張喆銳 梅傳強(qiáng)

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

一、問(wèn)題引出

近些年，“前科入罪”現(xiàn)象逐漸進(jìn)入民眾視野。最高人民法院與最高人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱“兩高”)于2013年出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《盜竊解釋》)中規(guī)定，若行為人“曾因盜竊受過(guò)刑罰處罰”或“在一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的”，在認(rèn)定“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可按照該解釋第一條的百分之五十確定。這種新型解釋模式，通過(guò)把握行為人人身危險(xiǎn)性大小與社會(huì)危害性大小間關(guān)系，在總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為更好地闡釋刑法規(guī)范構(gòu)成要件要素提供合理指引。然而，規(guī)范永遠(yuǎn)不是面面俱到的，再完美的規(guī)范在實(shí)踐中都有“走樣”的可能，司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于以下幾種情形存在認(rèn)定上的爭(zhēng)議。

【情形一】行為人甲實(shí)施了兩次盜竊行為。第一次盜竊所得700元，第二次盜竊所得1200元，兩次數(shù)額累計(jì)未達(dá)當(dāng)?shù)亍皵?shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)(假設(shè)當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)為2000元)。公安機(jī)關(guān)針對(duì)第一次盜竊行為對(duì)行為人予以行政拘留，拘留期限屆滿后，再根據(jù)《盜竊解釋》第二條第二項(xiàng)，將符合減半數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的第二次盜竊行為以涉嫌盜竊罪予以立案。首先，《盜竊解釋》第一條在法教義學(xué)層面上是否涉及重復(fù)評(píng)價(jià)?第一次的行政違法行為是否可以提升第二次不法行為之違法性?其正當(dāng)性何在?其次，對(duì)于兩次獨(dú)立連續(xù)的盜竊行為能否予以拆分從而變相入罪?【情形二】行為人乙由于盜竊被判處1年有期徒刑。乙服刑期滿后，5年以內(nèi)再次盜竊價(jià)值1000元的財(cái)物。【情形三】行為人丙由于盜竊被判處1年有期徒刑。丙服刑期滿后，5年以內(nèi)再次盜竊價(jià)值5000元的財(cái)物。對(duì)于情形二與情形三，是否適用該解釋第二條第一項(xiàng)確定數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)?如果適用，那么符合累犯條件時(shí)是否還構(gòu)成累犯?亦即當(dāng)同時(shí)符合再犯與累犯條件時(shí)，是否可以同時(shí)予以適用?

對(duì)于此，本文將以《盜竊解釋》的規(guī)范正當(dāng)性為起點(diǎn)，在證成其正當(dāng)性基礎(chǔ)上，探究其規(guī)范保護(hù)及懲治目的。同時(shí)，以實(shí)質(zhì)解釋為視角，對(duì)司法實(shí)踐的相關(guān)處理方式進(jìn)行法教義學(xué)分析，論證對(duì)獨(dú)立連續(xù)行為的拆分變相入罪認(rèn)定是否符合規(guī)范保護(hù)的目的，以及提出對(duì)再犯與累犯的競(jìng)合認(rèn)定出路。本文的結(jié)論是:將“前科”即曾受過(guò)的行政處罰作為入罪條件之一并非重復(fù)評(píng)價(jià)，對(duì)于將兩次累計(jì)未達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立連續(xù)行為拆分進(jìn)行認(rèn)定，有悖于《盜竊解釋》的規(guī)范保護(hù)目的。該解釋的第二條第一項(xiàng)(以下簡(jiǎn)稱“再犯規(guī)定”)與累犯情形不能同時(shí)進(jìn)行認(rèn)定，當(dāng)符合一般累犯規(guī)定時(shí)，則應(yīng)當(dāng)排除“再犯規(guī)定”的適用；當(dāng)不符合一般累犯規(guī)定而符合“再犯規(guī)定”時(shí)，才可以予以適用。

二、《盜竊解釋》的規(guī)范正當(dāng)性證成

(一)《盜竊解釋》不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則最早可以追溯到古羅馬法，而在當(dāng)時(shí)，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題是從訴訟競(jìng)合的意義上解決的。雖然此時(shí)涉及的是程序法上的問(wèn)題，但其核心是在于同一個(gè)事實(shí)盡管觸犯了兩個(gè)法律，只能擇其一進(jìn)行訴訟。[1]蓋尤斯在《論行省告示》中的論述也明確區(qū)分了一個(gè)不法行為與兩個(gè)不法行為，針對(duì)前者只能受到一次否定評(píng)價(jià)，而后者則應(yīng)受到兩次不法評(píng)價(jià)。[2]在我國(guó)刑法典中沒(méi)有明確規(guī)定禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，但并不影響我國(guó)刑法理論以及司法實(shí)務(wù)界對(duì)于該原則的青睞。

