行政訴訟中能否調(diào)取當(dāng)事人的通話記錄？此類案件在我國時(shí)有發(fā)生，其所引發(fā)的問題值得探討。2003年，湖南省益陽市南縣法院在審理一起行政訴訟案件時(shí)，要求該縣移動(dòng)通信營(yíng)業(yè)部提供某通信用戶的電話詳單，但通信企業(yè)以《電信條例》第66條〔1〕參見《電信條例》第66條：電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)﹄娦艃?nèi)容進(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由對(duì)電信內(nèi)容進(jìn)行檢查。為由予以拒絕，法院遂對(duì)該營(yíng)業(yè)部處以3萬元罰款。之后，湖南省移動(dòng)通信有限公司向湖南省人大常委會(huì)法工委提出申請(qǐng)，請(qǐng)求就法院是否有權(quán)檢查通信用戶的通信資料作出法律解答。湖南省人大常委會(huì)法工委認(rèn)為：公民的通信自由和通信秘密是憲法所賦予的一項(xiàng)基本權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利的限制僅限于憲法明文規(guī)定的特殊情形，也即只有公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)才有權(quán)對(duì)通信進(jìn)行檢查。移動(dòng)用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映了個(gè)人的通話對(duì)象、通話時(shí)間、通話規(guī)律等大量個(gè)人隱私和秘密，是通信內(nèi)容的重要組成部分，屬于憲法所保護(hù)的通信秘密范疇。人民法院依照行政訴訟法調(diào)查取證時(shí)，應(yīng)符合憲法的規(guī)定，不得侵犯公民的基本權(quán)利。湖南省人大常委會(huì)法工委并提請(qǐng)全國人大常委會(huì)法工委予以解答。2004年4月9日，全國人大常委會(huì)法工委作出“答復(fù)”，同意湖南省人大常委會(huì)法工委的上述請(qǐng)示意見?！?〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《法律詢問答復(fù)（2000—2005）》，中國民主法制出版社2006年版，第129頁。這實(shí)際上否定了法院有調(diào)取公民通話記錄的權(quán)力。

當(dāng)然，按照憲法和《立法法》的規(guī)定，全國人大常委會(huì)法工委并不是正式的法律解釋機(jī)關(guān)。雖然2000年《立法法》第55條授權(quán)全國人大常委會(huì)的“工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)具體問題的法律詢問進(jìn)行研究予以答復(fù)”，但這種答復(fù)并不具有嚴(yán)格意義上的法律效力，不能拘束其他國家機(jī)關(guān)。從實(shí)踐看，在全國人大常委會(huì)法工委作出上述答復(fù)之后，法院因調(diào)取通話記錄遭拒而對(duì)通信公司進(jìn)行處罰的案件依然不斷發(fā)生。例如，2005年10月，江蘇省東臺(tái)市法院因查詢電信用戶機(jī)主資料遭拒，而對(duì)常州電信分公司某營(yíng)業(yè)廳、常州電信分公司各處罰款3萬元。2006年8月，湖南省江永縣法院請(qǐng)求移動(dòng)公司協(xié)助查詢用戶的通話詳單遭拒，法院對(duì)移動(dòng)公司罰款3萬元?！?〕參見陳祁陵：《對(duì)通信企業(yè)拒絕法院調(diào)查取證事件的思考》，http://china.findlaw.cn/info/xingzheng/zhianchufafa/cqcf/txzy/102574_2.html#p2, 2019年7月 9日訪問。2017年，湖北利川市法院因調(diào)取通話記錄遭拒，對(duì)中國移動(dòng)利川分公司罰款50萬元，并對(duì)利川移動(dòng)公司綜合部信息查詢負(fù)責(zé)人罰款2萬元?！?〕參見《拒絕法院調(diào)查取證中國移動(dòng)利川分公司被罰50萬》，http://news.youth.cn/sh/201708/ t20170803_10437257.htm，2019年7月2日訪問。此類案件的頻發(fā)，也足見該“答復(fù)”實(shí)未能解決實(shí)踐當(dāng)中的問題。〔5〕類似案件參見《法院能否向通信公司調(diào)取公民身份信息》，http://www.xjcourt.org/public/ detail.php?id=10538，2019年7月2日訪問；《究竟法院有無權(quán)力向通信公司調(diào)取用戶通訊短信？》，http://glzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/08/id/2389047.shtml,2019年7月2日訪問；《法院調(diào)取當(dāng)事人通話記錄是否違憲》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml, 2019年7月2日訪問。

饒有趣味的是，在2006年的一個(gè)案件中，法院還曾具體闡明了處罰的依據(jù)和理由。2006年，江西省銅鼓縣法院到江西宜春移動(dòng)公司調(diào)取案件有關(guān)當(dāng)事人的手機(jī)通話記錄及相關(guān)資料，該公司工作人員當(dāng)場(chǎng)出示全國人大常委會(huì)法工委上述“答復(fù)”的復(fù)印件，拒絕提供通話記錄，銅鼓縣法院對(duì)該公司罰款3萬元。移動(dòng)通信公司以《憲法》第40條和《電信條例》第66條為據(jù)申請(qǐng)復(fù)議，宜春市中級(jí)人民法院復(fù)議認(rèn)為：憲法保障公民的通信自由和通信秘密不受任何組織和個(gè)人的非法侵犯，但公民的通信自由和通信秘密不是絕對(duì)的，還要受國家司法權(quán)的必要限制。人民法院調(diào)查有關(guān)人員的通話記錄并不違反憲法，恰恰是對(duì)憲法保障的司法權(quán)的貫徹落實(shí)。此外，查詢手機(jī)的通話記錄及相關(guān)資料，并非監(jiān)聽電話，亦不會(huì)對(duì)公民的通信自由和秘密構(gòu)成威脅；同時(shí)，從法的效力等級(jí)來看，《民事訴訟法》是基本法律，而《電信條例》屬于行政法規(guī)，兩者發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)，因此移動(dòng)公司的申請(qǐng)復(fù)議理由不能成立?！?〕參見《江西宜春移動(dòng)公司拒不協(xié)助法院調(diào)查被罰3萬》，http://www.chinacourt.org/article /detail/2006/04/id/ 201982.shtml，2019年7月2日訪問。

