張永江，宋西茹

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

引言

不法原因委托物是指委托人基于不法原因而交給受托人的財(cái)物，委托人在轉(zhuǎn)移該財(cái)物占有時(shí)并沒有向受托人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。①例如，委托人基于行賄的目的委托受托人將財(cái)物交給第三人，而受托人接受委托之后卻并未按照約定將財(cái)物交給第三人，而是將其據(jù)為己有，其中用于行賄的財(cái)物就屬于不法原因委托物。根據(jù)委托物的來源性質(zhì)，可以將其分為原本屬于委托人合法所有的財(cái)物和委托人非法獲取的財(cái)物，后者比如委托人實(shí)施搶劫、盜竊等犯罪行為而取得的贓物。本文所論述的不法原因委托物僅限于原本屬于委托人合法所有的財(cái)物。

對(duì)于受托人侵吞不法原因委托物的行為是否構(gòu)成侵占罪，我國司法實(shí)踐中的做法并不一致，有的司法判決將侵吞不法原因委托物的行為認(rèn)定為侵占罪。［1］而有的司法判決則認(rèn)為，委托人對(duì)委托物已經(jīng)喪失了返還請(qǐng)求權(quán)，因此受托人對(duì)于不法原因委托物并沒有返還的義務(wù)，將其據(jù)為己有的，不構(gòu)成侵占罪。［2］同案異判引發(fā)了刑法學(xué)界對(duì)這一問題的廣泛關(guān)注，究其原因主要是學(xué)界對(duì)此類案件涉及的相關(guān)問題存在不同的理解。關(guān)于受托人侵吞不法原因委托物行為定性的爭議焦點(diǎn)主要集中在以下三個(gè)問題：其一，不法原因委托物的所有權(quán)歸屬問題即不法原因委托物的所有權(quán)是否仍然歸屬于委托人，抑或是歸屬于國家；其二，民法上不予保護(hù)的非法財(cái)物，刑法能否予以保護(hù)？其三，委托人與受托人之間是否存在法律保護(hù)的委托信任關(guān)系，即民法上不受保護(hù)的不法委托關(guān)系，刑法能否予以保護(hù)？學(xué)界基于對(duì)以上三個(gè)爭議焦點(diǎn)問題的不同理解，在受托人侵吞不法原因委托物行為是否構(gòu)成侵占罪這一問題上存有爭議。

一、關(guān)于侵吞不法原因委托物行為的定性之爭

侵吞不法原因委托物的行為能否構(gòu)成侵占罪，刑法學(xué)界存在較大爭議，主要有肯定說、否定說和折中說這三種不同的觀點(diǎn)。

（一）肯定說

肯定說目前為我國刑法理論界的通說，該說認(rèn)為侵吞不法原因委托物的行為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，成立侵占罪。［3］該侵占罪特指我國刑法第270條第1款所規(guī)定的“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，拒不返還”的情形?？隙ㄕf的理由如下：

第一，不法原因委托物對(duì)受托人而言其都是“他人之物”，不管該委托物所有權(quán)是屬于國家還是委托人。委托人基于不法原因?qū)⒇?cái)物轉(zhuǎn)移給受托人占有之后，盡管由于委托人委托行為的違法性導(dǎo)致其喪失了民法上對(duì)該委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，但這并不意味著委托人就喪失了對(duì)委托物的所有權(quán)，在受托人完成受委托事務(wù)之前，其仍然是委托物的所有權(quán)人。［4］217只是這種所有權(quán)因其行為的違法性而存在瑕疵。事實(shí)上，該不法原因委托物應(yīng)依法上繳歸國家所有。［5］不論委托物是歸委托人還是國家所有，相對(duì)于受托人而言，都是“自己占有的他人之物”，因此侵吞不法原因委托物的，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

第二，基于違法相對(duì)論［6］的立場(chǎng)，民法上不被保護(hù)的非法委托關(guān)系，在刑法上應(yīng)予以保護(hù)，民法上是否予以保護(hù)不應(yīng)成為判斷該行為是否構(gòu)罪的理由。如果僅因?yàn)槲腥伺c受托人間委托關(guān)系的性質(zhì)不同而不對(duì)受托人以侵占罪進(jìn)行處罰，無異于在法律上肯定了受托人的侵吞行為，這在一定程度上會(huì)鼓勵(lì)受托人實(shí)施侵吞行為。

第三，侵占罪中的占有應(yīng)不僅限于“合法占有”。根據(jù)刑法第270條第1款的罪狀表述可知，該條文對(duì)于“代為保管”到底是合法還是非法并未作明確規(guī)定。侵占罪的本質(zhì)在于變“占有”為“所有”，關(guān)鍵是該財(cái)物已為行為人所“占有”的事實(shí)，即行為人在侵占前已控制該財(cái)物，而不在于占有的性質(zhì)是合法或非法。［7］因此即使受托人基于不法原因接受委托的占有從性質(zhì)上看雖是非法的，其侵吞該財(cái)物的行為仍可成立侵占罪。