在立法與司法上，“前科入罪”現(xiàn)象越來(lái)越普遍。在立法上，如《刑法》第二百零一條第四款[3]之規(guī)定；在司法上，如2008年最高人民檢察院、公安部出臺(tái)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》中規(guī)定，對(duì)于非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的行為人應(yīng)當(dāng)予以立案追訴。2013年的《盜竊解釋》第二條規(guī)定，對(duì)于一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的，再次盜竊公私財(cái)物，其“數(shù)額較大”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)按照該解釋第一條數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十予以認(rèn)定。2013年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《搶奪解釋》)中作出了與上述《盜竊解釋》相類似的規(guī)定。[4]在上述規(guī)定中，關(guān)于“前科入罪”現(xiàn)象是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià)在理論界存在較大的爭(zhēng)議。持否定態(tài)度的觀點(diǎn)認(rèn)為，該現(xiàn)象違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。由于刑法與行政法都屬于公法的范疇，二者本質(zhì)上存在處罰手段嚴(yán)厲程度的遞增關(guān)系，也即一行為如果可以使用較輕的制裁手段處理，就沒(méi)有再動(dòng)用較重的制裁手段處理的道理，否則，就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法與刑法在交叉領(lǐng)域中，二者的性質(zhì)是相同的，它們的差異在于量的多少。[5]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，如在逃稅罪中，將之前所受行政處罰或刑罰處罰作為后續(xù)犯罪的認(rèn)定基礎(chǔ)，違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。若行為人先后實(shí)施了三次逃稅行為，前兩次逃稅行為均由稅務(wù)機(jī)關(guān)予以行政處罰，則對(duì)于第三次逃稅行為應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。由此可以發(fā)現(xiàn)，第三次逃稅行為的刑事認(rèn)定基礎(chǔ)是建立在之前已經(jīng)予以處罰的行政行為之上，對(duì)于前兩次行政違法行為則屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。[6]因此，對(duì)于將前科作為入罪的條件時(shí)，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。而持肯定態(tài)度的觀點(diǎn)則認(rèn)為，該現(xiàn)象并非違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)，而禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指對(duì)同一犯罪事實(shí)不得在定罪量刑中重復(fù)評(píng)價(jià)，但是，已受行政處罰次數(shù)可以在認(rèn)定行為人人身危險(xiǎn)性以及社會(huì)危害性時(shí)作為考慮依據(jù)。[7]

筆者認(rèn)為，《盜竊解釋》第二條第二項(xiàng)的規(guī)定并不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。首先，二者所違反的法律存在性質(zhì)上的差異。違反《治安管理處罰法》的盜竊行為并不具有刑事違法性，其行為本身僅僅具有行政不法。在理論上對(duì)于行政不法與刑事不法的區(qū)分存在著質(zhì)的差異說(shuō)、量的差異說(shuō)以及質(zhì)量差異說(shuō)。質(zhì)的差異說(shuō)認(rèn)為，行政不法與刑事不法之間存在著本質(zhì)的差別。J.Goldschmidt認(rèn)為，司法與行政的目的與適用領(lǐng)域是不同的。為達(dá)到保護(hù)法益與人的意思領(lǐng)域的目的，而制定的具有強(qiáng)制力的刑法，是為司法刑法；為達(dá)到促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的福利，為確保行政行為暢行無(wú)阻的強(qiáng)制力法規(guī)，是為行政刑法。違反司法刑法的行為即為刑事不法，違反行政刑法的行為則為行政不法。[8]二是量的差異理論，認(rèn)為行政不法行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險(xiǎn)性的不法行為，或是在行為方式上欠缺如犯罪行為的高度可責(zé)性的不法行為，行政犯或違警犯在事實(shí)上即是一種“輕微罪行”。質(zhì)言之，行政不法與刑事不法之間只有量的區(qū)別，因而稱為量的差異理論。三是質(zhì)量的差異理論，認(rèn)為行政不法與刑事不法兩者不但在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所不同。刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理非價(jià)內(nèi)容與社會(huì)倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性；相對(duì)地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會(huì)倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性。[9]在我國(guó)既定性又定量的立法模式背景下，采取質(zhì)量差異說(shuō)是更為合適的。質(zhì)量差異說(shuō)是在結(jié)合質(zhì)的差異說(shuō)以及量的差異說(shuō)的基礎(chǔ)上形成的。在把握二者的區(qū)別時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只注重其片面的差異，社會(huì)危害性的程度差異固然是二者的本質(zhì)區(qū)別之一，但也不應(yīng)當(dāng)忽略違法與犯罪二者間質(zhì)的區(qū)別，其在社會(huì)倫理譴責(zé)上二者存在顯著的差異。