值得注意的是，法院在此只提到了《民事訴訟法》和《電信條例》的位階關(guān)系，而似有意無意回避了《民事訴訟法》與《憲法》第40條的位階關(guān)系?！睹袷略V訟法》誠然要優(yōu)越于《電信條例》，但《電信條例》第66條不過是《憲法》第40條的翻版，況且電信企業(yè)在提出訴求時(shí)明確提到了《憲法》第40條，并將其作為拒絕協(xié)助的依據(jù)。電信企業(yè)認(rèn)為，按照《憲法》第40條的規(guī)定，只有法定機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，才可以對(duì)電信用戶的通信進(jìn)行檢查，而憲法所列舉的有權(quán)主體當(dāng)中不包括法院。同時(shí)，只有因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，才能依照法定程序進(jìn)行檢查。因此，法院要求電信公司提供用戶資料于法無據(jù)。電信企業(yè)的人士認(rèn)為，法院動(dòng)輒對(duì)電信企業(yè)予以罰款，也不利于維護(hù)憲法的尊嚴(yán)。〔7〕參見薛興華：《法院有權(quán)查詢電信用戶資料嗎》，《通信企業(yè)管理》2006年第3期。顯然，在法院是否有權(quán)調(diào)取通話記錄這個(gè)問題上，法院和通信企業(yè)各執(zhí)一詞。這場(chǎng)爭(zhēng)議事關(guān)對(duì)《憲法》第40條上通信自由和通信秘密的理解，也牽涉《民事訴訟法》和憲法的位階關(guān)系及其優(yōu)先適用問題，因此具有一定的理論意義。本文接下來首先梳理一下學(xué)界對(duì)這個(gè)問題的討論，然后闡發(fā)本文的基本觀點(diǎn)。

二、法院調(diào)取通話記錄是否違憲：理論上的討論

（一）合憲與違憲之爭(zhēng)

2004年全國人大常委會(huì)法工委作出前述“答復(fù)”后，《人民法院報(bào)》曾邀請(qǐng)若干學(xué)者進(jìn)行了討論。〔8〕參見張國香、寧杰：《法院調(diào)取當(dāng)事人通話記錄是否違憲——對(duì)電信條例“拒絕”法院取證的不同認(rèn)識(shí)》，《人民法院報(bào)》2004年5月26日。從討論情況看，學(xué)者們對(duì)此問題也有不同的觀點(diǎn)，主要有合憲說與違憲說。合憲說認(rèn)為法院調(diào)取通話記錄的做法符合憲法。例如，江偉教授認(rèn)為，憲法對(duì)通信權(quán)利的保障并非絕對(duì)。不能孤立、片面地理解《憲法》第40條；公民的通信自由和通信秘密除了受《憲法》第40條規(guī)定的限制外，還要受國家司法權(quán)的必要限制。在民事案件中，法院為審理案件或者執(zhí)行的需要，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人員對(duì)此有容忍司法權(quán)介入的義務(wù)。蔡定劍教授亦認(rèn)為，雖然憲法在通信檢查主體上沒有列上法院，但這不排除在特殊情況下（司法訴訟中）經(jīng)法律授權(quán)（民事訴訟法）賦予法院這個(gè)權(quán)力。只有結(jié)合民事訴訟法的規(guī)定，才能完整地理解司法權(quán)，即一般情況下，法院不得對(duì)相關(guān)電信資料實(shí)施檢查，但在訴訟過程中，法院在取證階段有查閱電信資料的權(quán)力。

違憲說則認(rèn)為法院調(diào)取通話記錄的做法未必符合憲法。例如，卓澤淵教授認(rèn)為，從總體上說法院具有向電話公司進(jìn)行調(diào)查的調(diào)查權(quán)，但不能越過法定的限度。具體而言，法院只能經(jīng)由通信公司查詢被執(zhí)行人的所在地，以便找到被執(zhí)行人并對(duì)其執(zhí)行，而不能調(diào)取通話詳單。因?yàn)橐苿?dòng)用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映了一個(gè)人的通話對(duì)象、通話時(shí)間、通話規(guī)律、通話費(fèi)用等大量個(gè)人隱私或秘密，它們都是通信內(nèi)容的重要組成部分，屬于憲法和法律保護(hù)的通信秘密的范疇，對(duì)此法院不能調(diào)取。姜明安教授認(rèn)為，憲法的位階高于法律，電信條例雖然在形式上與民事訴訟法不一致，但符合憲法。在解釋民事訴訟法規(guī)定的調(diào)查取證權(quán)時(shí)，就應(yīng)將調(diào)查取證的范圍解釋為不及于公民的通信自由和通信秘密，否則，就得修改民事訴訟法。