第四，刑法不僅保護(hù)被害人具體的所有權(quán)，而且還要通過禁止侵害所有權(quán)外觀的行為來保護(hù)一般的所有權(quán)。［8］刑法的目的不僅在于通過處罰犯罪人保護(hù)被害人，而且更在于保障相同立場(chǎng)下的一般公民對(duì)于其自身權(quán)益不會(huì)受到侵害的安心感。因此，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不應(yīng)以被害人擁有具體的財(cái)物所有權(quán)為限，而應(yīng)通過對(duì)所有在外形上可能侵害所有權(quán)行為的禁止和處罰來保護(hù)所有權(quán)，即運(yùn)用刑罰有效保護(hù)所有權(quán)。［9］

（二）否定說

否定說認(rèn)為受托人侵吞不法原因委托物的行為不能成立侵占罪。［10］否定說理由如下：

第一，委托人與受托人間基于不法原因發(fā)生的委托關(guān)系并不在法律保護(hù)范圍之內(nèi)。我國刑法第270條第1款所規(guī)定的侵占罪的犯罪對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物”，雖然該條款沒有明文規(guī)定“代為保管”必須是基于合法的委托，但基于違法一元論的立場(chǎng)民法上不予保護(hù)的非法委托關(guān)系刑法上也不應(yīng)予以保護(hù)，否則會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性，因此侵占罪僅保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和合法的委托信任關(guān)系。［11］不法委托人與受托人之間形成的委托信任關(guān)系原本就是非法的，因而侵吞不法原因委托物的行為也就沒有成立侵占罪的余地。

第二，受托人侵吞的財(cái)物在性質(zhì)上就不屬于“他人財(cái)物”，因?yàn)槲腥藛适Я藢?duì)該委托物的所有權(quán)?！八素?cái)物”中的“他人”應(yīng)理解為委托人，即要求委托人對(duì)財(cái)物擁有所有權(quán)。而在不法原因委托的場(chǎng)合，委托的非法性決定了委托人對(duì)該委托物喪失了所有權(quán)。［11］侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán)，如果不存在民法上的所有權(quán)，就不可能成立侵占罪。［12］

第三，受托人侵吞不法原因委托物的行為并未侵犯國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。不法原因委托物雖應(yīng)由國家沒收，但等于其已經(jīng)是國家所有的財(cái)物，在國家未沒收之前，其并不屬于國家所有。如果認(rèn)為受托人的侵吞行為侵害了國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，那也就是說受托人從接受委托占有該委托物開始就是在代替國家保管國家所有的財(cái)物，這很牽強(qiáng)。

第四，不法委托人喪失了對(duì)委托物的返還請(qǐng)求權(quán)意味著不存在受托人“拒不退還”的問題。根據(jù)我國刑法第270條第1款的規(guī)定可知，“拒不退還”是侵占罪的構(gòu)成要件要素，在不法原因委托的場(chǎng)合，委托人因其委托的非法性喪失了對(duì)該不法委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，即受托人并無返還該不法委托物的義務(wù)，這意味著不存在受托人“拒不退還”的問題。［13］因此該行為也就不能成立刑法第270條第1款所規(guī)定的侵占罪。

第五，在不法原因委托的場(chǎng)合，無被害人也就意味著無告訴者。在不法原因委托的場(chǎng)合，委托人喪失了對(duì)委托物的所有權(quán)，因此委托人并不是遭受財(cái)產(chǎn)損害的被害人，又由于該委托物依法應(yīng)予沒收或者追繳，其他人也不可能成為被害人。［11］侵占罪作為親告罪，沒有被害人就意味著沒有告訴者，侵吞該委托物的行為顯然難以成立侵占罪。

（三）折中說

折中說以區(qū)分不法原因給付物和不法原因委托物為前提，該說認(rèn)為在不法原因給付物的場(chǎng)合，因?yàn)樗袡?quán)已被轉(zhuǎn)移，因此難以成立侵占罪，但在非法將不法原因委托物據(jù)為己有的場(chǎng)合，成立侵占脫離占有物罪。［4］217因?yàn)椴环ㄔ蛭信c不法原因給付性質(zhì)不同，委托人僅向受托人轉(zhuǎn)移了委托物的占有而非所有權(quán)，受托人侵吞的是“自己占有的他人財(cái)物”，理應(yīng)成立侵占罪。但由于不法原因委托的場(chǎng)合委托人與受托人間不存在法律保護(hù)的委托信任關(guān)系，也就是說這種場(chǎng)合下并未侵害委托信任關(guān)系，故受托人侵吞不法原因委托物的行為不具有侵占委托物罪的性質(zhì)，只成立侵占脫離占有物罪。［8］

二、否定說、折中說之質(zhì)疑

侵吞不法原因委托物的行為是否成立侵占罪一直是學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭議極大的問題，至今仍然沒有定論。筆者認(rèn)為，否定說與折中說都存在著難以克服的弊端，其論證理由也值得商榷。