在與《盜竊解釋》規(guī)定相類似的逃稅罪規(guī)定中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)遭受行政處罰的逃稅違法行為，之后不能再作為認(rèn)定構(gòu)成逃稅罪的要件，不然則違背了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。[10]然而，該觀點(diǎn)片面地將行政違法認(rèn)定與刑事犯罪認(rèn)定混同一談。在我國(guó)，行政違法行為與刑事犯罪行為存在巨大的差異，其差異不僅表現(xiàn)為量上的不同，更表現(xiàn)在質(zhì)上的差異。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可將違法行為區(qū)分為一般行政違法、行政犯罪和傳統(tǒng)刑事犯罪。行政犯罪既是行政違法與刑事違法的交叉點(diǎn)，也是聯(lián)結(jié)點(diǎn)。行政犯罪具有法律依據(jù)、法律性質(zhì)、法律責(zé)任以及法律后果上的雙重性。[11]稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于逃稅行為的行政處罰，是行政責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)的法律后果。而在后續(xù)逃稅行為認(rèn)定中，將前續(xù)已受行政處罰的逃稅違法行為納入考慮，則是行政違法行為本身所彰顯的部分刑事責(zé)任。換言之，雖然在法律認(rèn)定上，前續(xù)逃稅行為是行政違法行為，但是其本身征表了行為人的人身危險(xiǎn)性。而后續(xù)逃稅行為，則可以認(rèn)為是行為人人身危險(xiǎn)性的實(shí)現(xiàn)。因此，不能單單因?yàn)閷?duì)象的同一性，則輕易認(rèn)為后續(xù)刑事犯罪認(rèn)定中，將前續(xù)違法行為納入考慮是重復(fù)評(píng)價(jià)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)是在不同的立場(chǎng)上對(duì)行為進(jìn)行認(rèn)定，即二者本身職能的不同，導(dǎo)致其在行為認(rèn)定時(shí)所考慮的方面具有差異性。行政權(quán)在本質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)以及管理權(quán)，具有行使的主動(dòng)性；而司法權(quán)的價(jià)值取向注重的是最終體現(xiàn)社會(huì)整體正義，具有行使的被動(dòng)性與終局性。[12]相比于刑罰處罰，由于行政權(quán)本身的特色，導(dǎo)致在實(shí)踐中行政處罰更加具有保安處分的色彩。在對(duì)行政違法行為進(jìn)行行政處罰時(shí)，更多是為了對(duì)具有人身危險(xiǎn)性的行為人進(jìn)行一定的管控。而在現(xiàn)行通說(shuō)觀點(diǎn)之下，區(qū)別于保安處分的刑罰處罰，雖然本身同時(shí)具備了報(bào)應(yīng)以及預(yù)防功能，但相比于前者，后者更偏向于是對(duì)已然發(fā)生的犯罪事實(shí)的報(bào)應(yīng)。因此，二者本身所發(fā)揮職能的不同，決定了二者在某些行政犯罪認(rèn)定過(guò)程中所出現(xiàn)的交叉重合，不應(yīng)簡(jiǎn)單理解為重復(fù)評(píng)價(jià)。在認(rèn)定危害行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，其應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性。這三種特征從反面將符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為與一般違法盜竊行為進(jìn)行明顯的界分，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二者在質(zhì)上是同一的。雖然公安機(jī)關(guān)對(duì)第一次違法盜竊行為予以行政處罰，但是，該處罰是從行政違法角度對(duì)其予以評(píng)價(jià)，如上所述，該評(píng)價(jià)與刑法規(guī)范層面的評(píng)價(jià)存在著質(zhì)與量上的差異，因此，將其所受行政處罰的盜竊行為納入第二次盜竊行為入罪考量范疇之內(nèi)并不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