（二）《憲法》第40條上的加重法律保留

如何從學(xué)理上評(píng)判上述理論紛爭(zhēng)呢？還是有必要回到我國憲法文本，并以其為據(jù)進(jìn)行討論?！稇椃ā返?0條規(guī)定：中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！稇椃ā返?0條在這里明確列舉了通信檢查的特定事由和特定主體，這種條款在理論上屬于“加重法律保留”。〔9〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》下，山東人民出版社2001年版，第351頁?！凹又胤杀Ａ簟睂儆诜杀Ａ舻囊环N類型。法律保留可以理解為是憲法對(duì)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，立法機(jī)關(guān)因此得以制定限制基本權(quán)利的立法?！?0〕參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第128頁。而“加重法律保留”是指憲法對(duì)立法機(jī)關(guān)雖已作出授權(quán)，但憲法卻又同時(shí)限定立法機(jī)關(guān)所制定的法律在內(nèi)容上必須符合憲法所預(yù)定的條件，〔11〕或許正因?yàn)槿绱?，所以也有人將其稱為“憲法保留”，參見吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局股份有限公司2018年版，第88頁。不過，從理論上說，憲法保留與加重法律保留仍有不同。如憲法在這里對(duì)通信檢查主體的限定。憲法既將通信檢查的主體限定于“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”，則即便立法機(jī)關(guān)也不得在其制定的法律中授權(quán)“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”以外的機(jī)關(guān)來做通信檢查。〔12〕蔡定劍教授似乎認(rèn)為，只要有法律的授權(quán)，法院就可以合憲地調(diào)取通話記錄。參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第266頁。這是“加重法律保留”的應(yīng)有之義，否則《憲法》第40條對(duì)通信檢查主體的特別限定就毫無意義了。毋庸置疑，法院顯然不是這里的“公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”。從這個(gè)意義上說，《民事訴訟法》第67條雖然授權(quán)法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，但在涉及通信時(shí)的確與《憲法》第40條的精確規(guī)定之間存在不盡相符之處?！?3〕正是基于此種理由，有學(xué)者即主張《民事訴訟法》第65條構(gòu)成“適用違憲”，也即《民事訴訟法》第65條有關(guān)法院調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定在通常情況下符合憲法，但如涉及對(duì)通話記錄的調(diào)取，則存在違反《憲法》第40條的可能。參見翟國強(qiáng)：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第218～219頁。

不過，這并不意味著法院在民事、行政訴訟過程中調(diào)取通話記錄的行為必定違憲。本文認(rèn)為，對(duì)此問題的討論不能只聚焦于法院是否得到了憲法上的授權(quán)，而應(yīng)當(dāng)在通盤理解《憲法》第40條的基礎(chǔ)上再下判斷。《憲法》第40條是一個(gè)基本權(quán)利條款，對(duì)它的分析宜遵從憲法學(xué)上基本權(quán)利問題分析的基本框架?！?4〕參見張翔：《基本權(quán)利限制問題的思考框架》，《法學(xué)家》2008年第1期。從憲法學(xué)理論上說，每一項(xiàng)基本權(quán)利都保障一個(gè)特定的生活關(guān)系，這被稱作基本權(quán)利的“保護(hù)范圍”。就基本權(quán)利問題的分析而言，必須先確定某種生活關(guān)系是否落入《憲法》第40條的保護(hù)范圍，這是分析基本權(quán)利問題的“門檻條件”，〔15〕See Robert Post, Recuperating First Amendment Doctrine, 47 Stan.L.Rev.1249,1250 （1995）.具有邏輯上的前提性。只有在邁過這個(gè)門檻后，才有必要進(jìn)一步討論國家的某項(xiàng)限制措施是否構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)。這個(gè)邏輯上的先后次序不能顛倒。而之前人們對(duì)法院調(diào)取通話記錄合憲性的討論，似乎太過關(guān)注于通信檢查主體這個(gè)后續(xù)問題，而忽略了其前提，也即通話記錄是否屬于《憲法》第40條保護(hù)范圍的問題。實(shí)際上，如果通話記錄根本就在《憲法》第40條的保護(hù)范圍之外，則完全沒有必要再討論法院調(diào)取是否有侵犯通信權(quán)利問題，因?yàn)檫@與通信權(quán)利風(fēng)馬牛不相及。因此，本文首先分析討論《憲法》第40條的權(quán)利結(jié)構(gòu)，并重點(diǎn)討論通話記錄的定性問題，之后再對(duì)法院調(diào)取行為的合憲性進(jìn)行論證。

三、《憲法》第40條的權(quán)利結(jié)構(gòu)和保護(hù)范圍

按照《憲法》第40條的規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。我國憲法學(xué)理論通常將其稱為“通信的自由和秘密”，〔16〕參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第169頁。此似嫌冗長(zhǎng)；有的簡(jiǎn)稱為“通信自由”，〔17〕參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2008年版，第276頁。但通信自由只是此項(xiàng)權(quán)利的一個(gè)方面，似不宜如此簡(jiǎn)稱。為了論述的便利，本文權(quán)且稱其為“通信權(quán)”。這項(xiàng)權(quán)利看似渾然一體，但實(shí)際上它有著不同的保護(hù)范圍。要討論通話記錄是否屬于《憲法》第40條的保護(hù)范圍，則有必要先對(duì)它的權(quán)利結(jié)構(gòu)予以分析。

（一）《憲法》第40條的權(quán)利結(jié)構(gòu)

從詞義看，通信本來是人們之間互通消息的載體或者途徑，〔18〕參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版，第1149頁。但它從一開始就具有私密的性質(zhì)。例如，即便在造紙術(shù)發(fā)明之前的秦漢時(shí)期，人們也要把寫好的簡(jiǎn)牘用泥封住，簡(jiǎn)稱“封泥”，以防私自開拆。〔19〕參見辭海編輯委員會(huì)編：《辭?！罚v史分冊(cè)·世界史、考古學(xué)），上海辭書出版社1982年版，第309頁。造紙術(shù)發(fā)明后，人們用書信來傳遞信息，書信同樣存在一個(gè)密封以及達(dá)到后開封的過程。唐代詩人張籍“復(fù)恐匆匆說不盡，行人臨發(fā)又開封”的詩句，〔20〕參見［唐］張籍：《秋思》，載中國社會(huì)科學(xué)院文學(xué)研究所編：《唐詩選》下，人民文學(xué)出版社1981年版，第88頁。就表明了書信的這種私密性。盡管隨著社會(huì)和技術(shù)的發(fā)展，通信的載體和形式多有改變，但它的私密性卻一直保持未變。這種不變的私密性應(yīng)該就是通信的“事物的本質(zhì)”。法律對(duì)通信的保護(hù)，在很大程度上就是對(duì)通信私密性的保護(hù)，這也是對(duì)人類生活私密性的保護(hù)。1954年《憲法》第90條雖只簡(jiǎn)單規(guī)定“通信秘密受法律的保護(hù)”，但因?yàn)樗w了通信的私密性，因此自有其理，制憲過程也未見對(duì)此有什么爭(zhēng)議。〔21〕參見韓大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年版，第288頁。