（一）否定說之質(zhì)疑

否定說認(rèn)為在國家沒收不法原因委托物之前，其所有權(quán)并不歸屬于國家，從而否定構(gòu)成侵占罪，這一論證理由有其一定的合理性，但否定說的其他論證理由則存在以下問題：

第一，“代為保管的他人財(cái)物”中的“代為保管”應(yīng)不僅限于合法委托，非法委托關(guān)系也應(yīng)受到刑法規(guī)制，即委托人與受托人之間存在法律保護(hù)的委托信任關(guān)系。侵占罪對(duì)委托關(guān)系的保護(hù)，刑法并沒有明確規(guī)定將其限制為合法委托。此外，刑法與民法的目的不同，刑法除了保護(hù)法益之外，還強(qiáng)調(diào)對(duì)法秩序的保護(hù)，因此，侵占罪不僅要保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還要保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，侵占罪所保護(hù)的委托關(guān)系實(shí)際就是一種財(cái)產(chǎn)秩序?；趯?duì)財(cái)產(chǎn)秩序更好地保護(hù)，委托信任關(guān)系無須完全符合民法的規(guī)定，即非法委托關(guān)系刑法也應(yīng)予以保護(hù)。正因?yàn)樾堂竦谋Ｗo(hù)目的存在差異，站在違法相對(duì)論的立場(chǎng)下進(jìn)行違法性判斷更為妥當(dāng)，不能以民法上不予保護(hù)而刑法保護(hù)非法委托關(guān)系將會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性為由而予以否定。

第二，受托人侵吞的不法原因委托物屬于“他人財(cái)物”。首先，我國民法對(duì)不法原因給付（廣義的不法原因給付）的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法總則》第157條以及《合同法》第58條、第59條，雖然結(jié)合民法理論大致可以得出給付人喪失返還請(qǐng)求權(quán)的結(jié)論，但民法并未明確規(guī)定受托人是否因此取得財(cái)物所有權(quán)。其次，雖然民法上規(guī)定委托人因其行為的違法性而喪失了對(duì)不法原因委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，但這并不意味著委托人就因此喪失了所有權(quán)，返還請(qǐng)求權(quán)本質(zhì)上體現(xiàn)的是一種債權(quán)關(guān)系，而所有權(quán)是一種物權(quán)關(guān)系，兩者之間并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系，委托人是否具有對(duì)不法原因委托物的返還請(qǐng)求權(quán)與是否具有財(cái)物所有權(quán)是兩個(gè)不同層次的問題。故此，盡管委托人失去了對(duì)不法原因委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，但也不會(huì)因此喪失其所有權(quán)，因?yàn)槲腥瞬⑽磳⑽形锿耆D(zhuǎn)移給受托人。再次，雖然委托人喪失了對(duì)不法原因委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，不能向受托人請(qǐng)求返還委托物，但民法上無返還請(qǐng)求權(quán)的不法原因委托物，仍然可以作為自然債務(wù)存在，當(dāng)受托人主動(dòng)返還時(shí)，民法上也應(yīng)認(rèn)為是有效的，因此，不能認(rèn)為不法原因委托物的所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移給了受托者。［14］最后，退一步講，即使認(rèn)為委托人喪失了對(duì)不法原因委托物的所有權(quán)，也不能就此說明受托人侵吞的不法原因委托物不屬于“他人財(cái)物”而不成立侵占罪，因?yàn)榍终甲镏械摹八素?cái)物”并不僅限于委托人的財(cái)物，即并不要求財(cái)物所有權(quán)人一定是委托人，委托人之外的其他人的所有權(quán)也屬于侵占罪的保護(hù)范圍。不論不法原因委托物的所有權(quán)歸屬于誰，只要不歸屬于受托人，對(duì)于受托人而言，其就是“他人財(cái)物”。

第三，侵占罪中只要受委托人將代為保管的他人財(cái)物“非法占為己有”就等同于“拒不退還”他人財(cái)物。對(duì)侵占罪中“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”與“拒不返還”代為保管的他人財(cái)物之間的關(guān)系如何理解，理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占為己有”與“拒不返還”表達(dá)的是相同含義，后者只是對(duì)前者的強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充說明，即只要行為人將他人財(cái)物非法占為己有就已經(jīng)體現(xiàn)了“拒不返還”。［15］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者表達(dá)的是不同的含義，構(gòu)成侵占罪，除了要求行為人將他人財(cái)物非法占為己有之外，還要求行為人“拒不返還”。［16］后一種觀點(diǎn)過于限制了侵占罪的處罰范圍，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中幾乎沒有成立侵占罪的余地，“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”與“拒不返還”兩者含義相同，只要受托人對(duì)代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有，即可說明受托人“拒不退還”。因此，以委托人沒有對(duì)不法原因委托物的返還請(qǐng)求權(quán)為由，認(rèn)為受托人不存在“拒不返還”的情形是站不住腳的。

