劉 磊 王 碩

內(nèi)容提要： 在司法實踐中， 對于 “前后騙” 型案件在罪名認(rèn)定和罪數(shù)處斷方面均存在著激烈爭議， 在認(rèn)可極少數(shù)情況下以一罪論處的司法認(rèn)定路徑基礎(chǔ)上， 原則上應(yīng)該對 “前后騙”的案件分兩罪進行單獨定性。 根據(jù)前后罪名的不同， 在排除牽連犯的認(rèn)定情形下， 對前后兩罪分別依照連續(xù)犯、 數(shù)罪并罰的處斷方法進行評價， 而對于相關(guān)涉案數(shù)額的認(rèn)定， 則根據(jù) “損失與彌補同在” 的原則， 要對一定范圍的犯罪成本在犯罪數(shù)額中予以扣除。

當(dāng)今社會， 汽車租賃行業(yè)與擔(dān)保金融領(lǐng)域正朝著更加便利、 高效的層次發(fā)展， 這一方面不僅體現(xiàn)在汽車租賃行業(yè)身份審查與租賃門檻的降低， 另一方面也體現(xiàn)在擔(dān)保金融領(lǐng)域把關(guān)的放松與形式審查的推開。 因此， 以往交集不多的兩領(lǐng)域之間， 更多地出現(xiàn)了圍繞著二者之間的金融犯罪行為，且呈現(xiàn)出犯罪案件量多發(fā)之態(tài)勢，①竇銅順： 《汽車租賃詐騙案件多發(fā)的原因及其防范》， 載《徐州教育學(xué)院學(xué)報》 2008 年第4 期。不止于此， 上述犯罪案件在定性、 罪數(shù)、 金額認(rèn)定方面均出現(xiàn)了較多爭議與分歧， 亟待厘清。

一、 實務(wù)案件惹起的問題爭議與沖突

在司法實踐中， 租賃汽車后抵押借款的行為往往涉及到的案件事實復(fù)雜， 同時在適用法律、 金額認(rèn)定、 罪數(shù)分析方面往往存在著較大爭議， 以實務(wù)案件處理為著眼點， 通常會得出不同結(jié)論：

案例一：②李曉旭： 《從主客觀相統(tǒng)一把握汽車租賃詐騙案件的定性——孫某詐騙案》， 載《法制與社會》 2015 年第7 期。2011 年8 月， 行為人孫某經(jīng)過朋友張某某以張某某的名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同， 將租賃來的越野車交由孫某使用。 同年9 月， 孫某以質(zhì)押汽車借錢為由， 編造該車系其朋友為抵賬給自己的事實， 將車質(zhì)押給同村村民孫某勇、 孫某涵父子， 騙取人民幣9 萬元。 2012年7 月15 日法院以詐騙罪判處被告人孫某有期徒刑五年， 認(rèn)定詐騙數(shù)額為9 萬元。

案例二：③“張明等合同詐騙案”， 參見重慶市江北區(qū)人民法院 （2013） 江法刑初字第00060 號。2011 年7 月初， 張明、 鄭學(xué)理勾結(jié)小白共謀使用不實身份信息向汽車租賃公司租車，由鄭學(xué)理、 小白冒用劉慶的身份表面上與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同， 租得汽車。 張明隨即以鄭紅英的名義偽造汽車銷售發(fā)票、 機動車證書。 2011 年7 月27 日， 鄭學(xué)理、 小白使用上述偽造證件及鄭紅英的機動車行駛證， 在重慶市渝中區(qū)以鄭紅英名義出具虛假借條， 商定借款12 萬元， 將汽車質(zhì)押給甘某， 所得贓款被張明等人瓜分。 法院將本案前后兩行為均定性為合同詐騙罪， 量刑時對其犯罪數(shù)額相加。