(二)《盜竊解釋》的“前科入罪”條款具有正當(dāng)性

在解決重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題后，可能面對(duì)的質(zhì)疑是，將“前科”入罪是否具有正當(dāng)性，即是否可以將人身危險(xiǎn)性納入定罪考慮范疇中。在以往，對(duì)于人身危險(xiǎn)性在刑法中的定位存在較大爭(zhēng)議。觀點(diǎn)一認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)與社會(huì)危害性一樣，從犯罪概念的高度進(jìn)行界定[13]；觀點(diǎn)二認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性是在定罪過(guò)程中需要考慮的選擇性要素[14]；觀點(diǎn)三認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性在定罪中不當(dāng)然起作用，只是一定程度上起修正作用[15]；觀點(diǎn)四認(rèn)為，社會(huì)危害性是定罪要素，人身危險(xiǎn)性是量刑要素[16]；觀點(diǎn)五認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性在犯罪構(gòu)成要件中沒(méi)有一席之地，而是與社會(huì)危害性同為犯罪本質(zhì)，在定罪中起雙重限制作用[17]。

然而，筆者認(rèn)為，在當(dāng)下立法司法的規(guī)范制定以及適用中，將人身危險(xiǎn)性納入定罪考慮已然是一種趨勢(shì)，尤其在司法解釋中可見(jiàn)一斑。在立法中，如《刑法》第二百零一條第四款的規(guī)定；在司法解釋中，如2013年《盜竊解釋》《搶奪解釋》以及2016年《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱非法行醫(yī)解釋)第二條第四項(xiàng)[18]之規(guī)定。雖然在刑法條文以及司法解釋中，并沒(méi)有明顯出現(xiàn)諸如“人身危險(xiǎn)性”的字眼，但從上述規(guī)定中，可以在入罪要素中發(fā)現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的影子。人身危險(xiǎn)性，即行為人再次實(shí)施不法行為的可能性，亦或可以將其理解為對(duì)規(guī)范的背離態(tài)度。如《非法行醫(yī)解釋》第二條第四項(xiàng)之規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，可以認(rèn)定為《刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)《刑法》第三百三十六條規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”是非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件要素，只有當(dāng)非法行醫(yī)行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才可以認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪。如若行為人是第一次非法行醫(yī)，尚未達(dá)到該罪入罪門(mén)檻時(shí)，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)行政處罰。但是，當(dāng)同等程度的非法行醫(yī)行為，是在行為人由于非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次后再次實(shí)施，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪。單獨(dú)審視后者情形所造成的法益侵害，與前者情形在客觀上并無(wú)二致。其區(qū)別僅在于后者“屢教不改”，其規(guī)范背離態(tài)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于前者，從而可以認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性高于前者。從該司法解釋可以看出，人身危險(xiǎn)性在定罪中起到一定的修正作用，對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)定具有一定的影響力。筆者部分贊同觀點(diǎn)五，但對(duì)于其認(rèn)為“人身危險(xiǎn)性在構(gòu)成要件中沒(méi)有一席之地”，這點(diǎn)值得商榷。《刑法》第二百零一條第四款規(guī)定，若五年內(nèi)因逃稅被處以刑事處罰或者兩次以上行政處罰后，再次實(shí)施逃稅行為的，應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任。倘若刑法條文未明確規(guī)定“前科入罪”，那么當(dāng)然可以認(rèn)為人身危險(xiǎn)性在構(gòu)成要件中沒(méi)有一席之地，對(duì)于司法解釋的相關(guān)規(guī)定亦可認(rèn)為是在對(duì)法條理解上的不同所導(dǎo)致。但是，當(dāng)刑法分則對(duì)該種情形明確予以規(guī)定時(shí)，又怎能認(rèn)為在構(gòu)成要件中無(wú)需考慮人身危險(xiǎn)性呢?同理，筆者認(rèn)為，《盜竊解釋》第二條亦將人身危險(xiǎn)性納入定罪考慮范疇之內(nèi)。因此，在對(duì)該解釋予以適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)范保護(hù)目的。只有當(dāng)行為人再次實(shí)施的盜竊行為明顯表露出規(guī)范背離態(tài)度時(shí)，才可予以適用該條款，否則，采取形式解釋只會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面，侵犯犯罪嫌疑人應(yīng)受保障的權(quán)利。

三、司法認(rèn)定現(xiàn)實(shí)困境分析

(一)“前科入罪”現(xiàn)象的實(shí)踐誤區(qū)

2011年頒布的《刑法修正案(八)》中，將“多次盜竊”“扒竊”“攜帶兇器盜竊”“入戶盜竊”四種情形納入盜竊罪的基本罪狀之中，這四種情形又被稱為“非數(shù)額型盜竊情形”。根據(jù)《盜竊解釋》第三條，“多次盜竊”指的是兩年以內(nèi)盜竊三次以上。那么，如果是盜竊兩次但累計(jì)金額又未達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)該如何處理呢?在司法實(shí)踐中，為了能擴(kuò)大對(duì)盜竊行為的打擊力度，【情形一】中的解決辦法便“應(yīng)運(yùn)而生”了。