不過，只強(qiáng)調(diào)通信的私密性，卻未必能保護(hù)公民在通信方面的全部正當(dāng)權(quán)益。例如在現(xiàn)實(shí)生活中，明信片也是一種通信方式，但它具有內(nèi)容公開的性質(zhì)，并無秘密可言?！?2〕張明楷教授在闡述《刑法》第252條上的侵犯通信自由罪時(shí)即指出，“明信片是隱匿、毀棄的對(duì)象，但不能成為非法開拆的對(duì)象”。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第827頁。設(shè)若當(dāng)事人隱匿或者毀棄他人發(fā)出的明信片，則嚴(yán)格說來并未侵犯通信秘密。對(duì)于普通信件而言，行為人單純隱匿或者毀棄他人發(fā)出的信件，而不拆封查看信件內(nèi)容的情形也多有發(fā)生。既然未曾拆封信件，就不能說此種行為侵犯了通信秘密，但它毫無疑問是對(duì)公民通信利益的侵害。因此，現(xiàn)行憲法將“通信自由”納入保護(hù)確有其必要，它更像是一個(gè)“兜底條款”，可以涵蓋通信秘密以外的其他通信利益，從而能為公民的通信權(quán)提供全面的保障。從這里可以看出，通信秘密保護(hù)的是通信的私密屬性，而通信自由保護(hù)的是通信私密屬性之外的其他利益。正如許崇德教授所說：“如果只承認(rèn)通信自由權(quán)，而無通信秘密權(quán)，公民的通信自由還是得不到保障；相反，如果只承認(rèn)通信秘密權(quán)，而無通信自由權(quán)，公民的通信權(quán)也就無法實(shí)現(xiàn)。因此，這兩個(gè)方面都是不可缺少的，二者結(jié)合起來構(gòu)成了一項(xiàng)完整的通信自由權(quán)利?！薄?3〕許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第322頁。

（二）通話記錄是否屬于《憲法》第40條的保護(hù)范圍

由于通信自由和通信秘密有著不同的保護(hù)范圍，則在討論某種通信信息的法律屬性時(shí)就不能一概而論，而需要分別檢視。有的生活關(guān)系可能僅受通信秘密的保護(hù)，有的生活關(guān)系可能僅受通信自由的保護(hù)，有的可能受雙重保護(hù)。為了行文方便起見，這里先討論通話記錄是否屬于通信自由的保護(hù)范圍，然后再討論其是否屬于通信秘密保護(hù)范圍的問題。

在當(dāng)今電信技術(shù)發(fā)展迅猛的時(shí)代，通話記錄附著有當(dāng)事人的諸多個(gè)人信息，如機(jī)主的姓名、地址、身份證號(hào)等。從一個(gè)人的通話記錄甚至可以判斷一個(gè)人的社會(huì)交往情況、生活習(xí)慣等，當(dāng)事人對(duì)此顯然有著較高的隱私期待。盡管如此，通話記錄仍不屬于通信自由的保護(hù)范圍，對(duì)它的調(diào)取也不存在干涉通信自由的問題。這是因?yàn)?，從技術(shù)層面上說，通話記錄是對(duì)通話行為有關(guān)信息的記錄，而不是對(duì)通話內(nèi)容的記錄。雖然歸功于通信技術(shù)的發(fā)達(dá)，通話行為與通話記錄幾乎同步發(fā)生，但人們?nèi)圆环猎O(shè)想在通話行為與通話記錄之間存在“邏輯上的一秒”：實(shí)際上，也只有在通話行為結(jié)束之后，方能產(chǎn)生一份完整的通話記錄。而在實(shí)踐中，對(duì)通話記錄的調(diào)取也都是在通話結(jié)束之后進(jìn)行的，既然通話已經(jīng)結(jié)束，則這種調(diào)取不致發(fā)生對(duì)通信自由的干涉。

不過，雖然調(diào)取通話記錄不構(gòu)成對(duì)通信自由的限制，但它是否屬于對(duì)通信秘密的干預(yù)而有違反《憲法》第40條之虞呢？具體來說，通話記錄附著有當(dāng)事人重要的個(gè)人信息，而調(diào)取通話記錄顯然意味著這些個(gè)人信息被他人所知曉，這是否有違《憲法》第40條呢？對(duì)這個(gè)問題的回答需要從傳統(tǒng)書信的特征說起。傳統(tǒng)書信，除了書信的內(nèi)容外，也包括信封。顯而易見，信封上的信息，如收信地址、收信人姓名、發(fā)信人地址等雖然附屬于書信，但它并不屬于通信秘密的保護(hù)對(duì)象。這些信息是公開的，并無秘密可言——至少對(duì)郵政工作人員并無秘密可言，因?yàn)猷]政工作人員只有憑借此類信息，才能將信件順利投遞。而且在很多地方和單位，普通書信都存放于固定的收發(fā)室，任人查找，此更彰顯了其非秘密的性質(zhì)。質(zhì)言之，此類信息盡管也屬于通信信息，〔24〕參見劉素華：《論通信自由的憲法保護(hù)》，《法學(xué)家》2005年第3期。但它不屬于通信秘密的保護(hù)對(duì)象。這也可以從刑法的有關(guān)法條設(shè)計(jì)中得到確證。刑法第253條規(guī)定了郵政工作人員私自開拆郵件罪的刑事責(zé)任。按照刑法的規(guī)定，只有“開拆”郵件方構(gòu)成犯罪，而信封卻不存在“開拆”的問題。既然如此，信封上的信息也就不屬于刑法上的“郵件”，不屬于通信秘密的保護(hù)范圍。