案例三：④參見廣東省佛山市高明區(qū)人民法院 （2014） 佛明刑初字第114 號。2013 年10 月， 黃向能與汽車貿(mào)易有限公司簽訂汽車租賃合同， 向汽車租賃公司租賃價值分別為51500 元、 38700 元的汽車兩輛， 后分別以10800 元、 7000 元的價格將汽車抵押給他人。 法院以黃向能構(gòu)成合同詐騙罪， 數(shù)額為90200 元， 判處其有期徒刑3 年， 并處罰金。

通過上述案例， 不難看出， 在司法實務(wù)之中對于租賃汽車后又抵押借款的行為， 主要存在著以下方面分歧：

第一， 定性方面。 上述案件犯罪方法相似， 反映到行為的定性上， 應(yīng)該也是較為一致的。 但在司法實踐之中， 案例一是以詐騙罪論處， 案例二、 案例三卻均以合同詐騙罪論處， 因此司法機關(guān)在認(rèn)定犯罪時， 雖然一致認(rèn)為上述行為具有詐騙性質(zhì)， 不存在爭議， 但具體應(yīng)是構(gòu)成普通詐騙罪抑或是合同詐騙罪， 存在較大爭議。 筆者通過擴大對相關(guān)案例的研究范圍發(fā)現(xiàn)， 關(guān)于定性的分歧似乎并不止于詐騙罪與合同詐騙罪之間， 在一些案件中甚至還存在著行為構(gòu)成貸款詐騙罪⑤劉榮、 李佳男： 《“兩頭騙” 擔(dān)保貸款型案件的困境與出路》， 載 《晉陽學(xué)刊》 2017 年第6 期。、侵占罪⑥周光權(quán)： 《侵占罪疑難問題研究》， 載 《法學(xué)研究》 2005 年第5 期。的爭議。

第二， 罪數(shù)方面。 以一罪論處， 是上述類似案例的通常做法， 但最終是將租車行為評價為詐騙罪抑或是將后續(xù)的抵押貸款的行為評價為詐騙罪， 則存在著分歧。 而且， 在具體論證過程中， 基于何種解釋路徑得出一罪的結(jié)論， 同樣也存在著分歧， 有諸如吸收犯、 牽連犯、 事后不可罰等諸多不同理由。 總而言之， 雖然處斷一罪的結(jié)論相同， 但論證過程卻不一樣。 與此同時， 在評價為一罪之外， 還存在著將其評價為兩罪的情況， 也即是將前述兩種行為都評價為合同詐騙罪。 該種處理方式， 是在對兩種行為分別評價之后， 得出同種數(shù)罪與數(shù)額進行并罰的處理方式， 在量刑方面自然會顯得更加重一些。

第三， 數(shù)額認(rèn)定方面。 本質(zhì)上， 數(shù)額的認(rèn)定與罪數(shù)之認(rèn)定具有十分嚴(yán)密之聯(lián)系。 具體到本次研究對象的三個案例中， 關(guān)于數(shù)額之認(rèn)定可大致分為三種不同的情形： 第一種， 犯罪數(shù)額之認(rèn)定應(yīng)該以行為人實際抵押汽車借款的價格認(rèn)定， 其中孫某詐騙案即以此認(rèn)定； 第二種， 犯罪數(shù)額之認(rèn)定應(yīng)該以騙租車輛中車輛的鑒定價格來進行認(rèn)定， 其中黃向能合同詐騙案的思路即為如此； 第三種， 犯罪數(shù)額之認(rèn)定應(yīng)該將前后兩個行為進行定罪后， 分別計算兩種詐騙行為之涉案數(shù)額， 后將兩行為涉案金額相加， 最終將其認(rèn)定為涉案的金額。 除此之外， 另有一種數(shù)額認(rèn)定方法， 即將行為人現(xiàn)實取得的金額認(rèn)定為詐騙數(shù)額， 即所騙租汽車的價值扣除掉行為人已支出的租金、 押金等。⑦謝曉偉： 《汽車租賃詐騙中的犯罪數(shù)額認(rèn)定——浙江寧波中院判決被告人李和潛詐騙案》， 載 《人民法院報》 2017 年8 月31 日第6 版。