第四，委托人沒有喪失對(duì)不法原因委托物的所有權(quán)，其可以作為被害人向法院提起自訴。其實(shí)否定說認(rèn)為不法原因委托的場(chǎng)合無被害人是以委托人喪失了對(duì)不法原因委托物的所有權(quán)為前提的，因此在不法原因委托的場(chǎng)合，委托人是否喪失了對(duì)委托物的所有權(quán)是焦點(diǎn)問題。如前所述，筆者認(rèn)為在不法原因委托的場(chǎng)合，委托人并未喪失對(duì)委托物的所有權(quán)。既然委托人對(duì)該不法原因委托物仍然享有所有權(quán)，那么他自然能作為被害人向法院起訴。此外，雖然該不法原因委托物因委托的非法性應(yīng)依法由國家予以沒收，但在國家實(shí)施沒收行為之前，該委托物的所有權(quán)仍然屬于委托人，因此不法原因委托物的最終歸屬不影響受托人侵占罪的成立。

（二）折中說之質(zhì)疑

折中說將不法原因委托物與不法原因給付物加以區(qū)分并分別加以論證具有一定的合理之處，但該說在對(duì)委托信任關(guān)系的理解上有不妥之處。侵占委托物罪的保護(hù)法益是財(cái)物的所有權(quán)和委托信任關(guān)系，如果侵占行為并沒有侵害委托信任關(guān)系，則只成立侵占脫離占有物罪而非侵占委托物罪。折中說之所以認(rèn)為受托人侵吞不法原因委托物的行為成立侵占脫離占有物罪，其理由是委托人與受托人之間存在的委托關(guān)系不在法律保護(hù)范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為，在不法原因委托的場(chǎng)合，委托人與受托人之間仍然存在法律保護(hù)的委托信任關(guān)系，因此該行為應(yīng)成立侵占罪。②

首先，我國刑法第270條并未將“代為保管”限定為必須基于合法委托的“保管”，因此，將“代為保管”限制解釋為“合法委托”于法無據(jù)。

其次，委托人與受托人間的委托信任關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)成立。不法委托人將委托物轉(zhuǎn)移給受托人保管、使用之時(shí)，二者間已建立委托信任關(guān)系，即使由于不法委托人的非法目的導(dǎo)致這一委托關(guān)系的性質(zhì)成為非法不受民法保護(hù)，但委托關(guān)系的非法并不代表就能在刑法上忽略這一客觀存在的委托信任關(guān)系。

最后，刑法的目的不僅在于保護(hù)法益，還要注重對(duì)秩序的保護(hù)，這一點(diǎn)區(qū)分于民法的目的，因此，在民法上不受保護(hù)的對(duì)象刑法未必不能予以保護(hù)。侵占罪所要保護(hù)的委托信任關(guān)系其實(shí)就是一種財(cái)產(chǎn)秩序。刑法基于對(duì)財(cái)產(chǎn)秩序的維護(hù)，所側(cè)重處罰的是受托人接受委托人的不法委托之后非法侵吞委托物的行為，因此，這種委托信任關(guān)系是否合法并不影響本罪的成立。換句話說，刑法中的委托信任關(guān)系只要求是一種事實(shí)上的委托即可，這種事實(shí)上的委托信任關(guān)系本身應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)。綜上所述，不法委托人與受托人之間的非法委托關(guān)系屬于法律保護(hù)的委托信任關(guān)系，受托人侵吞不法原因委托物的行為不僅侵害了他人財(cái)物的所有權(quán)，而且侵害了委托人與受托人之間的委托信任關(guān)系，應(yīng)成立侵占委托物罪而非侵占脫離物罪，折中說將該行為認(rèn)定為侵占脫離占有物罪并不妥當(dāng)。而根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵占委托物和侵占脫離物均按侵占罪處理，折中說在我國難有其適用的空間。

三、肯定說之證成

如前所述，雖然否定說與折中說有一定的可取之處，但其觀點(diǎn)及論證理由都存在著難以克服的瑕疵，相比較而言，肯定說更為妥當(dāng)，即受托人侵吞不法原因委托物的行為構(gòu)成侵占罪。

（一）不法原因委托物仍然歸屬于不法委托人

一般認(rèn)為，侵占罪處罰的是侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪行為，這與盜竊罪、搶劫罪等其他財(cái)產(chǎn)類犯罪侵犯占有不同，因此，在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成侵占罪時(shí)，首要解決的問題就是判斷行為人的行為是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法學(xué)界對(duì)侵吞不法原因委托物的受托人能否以侵占罪進(jìn)行定罪處罰的爭議中的第一個(gè)焦點(diǎn)問題就是不法原因委托物的所有權(quán)歸屬問題，即不法原因委托物的所有權(quán)是否歸屬于不法委托人或者國家。