通話記錄具有類似的性質(zhì)。也就是說，通話記錄類似于傳統(tǒng)書信上的信封，它盡管透露了當(dāng)事人的某些個(gè)人信息，但它依然不屬于通信秘密的保護(hù)對(duì)象。這是因?yàn)?，雖然傳統(tǒng)信件與電話通信在形式、速度等方面有所不同，但它們都須通過必要的媒介才能完成。信件必須通過郵局的投遞，而通話則必須經(jīng)由電信局的接轉(zhuǎn)。人們?cè)谕ㄐ艜r(shí)就已經(jīng)知道郵局會(huì)知曉信封上的信息，人們?cè)谌粘Ｍㄔ挄r(shí)也會(huì)預(yù)知自己的號(hào)碼等信息會(huì)留存在電信局的服務(wù)器上。在當(dāng)代的信息化社會(huì)，這是一個(gè)無須太多電信知識(shí)，而憑借日常生活經(jīng)驗(yàn)就能作出的判斷和認(rèn)知。信封上的信息對(duì)郵政工作人員而言不具有秘密性，則通話記錄對(duì)電信工作人員而言也同樣不具有秘密性。對(duì)照《刑法》第253條，如果說信封不屬于“郵件”的范圍，則通話記錄也不屬于“通話”的范圍，非屬通信秘密的保護(hù)對(duì)象。既然如此，則法院調(diào)取此類信息也就不存在侵犯其通信秘密的問題。

四、嚴(yán)格解釋《憲法》第40條保護(hù)范圍的必要性

如上所述，通話記錄不屬于通信自由和通信秘密的保護(hù)對(duì)象。這也說明，在日常生活看來屬于通信信息的事物，未必就屬于《憲法》第40條的保護(hù)對(duì)象。換言之，《憲法》第40條雖然使用的是人們所習(xí)見的日常用語，但實(shí)際上卻是一種技術(shù)語言，其含義卻未必等同于其日常意義。這種日常用語與技術(shù)語言之間的差異在法律上十分常見?！?5〕See Frederick Schauer, Speech and “Speech”-Obscenity and “Obscenity”: An Exercise in the Interpretation of Constitutional Language, 67 GEO.L.J.899 （1979）.當(dāng)然，將通話記錄排除于通信權(quán)保護(hù)范圍的理由并非僅限于此，它更涉及如何妥當(dāng)界定通信權(quán)保護(hù)范圍的問題。本文認(rèn)為，從《憲法》第40條的主旨看，基于下述理由，對(duì)其保護(hù)范圍的界定宜采取嚴(yán)格主義的做法。

（一）通信內(nèi)容與外在信息的區(qū)分

從理論層面來說，一項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)范圍大體上與其保護(hù)程度成反比的關(guān)系?！?6〕“基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域愈廣，則其保護(hù)程度愈低；規(guī)范領(lǐng)域愈窄，則其保護(hù)程度愈高?！眳⒁姸艔?qiáng)強(qiáng)：《基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域和保護(hù)程度》，《法學(xué)研究》2011年第1期?！稇椃ā返?0條對(duì)公民通信權(quán)的保護(hù)程度甚高，因此不宜過分?jǐn)U張其保護(hù)范圍?！稇椃ā返?0條宣告：“除……外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”憲法在這里連續(xù)使用了兩個(gè)“任何”，其強(qiáng)化通信權(quán)保護(hù)的意旨溢于言表，其語氣之強(qiáng)烈在整個(gè)憲法中似再無出其右者，難怪在憲法修改過程中曾有人對(duì)此提出不解?！?7〕1982年4月，全國人大常委會(huì)在討論憲法修改草案時(shí)，全國人大常委會(huì)委員馬識(shí)途對(duì)草案中的通信自由條款發(fā)表意見說：“這條寫得特別長(zhǎng)，理由是什么，令人不解為什么有這樣詳細(xì)的注解?？筛臑椤且婪刹坏梅梁Α！眳⒁娫S崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第711頁。如前所述，《憲法》第40條預(yù)設(shè)了通信檢查的具體理由和特定主體，屬于“加重法律保留”。因此，即便立法機(jī)關(guān)制定的限制性立法，也必須符合《憲法》第40條所預(yù)設(shè)的條件，而不能訴諸《憲法》第51條寬泛的公共利益原則，〔28〕參見張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。這已經(jīng)大大壓縮了立法機(jī)關(guān)的形成空間。在這種情況下，設(shè)若還要對(duì)其保護(hù)范圍做寬泛的界定，則將使立法者的形成空間受到兩個(gè)方面的雙重?cái)D壓，此恐不符合憲法的意旨。

有不少學(xué)者曾主張，諸如通信地址、郵政編碼、郵戳?xí)r間、電話號(hào)碼等都屬于通信權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，〔29〕同前注〔24〕，劉素華文；周偉：《通信自由與通信秘密的保護(hù)問題》，《法學(xué)》2006年第6期；韓大元主編：《憲法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第252頁。此種觀點(diǎn)恐怕不符合事理，也有違于人們的日常經(jīng)驗(yàn)。例如就電話號(hào)碼而言，它的私密性也就是最近十幾年才逐漸發(fā)生的事情。實(shí)際上，即便在20世紀(jì)90年代，人們還能經(jīng)?？吹礁鞯剜]局編印的“黃頁”，里面就“公然”陳列著眾多個(gè)人的私人電話。但即便在那個(gè)時(shí)代，甚至在更早之前，電話竊聽就已經(jīng)被認(rèn)為是對(duì)公民通信自由和秘密的干涉了。〔30〕例如在1982年憲法修改過程中，在討論通信自由和通信秘密條款時(shí)，憲法修改委員會(huì)中有的委員就明確提到了電話竊聽的問題。同前注〔12〕，蔡定劍書，第265頁。在當(dāng)今信息化社會(huì)，雖然個(gè)人的電話號(hào)碼變得越來越具有私密性，但個(gè)人的電話號(hào)碼被泄露與個(gè)人在通話時(shí)遭到竊聽，這兩者之間仍然有著重大的區(qū)別，需要在立法政策上予以區(qū)別對(duì)待。〔31〕2017年重慶市江津區(qū)人民法院在發(fā)給中國移動(dòng)通信集團(tuán)重慶有限公司江津分公司的司法建議書中明確指出：電話號(hào)碼并非《中華人民共和國憲法》第40條所規(guī)定的通信自由和通信秘密的范疇。參見重慶市江津區(qū)人民法院津法建（2017）3號(hào)司法建議書。這個(gè)司法建議書的判斷甚為妥當(dāng)。進(jìn)一步說，設(shè)若不顧通信內(nèi)容與外在信息之間的這種重要區(qū)別，而將電話號(hào)碼、通話記錄等外在信息一概納入《憲法》第40條的保護(hù)范圍，這與其說是提升了對(duì)外在信息的保護(hù)，還不如說是降低和稀釋了對(duì)通信內(nèi)容的保護(hù)。因?yàn)樵O(shè)若承認(rèn)法院可以調(diào)取通話記錄，也就不得不承認(rèn)它也可以調(diào)取通信的內(nèi)容。〔32〕例如，美國聯(lián)邦最高法院歷來都將商業(yè)廣告作為“商業(yè)言論”來保護(hù)，有論者即指出將商業(yè)言論納入憲法保護(hù)會(huì)稀釋憲法對(duì)政治性言論的保護(hù)。See Frederick Schauer, Commercial Speech and the Architecture of the First Amendment, 56 U.Cin.L.Rev.1181,1194（1988）.例如，周偉教授既主張將諸多外在信息納入《憲法》第40條的保護(hù)范圍，他也就不得不認(rèn)為法院與公安、檢察機(jī)關(guān)一樣可以檢查公民的通信了?！?3〕同前注〔29〕，周偉文。此誠非對(duì)《憲法》第40條的妥當(dāng)解釋。