二、 基于前后二行為性質(zhì)之分別解析

由于該類案件中， 相關(guān)犯罪行為涉及兩個階段， 即前述騙取車輛行為， 及后續(xù)騙取借款或貸款之行為， 故在此基礎(chǔ)上， 需對兩階段的行為分別定性分析才較為妥當(dāng)。

（一） 關(guān)于租賃汽車行為的性質(zhì)定性

1. 侵占罪與詐騙罪的爭議——非法占有目的之有無

對于先前租賃汽車的行為， 一般會將其認(rèn)定為詐騙行為。⑧為了論述方便， 如無特別指明， 此部分所稱詐騙罪包括合同詐騙罪等其他詐騙行為， 此處主要闡述的重點是行為詐騙性質(zhì)或侵占性質(zhì)。但上述認(rèn)定是否一定適用于此類所有案件并非不存在爭議。 事實上， 在分析具體案件時， 會出現(xiàn)行為是否為侵占亦或是詐騙的爭議，其實質(zhì)上涉及到汽車租賃人在租賃汽車之時是否具有非法占有目的的爭議。 學(xué)界通說在區(qū)別詐騙行為與侵占行為時， 如許論述： 行為人出于非法占有之目的， 采取虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的方式欺騙被害人， 導(dǎo)致被害人將其財物交付給行為人 “代為保管”， 進而非法占為己有， 應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。⑨張明楷： 《刑法學(xué) （第五版）》， 法律出版社2016 年版， 第1013 頁。張明楷教授也指出： 在選擇借用的方式騙取別人汽車時， 宣稱日后歸還的， 或根本沒有償還貸款的意思而謊稱一定償還貸款的， 屬于欺騙行為。⑩張明楷： 《詐騙罪與金融詐騙罪》， 清華大學(xué)出版社2006 年版， 第60 頁。而如果行為人接受委托代為保管他人財物， 后非法占為己有的， 成立侵占罪。 按照學(xué)者周光權(quán)的意見， 占有事實可能因為多種原因而發(fā)生： 基于租賃關(guān)系而形成的占有事實。 在租借期間， 承租人能夠合法地使用承租物， 但是一旦租賃期限屆滿， 應(yīng)該把租賃物返還給出租人。 在這一過程中， 假如承租人違背返還義務(wù)， 而非法地將承租物據(jù)為己有， 將會被評價為侵占罪。①參見前引⑦， 謝曉偉文。

誠如張明楷教授所言， 非法占有目的被認(rèn)為是行為人的主觀層面要素， 但對是不是具有非法占有目的， 不能單純的以行為人的想法為標(biāo)準(zhǔn)， 而是應(yīng)該將目光著眼于客觀事實、 案件證據(jù)， 而后進行判斷。②參見前引⑩， 張明楷書， 第959 頁。因此， 基于上述侵占罪與詐騙罪的區(qū)分， 筆者認(rèn)為對于非法占有目的之判斷不僅涉及到判斷資料的問題， 同時也涉及到判斷時點的問題。