筆者認(rèn)為，不法委托人仍然享有對(duì)不法原因委托物的所有權(quán)，由此該不法原因委托物對(duì)于受托人而言就屬于“他人財(cái)物”，受托人侵吞代為保管他人財(cái)物的行為成立侵占罪。如前所述，不法原因給付制度（廣義的不法原因給付）在我國民法中的規(guī)定主要在《民法總則》第157條以及《合同法》第58條、第59條，雖然根據(jù)民法的一般理論和相關(guān)規(guī)定可推知，委托人因其行為的違法性喪失了對(duì)委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，但并不能因此確定受領(lǐng)人就自動(dòng)取得了該物的所有權(quán)。

首先，在不法原因委托的場(chǎng)合下，委托物的所有權(quán)并沒有由被委托人轉(zhuǎn)移給受托人，而僅僅轉(zhuǎn)移了占有。不法原因委托與狹義的不法原因給付有所區(qū)別，不能將兩者混淆?！敖o付”是指終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物，即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不法原因委托是指委托人將財(cái)物交給受托人代其從事違法活動(dòng)，委托人并未對(duì)財(cái)物的所有權(quán)進(jìn)行處分，因此受托人并未取得委托物的所有權(quán)，委托物的所有權(quán)仍歸屬于委托人。

其次，委托人對(duì)不法原因委托物享有形式上的所有權(quán)。實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)需要刑法來保護(hù)，而一般的所有權(quán)同樣也需要刑法保護(hù)，即刑法也規(guī)制侵害所有權(quán)外形的行為。誠然，委托人的非法委托行為導(dǎo)致其在民法上失去了對(duì)不法委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，這也表明委托人在民法上對(duì)其委托物享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益已經(jīng)從實(shí)質(zhì)上被否定，但委托人只是不再享有民法上對(duì)委托物實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)權(quán)益，其仍然享有這種僅具有形式意義上的所有權(quán)。筆者贊同刑法與民法上的法律效果應(yīng)該分別考察的違法相對(duì)論。雖然委托人在民法上喪失了對(duì)委托物的返還請(qǐng)求權(quán)，其對(duì)委托物形式上的所有權(quán)在民法上可能并不具有意義，但這種形式上的所有權(quán)卻應(yīng)受刑法保護(hù)。因?yàn)樾谭纫Ｗo(hù)被害人具體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也要保護(hù)一般的所有權(quán)，這就是刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的基本模式，而刑法要想實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的這種有效保護(hù)，就必須通過處罰所有侵害所有權(quán)行為的方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，也就是說所有侵害了所有權(quán)的行為都是刑法規(guī)制的對(duì)象，即使加害者的行為只侵害了形式上的所有權(quán)。［17］故此，在不法原因委托的情形下，委托人雖已喪失了民法上對(duì)委托物的返還請(qǐng)求權(quán)這種實(shí)質(zhì)的所有權(quán)權(quán)益，但其仍享有形式上的所有權(quán)，受托人侵占不法原因委托物的行為在外形上仍然侵害了所有權(quán)，應(yīng)受刑法規(guī)制。

最后，在不法原因委托物被沒收之前，國家對(duì)其并不具有所有權(quán)。如前所述，肯定說中對(duì)于不法原因委托物的所有權(quán)歸屬存在兩種不同觀點(diǎn)，筆者不贊同不法原因委托物因?yàn)橐婪☉?yīng)上繳國家，其所有權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)移給國家的觀點(diǎn)。在不法原因委托物被沒收之前，不法原因委托物的所有權(quán)應(yīng)歸屬于委托人，因?yàn)閼?yīng)當(dāng)由國家予以沒收的不法原因委托物并不是自始就歸國家所有，在國家沒收之前，該財(cái)物的所有權(quán)并不屬于國家，否則就意味著委托人實(shí)施不法委托行為轉(zhuǎn)移財(cái)物占有開始，該不法原因委托物就歸國家所有，而受托人是在“代替國家保管國家所有的財(cái)物”，這顯然難以令人信服。

綜上，在國家沒收不法原因委托物之前，該不法原因委托物的所有權(quán)仍然歸屬于委托人，受托人非法將委托物占為己有，拒不退還的行為侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)，成立侵占罪。