以【情形一】為例，行為人甲第一次盜竊700元，第二次盜竊1200元，將兩次盜竊所得金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算為1900元。而如果當(dāng)?shù)亍皵?shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)為2000元時(shí)，則累計(jì)金額未達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，因此，不能認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。進(jìn)一步分析，是因?yàn)樾袨槿藘纱伪I竊一方面不符合“多次盜竊”，另一方面也不符合一般盜竊犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，即“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是因?yàn)槠鋬纱伪I竊行為的法益侵害程度未達(dá)到盜竊罪的入罪門(mén)檻，從構(gòu)成要件符合性的層面，可以認(rèn)為甲的盜竊行為是符合基本的構(gòu)成要件要素的，但是，其違法性程度尚未達(dá)到構(gòu)成盜竊罪所需的程度，亦即未達(dá)到可罰的違法性程度。因此，從整體來(lái)說(shuō)，其兩次盜竊行為并不能構(gòu)成盜竊罪。如果按照【情形一】的處理方法，最終結(jié)果會(huì)有很大程度上的差異。公安機(jī)關(guān)若以甲的第一次盜竊行為違反《治安管理處罰法》為由，對(duì)其予以行政拘留。在拘留期限屆滿后，由于當(dāng)?shù)亍皵?shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)為2000元，依照《盜竊解釋》第二條第二項(xiàng)的規(guī)定，此時(shí)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)將降低至1000元。而由于甲第二次盜竊所得1200元，則符合此時(shí)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定甲的第二次盜竊行為構(gòu)成盜竊罪。

相同的案例，不同的處理方法，將導(dǎo)致截然不同的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無(wú)論是哪種處理方式，甲的盜竊行為所具有的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)是相同的。所以，按照常理來(lái)說(shuō)，甲的兩次盜竊行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。《盜竊解釋》將前科入罪，是把人身危險(xiǎn)性或行為人的危險(xiǎn)性格納入犯罪構(gòu)成之內(nèi)。[19]盡管理論上對(duì)于是否能將行為人的危險(xiǎn)性格作為刑罰處罰的依據(jù)存在著巨大的爭(zhēng)議，首先，本文無(wú)意卷入這場(chǎng)紛爭(zhēng)；其次，從客觀上來(lái)看，《盜竊解釋》確實(shí)是將人身危險(xiǎn)性納入犯罪構(gòu)成的考量范圍之內(nèi)，也同時(shí)表明了最高司法部門(mén)的一定立場(chǎng)。然而，根據(jù)【情形一】的處理方式，在這特定的情形下是否第二次盜竊行為就具備了不同于一般盜竊行為的人身危險(xiǎn)性?不管刑事處罰亦或行政處罰，其目的都是為了在對(duì)行為人過(guò)去實(shí)施的行為予以報(bào)應(yīng)的同時(shí)，期望通過(guò)處罰得以矯正其違法犯罪人格，從而預(yù)防未來(lái)的違法犯罪活動(dòng)。在適用“前科入罪”條款[20]時(shí)，由于行為人并未在之前的刑事處罰或行政處罰中得以矯正，其繼續(xù)實(shí)施盜竊行為，因此，可以從行為中得以征表其危險(xiǎn)的違法犯罪人格，凸顯其不同于一般初犯偶犯的人身危險(xiǎn)性，從而在罪量要求上予以降低。反觀【情形一】，一方面，根據(jù)前文所論述的，甲的兩次盜竊行為在兩種處理模式中社會(huì)危害性程度應(yīng)當(dāng)是相同的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)通過(guò)變通執(zhí)法的途徑將本身違法行為變相入罪的情形；另一方面，由于行為人的第二次盜竊行為并非是在行政處罰之后予以實(shí)施，其行政處罰所帶來(lái)的預(yù)防效果尚未凸顯，不能因?yàn)榈诙伪I竊行為是在行政處罰之后予以追究，就認(rèn)為甲的人身危險(xiǎn)性有所增加。相反，由于第二次盜竊行為是在公安機(jī)關(guān)追究之前實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性與一般盜竊行為人在這種情形下是相當(dāng)?shù)模蛘哒f(shuō)并沒(méi)有確切的證據(jù)證明甲的人身危險(xiǎn)性一定高于一般盜竊情形行為人。因此，對(duì)于第二次盜竊行為不能適用前科入罪條款。