首先， 關(guān)于判斷資料的有無及多少直接影響著非法占有目的的有無。 一般認(rèn)為， 在租賃汽車之時沒有偽造任何文件或身份證件， 抵押借款前沒有采取拆除汽車GPS 定位裝置、 定時交付租金、與租車行保持溝通， 行為人本人或其家庭成員經(jīng)濟實力足以返還汽車等情況下，③范紅旗： 《合同詐騙罪解析——以法益的解釋論為視角》， 載《政治與法律》 2007 年第4 期。行為人租賃車輛后與抵押車輛借款之間的時間間隔較長， 行為人租賃車輛后委實是基于使用目的對租賃車輛進行正當(dāng)使用等行為， 若是行為人存在上述行為， 綜合進行判斷， 則并不認(rèn)為行為人具有非法占有之目的。當(dāng)然， 上述判定標(biāo)準(zhǔn)也具有一定的模糊性， 同樣是基于案件客觀證據(jù)對于行為人主觀目的之推定，往往依賴于判斷資料的詳實。 其次， 關(guān)于案件的判斷時點問題， 一般認(rèn)為對于行為人非法占有目的之判斷， 應(yīng)該起始于租賃汽車之前， 最起碼也要起始于租賃汽車之時。 當(dāng)然， 不同意見認(rèn)為， 既然此類犯罪之非法占有目的需要進行推定， 而且往往是基于客觀資料所做的推定， 故判斷時點是否一定要立足于租賃汽車之前或是租賃汽車之時， 就顯得不是特別重要。 該觀點指出， 雖然在事態(tài)的發(fā)展中無法判定行為人產(chǎn)生非法占有目的之故意的時間節(jié)點， 但這通常不影響對于行為構(gòu)成犯罪的認(rèn)定， 行為人將租來的車進行抵押變現(xiàn)之時， 假如沒有證據(jù)體現(xiàn)其有充足之能力歸還后續(xù)高額的租車費用和還贖費用， 就可以站在租車后這一時點來推斷行為人在租車時具有非法占有他人財物之主觀故意。④李洪欣： 《汽車租賃連環(huán)詐騙， 刑民交疊如何處理——馬某某合同詐騙案分析》， 載《中國檢察官》 2013 年第3 期。陳興良教授則認(rèn)為， 關(guān)于非法占有目的時點的判斷對于區(qū)分是否構(gòu)成詐騙罪或是侵占罪具有十分重要之意義， 如果能確定行為人在簽署租車合同前就沒有歸還車輛的意思， 租車合同僅是行為人騙取車輛的一個手段活動， 那么此種通過租車合同非法占有車輛的行為， 則是完全符合合同詐騙的犯罪構(gòu)成要件。⑤陳興良： 《合同詐騙罪的特殊類型之兩頭騙： 定性與處理》， 載《政治與法律》 2016 年第4 期。在行為與責(zé)任同在這一原則的指導(dǎo)之下，⑥劉司墨： 《貸款詐騙罪疑難問題研究》， 載《北方金融》 2018 年第2 期。筆者認(rèn)為， 對于該租賃車輛行為構(gòu)成詐騙罪之非法占有目的的時點判斷仍然應(yīng)該站在租賃汽車之前， 至少也應(yīng)該站在租賃汽車之時， 否則， 就難以體現(xiàn)其詐騙的犯罪故意， 如果現(xiàn)有證據(jù)不足以證實行為人在租賃汽車前或租賃時就具有非法占有之目的， 就不能單純以行為人事后無法歸還為由對其認(rèn)定為詐騙罪或合同詐騙罪， 更不能以行為人租賃汽車后產(chǎn)生占有目的來認(rèn)定行為人就具有詐騙之故意，⑦徐威、 王川平： 《論合同詐騙罪中的“非法占有目的”》， 載《廣西警察學(xué)院學(xué)報》 2017 年第6 期。總而言之， 行為與責(zé)任之判斷要同時進行， 而不能拆分開來。

綜上所述， 對于租賃汽車的行為的性質(zhì)判斷， 顯然爭議不大， 結(jié)合后續(xù)不能歸還之行為， 一般將其認(rèn)定為詐騙行為 （合同詐騙）， 但在相關(guān)證據(jù)難以證實行為人在租賃前或租賃時具有非法占有目的之時， 就應(yīng)將其認(rèn)定為侵占罪而非詐騙罪， 故租賃行為本身， 并不排斥侵占罪的成立。