（二）將不法委托物解釋為“財(cái)物”符合刑法體系解釋規(guī)則

刑法學(xué)界對(duì)刑法體系解釋的界定并沒有達(dá)成一致的見解，目前主要形成了刑法典體系“單層次論”③和刑法典、法秩序統(tǒng)一體系的“雙層次論”④這兩種觀點(diǎn)。［18，19］筆者更贊同“雙層次論”的觀點(diǎn)，即對(duì)刑法條文及其用語進(jìn)行體系解釋，不僅要聯(lián)系刑法相關(guān)條文的含義，而且解釋得出的結(jié)論不能違背法秩序的統(tǒng)一體系。將不法委托物解釋為“財(cái)物”并未違背法秩序的統(tǒng)一性，對(duì)此筆者將在下文中予以詳細(xì)論證，本部分只論證將不法委托物解釋為“財(cái)物”是否與刑法典體系相協(xié)調(diào)的問題。運(yùn)用體系解釋規(guī)則解釋刑法條文，形式上是文本邏輯的要求，實(shí)質(zhì)上是刑法正義的要求，即體系解釋表現(xiàn)為形式邏輯與內(nèi)在價(jià)值的統(tǒng)一，缺一不可。據(jù)此，解釋刑法采用體系解釋規(guī)則時(shí)要遵循以下幾點(diǎn)：第一，同一律規(guī)則。同一律規(guī)則是形式邏輯中首條適用的規(guī)則，是指在對(duì)刑法進(jìn)行解釋時(shí)，同一用語在一部刑法典中一般應(yīng)作相同含義的解釋，避免“混淆概念”。比如，刑法條文中的“幼女”都是指不滿十四周歲的女性。第二，同項(xiàng)性規(guī)則。這一規(guī)則實(shí)際上就是出于實(shí)現(xiàn)刑法正義的要求，如果根據(jù)同一律規(guī)則所得出的解釋結(jié)論違反了刑法相關(guān)的基本原則，或者與刑法條文的目的不相符合，則對(duì)刑法規(guī)范的解釋就不能局限于文本的外在形式，應(yīng)具體分析，對(duì)相同的刑法用語做出不同的解釋。比如對(duì)刑法中的“暴力”須作不同的解釋，刑法第263條中的“暴力”包括重傷害和殺人，而刑法第277條中的“暴力”顯然難以涵蓋重傷害和殺人，因?yàn)樵撟锏淖罡叻ǘㄐ讨挥腥暧衅谕叫獭５谌?，排他律?guī)則。這一規(guī)則與罪刑法定原則相關(guān)，是指凡是刑法通過“明示列舉式”規(guī)定的法律事項(xiàng)，即排除其他可能，如刑法第263條明確列舉的八種加重情節(jié)。

從解釋論上看，我國刑法關(guān)于侵占罪中的“財(cái)物”是否需要將其限制解釋為“合法財(cái)物”，需要將該條文置于刑法整體中進(jìn)行理解。首先，根據(jù)同一律規(guī)則，對(duì)侵占罪中“財(cái)物”的解釋要和刑法其他條文中的“財(cái)物”一致。近年來，經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說漸漸取代了法律財(cái)產(chǎn)說成為財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的有力觀點(diǎn)［20］，即只要是事實(shí)上有價(jià)值的財(cái)物就應(yīng)值得刑法保護(hù)。我國刑法以及相關(guān)司法解釋關(guān)于財(cái)產(chǎn)類犯罪的規(guī)定也佐證了這一點(diǎn)，即使是非法財(cái)物或利益，刑法也予以保護(hù)。例如，以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對(duì)象實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪。根據(jù)2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條，搶劫賭資或者犯罪所獲得的贓款贓物，不影響以搶劫罪定罪。根據(jù)2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條，盜竊毒品等違禁品，同樣得按照盜竊罪處理。根據(jù)我國刑法第64條的規(guī)定，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收，但沒收之前并不妨礙毒品、假幣、淫穢物品等違禁品成為盜竊罪、搶劫罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，而不法原因委托物就屬于刑法第64條規(guī)定的“供犯罪所用的本人財(cái)物”，在沒收之前屬于委托人所有，其自然也可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，這也從側(cè)面說明財(cái)產(chǎn)類犯罪中的“財(cái)物”應(yīng)包括非法財(cái)物。而侵占罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的一種，將非法財(cái)物解釋為侵占罪中的“財(cái)物”和我國刑事立法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)類犯罪中“財(cái)物”的規(guī)定一致，符合形式上體系解釋的要求。其次，根據(jù)同一律規(guī)則將刑法第270條中的“他人財(cái)物”解釋為涵蓋不法委托物更符合該刑法條文的目的，能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義，符合實(shí)質(zhì)上的體系解釋。刑法的目的不僅在于保護(hù)法益，還在于對(duì)秩序的維護(hù)，即使是非法財(cái)物和非法利益，刑法也絕不能允許任何人予以侵占，否則將導(dǎo)致社會(huì)整體財(cái)產(chǎn)秩序混亂不堪，因此，將不法委托物解釋為“財(cái)物”，即將侵占罪中的“他人財(cái)物”解釋為既包括合法財(cái)物，也包括非法財(cái)物更符合刑法的目的，更能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的正義，因此沒有適用同項(xiàng)性規(guī)則的必要。最后，刑法對(duì)于侵占罪中的“財(cái)物”并未作明確的列舉或解釋，因此不需要適用排他律規(guī)則，將不法委托物解釋為“財(cái)物”并未違反罪刑法定原則。我國刑法第3條對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行了規(guī)定，即什么行為是犯罪、犯罪后應(yīng)當(dāng)處以何種刑罰，都必須有刑法條文進(jìn)行明確規(guī)定，否則不能定罪處罰，概括而言就是罪之法定和刑之法定。排他律規(guī)則遵循了罪刑法定原則，如果刑法條文對(duì)某一事項(xiàng)進(jìn)行了明確規(guī)定，就必須按照刑法所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行定罪處罰，否則就違犯了罪刑法定原則，而刑法第270條對(duì)于侵占罪罪狀中“財(cái)物”并未作明確的列舉或解釋，不需要適用排他律規(guī)則，因此將“財(cái)物”認(rèn)定為包括非法財(cái)物和合法財(cái)物并不會(huì)違背罪刑法定原則。