（二）立法者的判斷

從立法層面看，全國人大常委會(huì)已經(jīng)在有關(guān)立法中對(duì)通話記錄的性質(zhì)問題作出了判斷。2004年修改后的《證券法》第180條明確授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)有權(quán)查閱、復(fù)制與被調(diào)查事件有關(guān)的通訊記錄等資料，2012年修改后的《證券投資基金法》第113條也有類似規(guī)定。這里的“通訊記錄”，即等同于“通話記錄”。從立法審議的情況看，在《證券法》（修訂草案）對(duì)此做了規(guī)定后，有關(guān)地方和單位即提出了不同意見。這個(gè)意見指出，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)屬于事業(yè)單位，法律賦予其……查閱、復(fù)制有關(guān)的通訊記錄等權(quán)力是否合適，建議再作研究。”但全國人大法律委員會(huì)認(rèn)為，法律有必要賦予中國證監(jiān)會(huì)相應(yīng)的權(quán)力以提高監(jiān)管效能，〔34〕王以銘：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國證券法（修訂草案）〉修改情況的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2005年第7期。修改后的法律即延續(xù)了草案的規(guī)定。可以看出，立法者在這里的討論并沒有提到《憲法》第40條。不過，與其說這是立法者在審議時(shí)忽略了《憲法》第40條，還不如說是立法者認(rèn)為這個(gè)問題與《憲法》第40條無關(guān)，因此無須對(duì)其另做專門闡述。這可以從《證券法》修改后，在全國人大常委會(huì)法工委直接參加《證券法》起草、修改的人員編寫的釋義書中看出來。按照其解釋，由于《憲法》第40條已有明文規(guī)定，因此《證券法》第180條上規(guī)定的“通訊記錄”，是指“通話時(shí)間、通話對(duì)象等資料，而不包括有關(guān)的通訊內(nèi)容”?！?5〕《證券法釋義》編寫組編：《〈中華人民共和國證券法〉釋義》，中國法制出版社2005年版，第282頁。

從某種程度上，可以將立法者的這個(gè)判斷當(dāng)作立法者對(duì)《憲法》第40條保護(hù)范圍的解釋。它的要義，在于區(qū)分通信內(nèi)容和通訊記錄，也即只有通信內(nèi)容才屬于憲法保護(hù)的對(duì)象，而通訊記錄則被排除于《憲法》第40條的保護(hù)之外。反過來說，若將“通訊記錄”解釋為受《憲法》第40條的保護(hù)，則在加重法律保留的前提下很難對(duì)《證券法》等法律做合憲化的處理?！?6〕有學(xué)者曾對(duì)此提出合憲性的疑問，參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，《清華法學(xué)》2017年第1期。換言之，這種寬泛解釋將導(dǎo)致《證券法》第180條的無效，這恐怕是此種解釋所不能承受之重。因?yàn)檫`憲宣告影響到一國的憲法體制，而不像宣告一件民事合同無效或者撤銷一個(gè)行政行為那樣簡(jiǎn)單。〔37〕參見翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，月旦出版社有限公司1997年版，第360頁。當(dāng)然，不能因?yàn)楹蠊麌?yán)重就諱言違憲，但既然通信內(nèi)容與通訊記錄在私密程度上本來就有重大不同，則立法者將通訊記錄排除在外的這個(gè)判斷并非不合理。在這種情況下，尤其是在立法者接連通過法律授權(quán)行政機(jī)構(gòu)檢查通訊記錄的情形下，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ亲鹬亓⒎ㄕ叩呐袛?，而不是將其宣告違憲。所謂尊重立法者的判斷，具體而言就是在對(duì)《憲法》第40條的保護(hù)范圍存在不同解釋，其中一種解釋將導(dǎo)致立法違憲，而另一種解釋能促成立法合憲的情形下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇那種能促成法律合憲的解釋?！?8〕這種解釋方法被稱作“合法憲法解釋”，參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第93頁。