(二)再犯與累犯競(jìng)合關(guān)系厘清

而在【情形二】【情形三】中，當(dāng)再犯作為入罪考慮要件時(shí)，同時(shí)符合了累犯的構(gòu)成要件，該如何進(jìn)行法條上的適用?《刑法》第六十五條對(duì)于累犯的構(gòu)成條件以及處罰作出了相應(yīng)的規(guī)定，相反，而關(guān)于再犯，僅僅只有《刑法》第三百五十六條對(duì)毒品犯罪的再犯予以規(guī)定。從本質(zhì)上看，“再犯規(guī)定”其實(shí)是關(guān)于盜竊罪再犯的從重處罰規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，累犯的認(rèn)定并不影響罪的成立與否，而是在構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，對(duì)其從重處罰。而“再犯規(guī)定”則是從犯罪構(gòu)成的角度，通過(guò)對(duì)罪量因素的影響從而在數(shù)額構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，以此對(duì)盜竊罪再犯者予以從重處罰。而在滿足“再犯規(guī)定”又符合累犯成立條件時(shí)，是否可以同時(shí)適用兩則條款則陷入困境。對(duì)于【情形二】與【情形三】，是否應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待?有觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮同種性質(zhì)的前科情節(jié)而數(shù)額減半入罪與同時(shí)適用累犯，總體上看不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。累犯具有超出前科的“剩余部分”，因此邏輯上可以成立累犯，但是在具體量刑時(shí)，要更多考慮超出前科的“剩余的部分”比例，掌握好從重處罰的幅度。[21]而對(duì)于再犯與累犯間的適用關(guān)系，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在一行為同時(shí)構(gòu)成毒品累犯與毒品再犯的情況下，對(duì)其適用的規(guī)則只能是特別法條優(yōu)先，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立毒品累犯，而排除毒品再犯的適用。[22]筆者原則上贊同后者觀點(diǎn)，但是，在【情形二】與【情形三】中應(yīng)當(dāng)有所變通。在【情形二】中應(yīng)當(dāng)適用“再犯規(guī)定”，而在【情形三】中則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成一般累犯而排除”再犯規(guī)定”的適用。

根據(jù)《刑法》第六十五條關(guān)于一般累犯的規(guī)定，學(xué)理上將其成立條件歸納為以下四個(gè)方面。(1)刑種規(guī)定:前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰；(2)年齡規(guī)定:行為人實(shí)施前罪時(shí)已滿十八周歲；(3)時(shí)間規(guī)定:后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后5年以內(nèi)；(4)罪過(guò)規(guī)定:前罪與后罪都是故意犯罪。由于刑法總則部分對(duì)于再犯沒(méi)有專門(mén)規(guī)定，因此，學(xué)理上在結(jié)合《刑法》第三百五十六條以及域外刑法理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為再犯指的是由于犯罪被判處刑罰后再次犯罪的人，其成立條件表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。(1)所犯前罪被判處過(guò)刑罰；(2)只要前罪被判處刑罰，無(wú)論刑罰是否執(zhí)行或被執(zhí)行；(3)前罪與后罪的間隔時(shí)間不受限制。通過(guò)比較一般累犯與再犯的成立條件，顯而易見(jiàn)的是，再犯的外延明顯廣于一般累犯的外延。如有的學(xué)者所認(rèn)為的，在符合“共同的罪質(zhì)條件”下，規(guī)定毒品再犯的法條是普通法條，而規(guī)定累犯的法條是特別法條。一般累犯是在再犯的成立條件上，對(duì)執(zhí)行條件、時(shí)間、年齡等做出了進(jìn)一步的限制性規(guī)定，如果行為人能被認(rèn)定為一般累犯，則一定是再犯，但符合再犯成立條件則不一定都符合一般累犯的成立條件。立法者基于追究規(guī)范的周全，在不法構(gòu)成要件的制定上可能制定出形成重疊現(xiàn)象的不法構(gòu)成要件，或者對(duì)于同一類型的各種不同犯罪，通常均分就基本構(gòu)成要件與變體構(gòu)成要件而規(guī)定等理由，出現(xiàn)了法條競(jìng)合的現(xiàn)象。[23]而法條競(jìng)合與想象競(jìng)合相區(qū)別的一點(diǎn)在于，一個(gè)可罰的不法與責(zé)任內(nèi)容在法條競(jìng)合的場(chǎng)合下，已經(jīng)被完全包括在所適用的那個(gè)刑法規(guī)范中，因此，二者在刑罰適用的范圍以及量刑上存在差異。[24]從累犯與再犯的內(nèi)涵上看，累犯包含于再犯之內(nèi)，可以說(shuō)累犯是一種“特殊再犯”，因此，可以認(rèn)為二者是特殊與一般的關(guān)系。因此，基于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，不能對(duì)二者同時(shí)予以適用。雖然有論者認(rèn)為，同質(zhì)前科因素導(dǎo)致數(shù)額減半入罪，評(píng)價(jià)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)已經(jīng)考慮了前科的因素，但累犯仍具有超出前科的“剩余的部分”，累犯條款仍有獨(dú)立適用的空間。[25]但是，筆者認(rèn)為在同時(shí)適用兩個(gè)條款時(shí)，雖然邏輯上可能沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)，但事實(shí)上毫無(wú)意義。按照上述論者的觀點(diǎn)，可以認(rèn)為再犯的違法有責(zé)程度為A，而累犯的違法有責(zé)程度為A＋B(B即“剩余的部分”)。依照上述公式，可以發(fā)現(xiàn)，在認(rèn)定行為人構(gòu)成累犯時(shí)無(wú)法避免要評(píng)價(jià)再犯的前科因素，如果依照該論者的邏輯認(rèn)定犯罪的時(shí)候依據(jù)再犯的違法有責(zé)A，而量刑時(shí)再適用累犯的違法有責(zé)程度B，此時(shí)確實(shí)在邏輯上避開(kāi)了重復(fù)評(píng)價(jià)，但卻造成了司法認(rèn)定上不必要的糾紛，該如何認(rèn)定“剩余的部分”?事實(shí)上只需要直接適用累犯條款即可，不需要強(qiáng)行適用再犯條款。