綜上，侵占罪作為財(cái)產(chǎn)類犯罪的一種，理應(yīng)和其他財(cái)產(chǎn)類犯罪在對(duì)于“財(cái)物”的認(rèn)定問題上作一致的理解，否則就違背了體系解釋的要求，而肯定說將“財(cái)物”認(rèn)定為合法財(cái)物和非法財(cái)物則符合刑法體系解釋的要求。因此，侵占罪中的“財(cái)物”不僅包括合法財(cái)物，還包括不受民法保護(hù)的非法財(cái)物。

（三）將不法委托物認(rèn)定為“財(cái)物”并未損害法秩序的統(tǒng)一性

所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾。［21］對(duì)法秩序的統(tǒng)一性可以從三個(gè)層面來理解：第一，在邏輯上的統(tǒng)一性，是指組成法秩序的各部門法之間相互協(xié)調(diào)，不存在矛盾。嚴(yán)格的違法一元論就是從這個(gè)層次理解整體法秩序的統(tǒng)一性，但這只是一種邏輯上的幻想，并不具有現(xiàn)實(shí)性。因?yàn)榉梢?guī)范之間的沖突是無法避免的，現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，對(duì)各方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的法律規(guī)范必然的會(huì)有重疊和沖突之處，這是法律規(guī)范的宿命。法秩序不可能像數(shù)學(xué)公式般在邏輯上是絕對(duì)的，法律事實(shí)的判斷不僅是邏輯上的推理，還是價(jià)值上的抉擇。第二，在體系上的統(tǒng)一性，各法域所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值和功能是否與整體法律體系所欲實(shí)現(xiàn)的客觀價(jià)值和所構(gòu)造的功能相一致。法律體系不是由眾多法律規(guī)范簡單疊加而成，它是基于一定的價(jià)值抉擇將有效的法律融合而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。每部部門法都是處于整個(gè)法律體系之中，要求與整個(gè)法律體系在價(jià)值上完全保持一致并不過分，但是這種構(gòu)想并不具有現(xiàn)實(shí)性。法律體系是一個(gè)開放和可變的體系，法律在立法上具有滯后性，各部門法的意義和功能的變化并不是同步進(jìn)行，這會(huì)出現(xiàn)相同用語在不同部門法有著不同的含義。第三，在目的上的統(tǒng)一性，即各法域的規(guī)范目的和整體法秩序的目的在公平和正義的終極目的下相互平衡。法秩序在合目的上的統(tǒng)一性并不排斥矛盾的存在。一方面，基于各法域的規(guī)范目的的多元性，定然會(huì)出現(xiàn)各法域在判斷上的沖突和矛盾，即某個(gè)法域?qū)π袨榕卸ńY(jié)論與其他法域?qū)υ撔袨榈呐卸ńY(jié)論不一致的沖突。另一方面，要求法秩序的統(tǒng)一性并不代表將矛盾完全消除掉，各法域規(guī)范目的之間的矛盾以及與整體法秩序的目的的矛盾難以避免也無法徹底消除，因?yàn)楦鞣ㄓ虼碇煌睦嬖V求，利益間的矛盾無法全部消滅，但這些矛盾是合目的的法律秩序所能容忍的矛盾。法秩序的合目的性的統(tǒng)一是盡可能地消除和避免秩序中的矛盾，主要表現(xiàn)在立法者在制定某部門法時(shí)，不僅要考慮該部門法的規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，還需要考察該規(guī)范與其他規(guī)范的適應(yīng)性，盡可能地避免該部門法規(guī)范與其他部門法規(guī)范相矛盾。但并不代表各法域在任何問題上都保持一致的判斷結(jié)論。法是為了實(shí)現(xiàn)解決社會(huì)矛盾的手段，堅(jiān)持整體法秩序的統(tǒng)一性是合目的上的統(tǒng)一性，各部門根據(jù)其規(guī)范目的各司其職，相互配合，共同發(fā)揮法的作用，實(shí)現(xiàn)法的效果。因此，對(duì)法秩序的統(tǒng)一性的理解不是邏輯上的絕對(duì)推理，也不是體系上所要求的意義和功能的一致，而是合目的性的統(tǒng)一。法秩序的統(tǒng)一的合目的性要求以法秩序的整體目的為導(dǎo)向?qū)⒏鞣ㄓ蛞?guī)范融合起來，并堅(jiān)守各個(gè)法域內(nèi)所追求的規(guī)范目的的獨(dú)立性和自主性，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。［22］