五、作為個(gè)人隱私的通話記錄

（一）通話記錄與個(gè)人隱私

當(dāng)然，將通話記錄排除于《憲法》第40條的保護(hù)范圍，并不意味著此類信息就不受憲法的保護(hù)；因?yàn)榧幢阃ㄔ捰涗洸荒苈淙胪ㄐ艡?quán)的保護(hù)范圍，但這也并不妨礙它可以成為其他基本權(quán)利的保護(hù)對(duì)象。本文先前曾將通話記錄和信封信息類比，并論證其均非屬于通信權(quán)的保護(hù)范圍，但切不可因此認(rèn)為本文會(huì)忽略通話記錄和信封信息之間的重要差異。通話記錄雖然和信封信息一樣都不具有通信秘密的性質(zhì)，但它們兩者在私密性上還是有很多差別。何以言之？信封信息具有很高程度的公開性，它就像內(nèi)容公開的明信片一樣，很難說人們對(duì)它有什么隱私期待。而通話記錄則不同，通話記錄只保留在電信企業(yè)的服務(wù)器上，第三人無法隨意獲得，具有較強(qiáng)的排他性。更重要的是，隨著通信技術(shù)的發(fā)展，電話號(hào)碼（尤其是手機(jī)號(hào)碼）附著了公民幾乎所有重要的個(gè)人信息，如身份證號(hào)碼、銀行賬號(hào)、電子支付手段等，因此人們對(duì)它的隱私期待相當(dāng)高。從規(guī)范層面看，2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條即將“通信通訊聯(lián)系方式”作為刑法第253條之一規(guī)定的“公民個(gè)人信息”。我國司法實(shí)踐也是對(duì)此類信息提供民法保護(hù)的，認(rèn)為通信企業(yè)對(duì)此類信息負(fù)有保密的義務(wù)。例如，在2013年南京市棲霞區(qū)法院審理的一個(gè)案件中，當(dāng)事人的通話記錄被用人單位調(diào)取，當(dāng)事人向法院起訴后，法院裁判認(rèn)為，用人單位獲取并披露原告通話記錄的行為不具有合法性，已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任；南京移動(dòng)對(duì)用戶的通話記錄信息負(fù)有安全保密的義務(wù)，其未能舉證證明對(duì)原告的通話記錄被用人單位獲取沒有過錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?9〕參見孟亞生：《員工通話記錄，單位有權(quán)查詢嗎？》《檢察日?qǐng)?bào)》2014年9月3日第05版。

從這個(gè)意義上說，通話記錄雖不屬于《憲法》第40條的保護(hù)對(duì)象，但因?yàn)槿藗儗?duì)它的隱私期待較高，屬于憲法隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象。從理論上說，隱私權(quán)雖屬基本權(quán)利，但它和《憲法》第40條上的通信權(quán)有所不同：通信權(quán)屬于憲法明文列舉的權(quán)利，而隱私權(quán)屬于憲法未列舉的權(quán)利。由于隱私權(quán)屬于未列舉的基本權(quán)利，從理論上看，公權(quán)力措施對(duì)它的限制只要符合單純法律保留的要求即可。單純法律保留是法律保留的另外一種類型，它是指國家只需制定法律（也即形式法律）就可限制基本權(quán)利，且憲法對(duì)限制性法律的內(nèi)容沒有額外的要求。〔40〕同前注〔9〕，陳新民書，第351頁。也譯作“簡(jiǎn)單法律保留”，參見［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第254頁。這是它不同于加重法律保留的地方。就此而言，法院調(diào)取通話記錄雖然構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的干涉，但它完全合乎單純法律保留的要求?！睹袷略V訟法》第67條規(guī)定：人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕?！缎姓V訟法》第40條規(guī)定：人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。第41條還規(guī)定：與本案有關(guān)的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取：（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)……這兩部法律均授權(quán)法院可以調(diào)取涉及個(gè)人隱私的證據(jù)，符合單純法律保留的要求，因此不存在所謂民事訴訟法違憲或者“適用違憲”的問題?？傊?，法院在民事、行政審判過程中調(diào)取當(dāng)事人的通話記錄，沒有憲法和法律上的任何障礙。

（二）隱私權(quán)的保護(hù)程度

還需要指出的是，將通訊記錄排除于《憲法》第40條而將其歸入隱私權(quán)的保護(hù)范圍，雖然降低了保護(hù)程度，但并非不能達(dá)到對(duì)此類信息的有效保護(hù)——憲法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)程度雖不及對(duì)通信權(quán)的保護(hù)，但依然有著“門檻”，并非能隨意跨過。例如在2018年，全國人大常委會(huì)法工委在一項(xiàng)“專項(xiàng)審查”中，發(fā)現(xiàn)甘肅省人大常委會(huì)2011年通過的《甘肅省道路交通安全條例》存在違法嫌疑。該《條例》第76條規(guī)定：“因調(diào)查交通事故案件需要，公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以查閱或者復(fù)制……交通事故當(dāng)事人的通訊記錄，必要時(shí)可以依法提取和封存相關(guān)信息、資料，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)、如實(shí)、無償提供，不得偽造、隱匿、轉(zhuǎn)移、銷毀?！?013年《內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第50條也有類似規(guī)定。從其規(guī)定看，這兩部地方性法規(guī)只是授權(quán)交通管理部門到“有關(guān)單位”調(diào)取通訊記錄，而非直接檢查當(dāng)事人的手機(jī)，因此與法院到通信企業(yè)調(diào)取通話記錄并無兩樣。全國人大常委會(huì)法工委審查認(rèn)為，“上述規(guī)定涉及公民通信自由及通信秘密，缺乏法律依據(jù)”，法工委“已向兩地人大常委會(huì)發(fā)出審查意見督促糾正”?！?1〕參見劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！全國人大常委會(huì)法工委備案審查室研究認(rèn)定“缺乏法律依據(jù)”》，《南方都市報(bào)》2019年3月2日A04版。亦參見朱寧寧：《備案審查劍指道交管理法規(guī)規(guī)章》，《法制日?qǐng)?bào)》2019年1月29日，第5版?？梢钥闯觯üの廊槐制?004年“答復(fù)”中的觀點(diǎn)，認(rèn)為通訊記錄屬于通信自由和通信秘密的范疇。實(shí)際上，正如本文所論證的那樣，通訊記錄只是隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象，與通信自由和通信秘密無關(guān)，但即便對(duì)隱私權(quán)的限制仍須符合單純法律保留的要求。甘肅、內(nèi)蒙古兩地的人大常委會(huì)在沒有法律明確授權(quán)的情況下，以地方性法規(guī)的方式限制當(dāng)事人的隱私權(quán)，應(yīng)屬不當(dāng)。