四、司法認(rèn)定現(xiàn)實(shí)困境出路

(一)“前科入罪”條款的適用前提

“前科入罪”條款是理論與實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物，但是，在適用該類條款時(shí)，不應(yīng)偏離其規(guī)范保護(hù)目的。如果采用形式解釋，對(duì)于只要符合規(guī)范文義的情形全都予以適用的話，那么將會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面，與刑法的目的相違背。對(duì)于“前科入罪”條款，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的限縮解釋，只有對(duì)曾因盜竊行為受過(guò)刑事處罰或在一年內(nèi)受過(guò)行政處罰后，再次盜竊公私財(cái)物時(shí)，才可以將“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)比照《盜竊解釋》第一條標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十予以認(rèn)定。在處罰之后再次實(shí)施盜竊行為時(shí)方可認(rèn)為之前的處罰對(duì)行為人并未起到矯正效果，以及其不可忽視的人身危險(xiǎn)性。對(duì)于處罰前實(shí)施的兩次盜竊行為，哪怕對(duì)其分別評(píng)價(jià)，也不能因此就認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性有所增加。試圖通過(guò)【情形一】的方式對(duì)違法者予以變相入罪，是對(duì)法條過(guò)于形式化的解讀，不僅違背了刑法謙抑性原則，導(dǎo)致刑法的過(guò)度擴(kuò)張，將許多不必要的違法行為認(rèn)定為犯罪。從微觀上不利于單個(gè)犯罪人的行為矯治，一方面會(huì)給行為人貼上犯罪人或者再犯的標(biāo)簽，另一方面有可能會(huì)由于進(jìn)入監(jiān)獄從而深度感染，都會(huì)對(duì)行為人的再次社會(huì)化造成阻礙。從宏觀上不利于國(guó)家的治理，增加不必要的犯罪人對(duì)于司法資源來(lái)說(shuō)是一種浪費(fèi)。而且也違背了罪刑相適應(yīng)原則，不滿足犯罪成立所必須具備的應(yīng)受刑罰處罰性的條件。對(duì)于本身應(yīng)當(dāng)由《治安管理處罰法》加以規(guī)制的違法盜竊行為，通過(guò)機(jī)械的條款解讀，將該違法行為認(rèn)定為犯罪行為，其所受的刑法評(píng)價(jià)并不與其行為本身所具有的社會(huì)危害性相適應(yīng)。因此，對(duì)于該條款應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行解讀，同時(shí)在司法實(shí)踐過(guò)程中，要牢牢把握該條款的設(shè)立初衷，才能更好地實(shí)現(xiàn)刑法的目的。