肯定受托人侵吞不法原因委托物的行為構(gòu)成侵占罪并不意味著強(qiáng)制在民法上沒有返還義務(wù)的受托人返還，即并不意味著否定民法的規(guī)定。實(shí)際上，不法原因委托物因委托人的不法委托行為而被認(rèn)定為不法財(cái)物之后，依法應(yīng)由國家予以沒收，因此，不法原因委托物的最終權(quán)屬并不屬于委托人，而是在國家實(shí)施沒收行為之后歸屬于國家。因此，從結(jié)果上來看，雖然肯定了受托人的侵吞行為構(gòu)成侵占罪，但其并未強(qiáng)制受托人將不法原因委托物返還給委托人，而是判決將委托物上繳了國家，這與民法上委托人喪失對(duì)不法原因委托物返還請(qǐng)求權(quán)，受托人無返還義務(wù)的規(guī)定并不沖突，因此肯定說并未損害法秩序的統(tǒng)一性。

不法委托人與受托人之間的非法委托關(guān)系應(yīng)受刑法保護(hù)，但這是基于刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)秩序的保護(hù)。刑法與民法的目的有所差異，刑法的目的不僅在于保護(hù)法益，還要注重對(duì)秩序的保護(hù)，而侵占罪所保護(hù)的委托信任關(guān)系其實(shí)就是一種財(cái)產(chǎn)秩序?！坝捎诟鱾€(gè)法律領(lǐng)域的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)不同、解釋技術(shù)不同，對(duì)同一概念或者術(shù)語，在不同的法律領(lǐng)域可能會(huì)有不同的理解，”［23］即民法上的委托信任關(guān)系與刑法上的委托信任關(guān)系因其保護(hù)目的的差異需要做不同的理解，對(duì)于這種情形不能認(rèn)為是損害了法秩序的統(tǒng)一性。

結(jié)語

關(guān)于受托人侵吞不法原因委托物的行為是否成立侵占罪這一問題，是刑民交叉的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。我國實(shí)踐中對(duì)于該行為是否構(gòu)成侵占罪做法不一，理論界也產(chǎn)生了極大爭議，目前主要存在肯定說、否定說與折中說這三種學(xué)說。本文贊同肯定說，即受托人侵吞不法原因委托物的行為構(gòu)成侵占罪，因?yàn)榍终甲镏械摹柏?cái)物”不僅限于合法財(cái)物，還包括非法財(cái)物，這種解釋符合體系解釋的要求，也并未損害法秩序的統(tǒng)一性，該不法原因委托物被國家沒收之前，其所有權(quán)仍歸屬于委托人。關(guān)于侵吞不法原因委托物的行為定性的問題，歷來爭議極大，且交織著刑法理論和民法理論。筆者囿于水平所限，本文對(duì)于該問題中涉及的民法理論論述較少，對(duì)于該問題的探討不夠深入，對(duì)肯定說的論證還不夠充分，以后會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)研究和探討。

注釋:

①林幹人教授主張嚴(yán)格區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，在不法給付的場(chǎng)合，不法給付物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在不法委托的場(chǎng)合，不法委托物的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移；劉明祥教授認(rèn)為廣義的不法原因給付包括狹義的不法原因給付和不法原因委托；童偉華教授也認(rèn)為以有無所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示來區(qū)分不法原因給付與不法原因委托是可取的。上述三位學(xué)者雖然在此問題的論述上有所不同之處，但本質(zhì)上都認(rèn)為基于“終局性利益轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)”的限制，應(yīng)當(dāng)將不法原因給付與不法原因委托區(qū)分開來，具體可參見童偉華《我國法律規(guī)定下的不法原因給付與侵占罪》（發(fā)表于《刑法論叢》2009年第1期）。本文贊同這種觀點(diǎn)，因此，本文所討論的是委托人基于不法原因?qū)⒇?cái)物的占有而非所有權(quán)轉(zhuǎn)移到受托人之下的情形。

②日本刑法中的侵占委托物罪即我國《刑法》第270條第1款規(guī)定的行為人將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，拒不返還的情形，屬于侵占罪的一種類型；侵吞脫離占有物罪即我國《刑法》第270條第2款規(guī)定的行為人將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的情形，屬于侵占罪的另一種類型。我國《刑法》并未像日本刑法一樣將這兩種情形分別規(guī)定為侵占委托物罪與侵占脫離占有物罪，而只是將其作為侵占罪的兩種不同的類型。

③“單層次論”是指體系解釋的“體系”僅限定在“刑法典”這一范圍，該觀點(diǎn)認(rèn)為，體系解釋就是將某一刑法條文放在刑法典中進(jìn)行理解，結(jié)合刑法中其他有關(guān)條文的含義，對(duì)該項(xiàng)刑法條文或用語進(jìn)行解釋，使得刑法條文或者用語的含義、意義相協(xié)調(diào)。

④“雙層次論”是指體系解釋的“體系”包括“刑法典”和“整個(gè)法律體系”兩個(gè)層次，也就是說，對(duì)某一刑法條文或用語的解釋不僅應(yīng)該與刑法典的其他條文保持協(xié)調(diào)，還應(yīng)該與其他法律的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，不能違背法秩序的統(tǒng)一。