由此也可以看出，通信權(quán)與隱私權(quán)有所不同。我國憲法學(xué)界一直有種觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私權(quán)雖非憲法所明文規(guī)定，但它卻暗含于我國憲法當(dāng)中，如憲法對(duì)通信秘密的規(guī)定就隱含了隱私權(quán)?！?2〕參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第487頁；參見張千帆：《憲法學(xué)講義》，北京大學(xué)出版社2011年版，第474頁；屠振宇：《“群租”整治令與憲法隱私權(quán)》，《山東社會(huì)科學(xué)》2008年第4期；參見范進(jìn)學(xué)：《我國隱私權(quán)的立法審視與完善》，《法學(xué)雜志》2017年第5期；參見柳建龍：《論基本權(quán)利競(jìng)合》，《法學(xué)家》2018年第1期。這種主張容易使人誤認(rèn)為通信秘密與隱私權(quán)有著共同的規(guī)范基礎(chǔ)，甚至認(rèn)為兩者是一回事，其實(shí)這是值得商榷的。當(dāng)然，從私法的角度看，將通信秘密視作隱私權(quán)來保護(hù)并沒有問題，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第2條所規(guī)定的保護(hù)對(duì)象只有隱私權(quán)，而沒有提到通信秘密。因此，如果當(dāng)事人的通信秘密受到他人的侵害，其當(dāng)然可以主張隱私權(quán)受到侵害而提出損害賠償，〔43〕參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第731頁。實(shí)務(wù)中也是這么操作的。〔44〕參見“孔紅蘭與奧克坦姆系統(tǒng)科技蘇州有限公司生命權(quán)健康權(quán)身體權(quán)糾紛案”，江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2014）蘇中民終字第02259號(hào)民事判決書。法院判決認(rèn)為，“奧克坦姆公司新任總經(jīng)理……要求與會(huì)員工展示其手機(jī)通訊記錄內(nèi)容供其查看的行為，是……侵犯員工個(gè)人隱私的行為”。不過從憲法的角度看，必須嚴(yán)守通信秘密與隱私權(quán)之間的界限。《憲法》第40條的保護(hù)對(duì)象只是通信權(quán)，不是隱私權(quán)。〔45〕1982年憲法的一個(gè)正式的英譯本將《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”譯為“the freedom and privacy of correspondence”，參見《中華人民共和國憲法》，外文出版社1983年版，第33頁。道理很簡(jiǎn)單，因?yàn)榛緳?quán)利所拘束的對(duì)象是國家公權(quán)力，由于各個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)范圍和程度都有不同，因此對(duì)國家公權(quán)力的拘束程度亦有不同。由于《憲法》第40條屬于“加重法律保留”條款，對(duì)國家公權(quán)力的拘束程度甚高，因此只應(yīng)適用于憲法有明文列舉的權(quán)利；而隱私權(quán)屬于憲法未列舉的權(quán)利，所以只有單純法律保留原則的適用。

六、結(jié)論

綜上所述，通話記錄雖然也是通信信息的一種，但并非屬于《憲法》第40條的保護(hù)范圍，而只是隱私權(quán)的保護(hù)對(duì)象?！稇椃ā返?0條屬于加重法律保留條款，憲法預(yù)定了通信檢查的具體條件；而隱私權(quán)屬于憲法未列舉的權(quán)利，公權(quán)力對(duì)它的限制只需要符合單純法律保留的要求即可。法院在民事、行政訴訟中依據(jù)訴訟法的規(guī)定調(diào)取通話記錄，與通信自由和通信秘密無涉，符合單純法律保留的基本要求，不存在違反憲法的疑慮。這是本文的基本結(jié)論。

將通話記錄從《憲法》第40條的保護(hù)范圍中排除，實(shí)際上是對(duì)通信權(quán)在外圍上的一種類型化處理，從而使得通信權(quán)的保護(hù)范圍有所明晰。由于信息化時(shí)代的通信類型繁多，與當(dāng)事人個(gè)人生活的關(guān)聯(lián)亦有緊疏之別，因此似有必要對(duì)通信權(quán)做進(jìn)一步的類型化，將非屬于通信權(quán)保護(hù)范圍的其他信息排除。例如就《證券法》上規(guī)定的類似調(diào)查而言，在很多時(shí)候僅僅調(diào)取通話記錄似仍于事無補(bǔ)，而需要調(diào)取通訊的內(nèi)容（如電子郵件、短信信息等）。就事實(shí)而言，此類信息雖然均由個(gè)人發(fā)出，但它卻與個(gè)人的私人生活無關(guān)，而屬于商業(yè)通信，對(duì)此類商業(yè)通信似無必要給予《憲法》第40條的高度保護(hù)?！?6〕例如日本《破產(chǎn)法》即規(guī)定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)托管人可以開拆和批閱破產(chǎn)人的郵件和電報(bào)，參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第164頁?！稇椃ā返?0條保護(hù)的是“公民的通信”，企業(yè)的信件即便經(jīng)由公民之手收發(fā)，也不能使其轉(zhuǎn)變?yōu)楣駛€(gè)人的通信。憲法學(xué)說曾將言論區(qū)分為政治性言論與商業(yè)言論，而主張對(duì)商業(yè)言論提供較低程度的保護(hù)?！?7〕參見趙娟：《商業(yè)言論自由的憲法學(xué)思考》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。因此也有必要將通信區(qū)分為個(gè)人通信與商業(yè)通信，《憲法》第40條的高度保護(hù)只適用于個(gè)人通信，而對(duì)商業(yè)通信只提供較低程度的保障?！?8〕周偉教授也主張職務(wù)通信不受《憲法》第40條的保障。同前注〔29〕，周偉文。當(dāng)然，如何區(qū)分個(gè)人通信和商業(yè)通信仍屬不易，正如政治性言論與商業(yè)言論亦難區(qū)分一樣，對(duì)此還有進(jìn)一步研究的必要。