(二)再犯條款的限制性適用

結(jié)合【情形二】與【情形三】，筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人滿足一般累犯條款時(shí)，可直接適用特殊法條，即一般累犯條款；不滿足一般累犯成立條件，而符合再犯條款時(shí)，適用再犯條款即可。一方面，是因?yàn)槎唛g關(guān)系屬于包含型法條競(jìng)合，為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，在行為人既符合一般條款又符合特別條款時(shí)，根據(jù)法條競(jìng)合的處罰原則，適用特別條款即可。另一方面，從盜竊罪的法條規(guī)定來(lái)看，對(duì)于盜竊數(shù)額較大財(cái)物的行為，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。結(jié)合該罪的刑度以及罪刑相當(dāng)原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為若要符合盜竊罪一般累犯的成立條件，即后罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，行為人盜竊所得一般情況下應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于“數(shù)額較大”的最低標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，并不會(huì)陷入認(rèn)定該盜竊行為是否涉及罪與非罪的兩難之地，因此，并不需要通過(guò)“再犯規(guī)定”來(lái)降低“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)從而達(dá)到入罪目的。而當(dāng)行為人并不符合盜竊罪一般累犯成立條件時(shí)，尚具有成立盜竊再犯的余地，此時(shí)通過(guò)適用再犯條款降低“數(shù)額較大”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到實(shí)質(zhì)上從重處罰的目的。

2013年《盜竊解釋》的出臺(tái)，是司法經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐理性相結(jié)合的產(chǎn)物，對(duì)于如何更好理解并在實(shí)踐中靈活運(yùn)用罪量要素起到了相當(dāng)?shù)闹敢饔谩Ｖ劣谌绾毋暯有姓`法與刑事犯罪，如何定位其作用，該解釋作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為解釋本身違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)“前科條款”予以限縮解釋，提防刑法萬(wàn)能主義的抬頭。在把握“再犯規(guī)定”時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意與累犯規(guī)定間一般與特殊的關(guān)系，謹(jǐn)防重復(fù)評(píng)價(jià)。

注釋:

[1]陳興良:《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，《法治論叢》1993年第6期。

[2]蓋尤斯在《論行省告示》第76篇中指出:“如果某人傷害了一個(gè)奴隸隨后又將其殺死，那么他既要以傷害又要以殺害負(fù)責(zé)，因?yàn)閷?shí)際上是兩個(gè)不法行為:這類情況不同于某人在一次攻擊中將一個(gè)人多處擊傷致死，這時(shí)實(shí)際上是因殺害提起訴訟?！?/p>

[3]《刑法》第二百零一條第四款規(guī)定:“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！?/p>

[4]《搶奪解釋》第二條規(guī)定:“搶奪公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定:(一)曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過(guò)刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過(guò)行政處罰的……”

[5]張翠翠:《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的刑法適用標(biāo)準(zhǔn)探究》，碩士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2015年，第11頁(yè)。

[6][10]姚悅:《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)視野下逃稅罪除罪條款分析》，《柳州師專學(xué)報(bào)》2015年第3期。

[7]施銳利:《刑法規(guī)范中的行政處罰》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2015年第1期。

[8][9]林山田:《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺(tái)北:三民書(shū)局，1981年，第114-115頁(yè)。

[11][12]王春麗:《行政執(zhí)法與刑事司法銜接研究——以醫(yī)療兩法銜接為視角》，博士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2013年，第34-43頁(yè)。

[13]陳興良:《刑法哲學(xué)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第184-186頁(yè)。

[14]苗生明:《定罪機(jī)制導(dǎo)論》，北京:中國(guó)方正出版社，2000年，第122-124頁(yè)。

[15]游偉、陸建紅:《人身危險(xiǎn)性在我國(guó)刑法中的功能定位》，《法學(xué)研究》2004年第4期。

[16]鄭偉:《重罪輕罪研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第76-77頁(yè)。

[17]陳偉:《反思人身危險(xiǎn)性在定罪機(jī)制中的功能定位》，《法商研究》2010年第4期。

[18]具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”:……(四)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的……

[19][25]田文軍:《前科入罪:一種新的立法現(xiàn)象——以盜竊罪為例》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

[20]此處僅指《盜竊解釋》第二條第一、二項(xiàng)。

[21]陳榮鵬:《數(shù)額減半入罪解釋方法研究——以盜竊罪司法解釋為例》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2018年第2期。

[22]胡東飛:《毒品累犯與毒品再犯競(jìng)合之處理》，《法商研究》2017年第1期。

[23]林山田:《刑法通論》(下)，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第210頁(yè)。

[24]李海東:《刑法原理入門(mén)——犯罪論基礎(chǔ)》，北京:法律出版社，1998年，第198頁(yè)。