2. 合同詐騙罪與詐騙罪的爭議——合同是否成立

如果案件證據(jù)可以證實行為具有詐騙的性質(zhì)， 那么則可以將聚焦點放在詐騙類罪的區(qū)分之上。從罪質(zhì)上講， 詐騙罪與合同詐騙罪并無本質(zhì)區(qū)別， 但出于對犯罪行為的準(zhǔn)確定性之考慮， 需要對租賃汽車行為究竟構(gòu)成詐騙罪亦或是合同詐騙罪， 做進一步的分析。

持將該行為認(rèn)定為詐騙罪的意見認(rèn)為， 行為人將車租出來后， 僅是短暫獲得了汽車的使用權(quán)，而非擁有車輛的所有權(quán)和處分權(quán)， 其詐騙行為發(fā)生在簽訂租車合同后， 行為本身所侵犯的是被害人的財產(chǎn)所有權(quán)， 而不是汽車租賃市場的秩序。⑧胡娜： 《騙租車輛辦抵押80 后獲刑13 年》， 載《人民法院報》 2012 年11 月24 日。上述觀點并非沒有疑問， 單純認(rèn)為租車行為僅取得汽車使用權(quán)的觀點顯然并不妥當(dāng)， 就租賃車輛行為本身， 表面上雖然僅僅獲得的是車輛的使用權(quán)， 但實質(zhì)上， 行為人在租賃車輛之時就具有對車輛占有和處分的行權(quán)意識， 通過虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的行為， 最終在取得使用權(quán)的同時也獲得了汽車的占有權(quán)和處分權(quán)， 一方面， 將非法占有目的僅僅限于所有權(quán)的保護， 顯然已十分不合時宜，⑨張明楷： 《法益初論》 （修訂版）， 中國政法大學(xué)出版社2003 年版， 第503 頁。另一方面， 在否認(rèn)行為獲得車輛占有權(quán)的同時， 又肯定行為人構(gòu)成詐騙罪， 這顯然陷入了自相矛盾的窘境。 因此， 該觀點本身并未實現(xiàn)理論之自洽。

因為詐騙罪與合同詐騙罪是普通法與特別法條的關(guān)系， 犯罪行為假如涉及到合同簽訂、 履行等過程， 行為人通過詐騙行為非法占有他人財物的， 則適用特別法規(guī)定， 認(rèn)定為合同詐騙罪。 因此，回歸到合同詐騙罪與詐騙罪區(qū)分本身， 其判斷之實質(zhì)問題應(yīng)該是在合同的定義上。 對于合同的范圍， 囿于之前的立法規(guī)定， 是以產(chǎn)生了合同詐騙罪中之合同是否應(yīng)限于經(jīng)濟合同的爭議， 不過此種爭議在合同詐騙罪新修訂后便使其法律依據(jù)落空， 由于按照新法規(guī)定， 合同詐騙罪中的合同不要求必須是經(jīng)濟合同， 因此， 將合同詐騙罪中之合同等同于經(jīng)濟合同， 屬于人為限縮了合同詐騙罪中合同的范圍， 顯然不利于保護市場交易行為的安全和利益。⑩劉宗武： 《租車抵押獲利行為的定性及數(shù)額認(rèn)定》， 載《中國檢察官》 2015 年第6 期。事實上， 在現(xiàn)存民商事案件中， 絕大部分的經(jīng)濟活動當(dāng)事人間不存在簽訂書面合同的行為， 而根據(jù)我國民法的相關(guān)規(guī)定， 民事法律行為也能夠采用書面形式、 口頭形式或其他形式， 所以在民事法律層面， 合同也沒有具體的形式要件限定。①朱紅： 《合同詐騙罪與詐騙罪的比較研究》， 載《江蘇理工學(xué)院學(xué)報》 2017 年第3 期。基于此， 租車合同中一般對于車輛使用進行了約定， 也即是在租賃汽車過程中已經(jīng)具有了簽訂合同的事實， 如果行為人在簽訂合同前或簽訂合同時并無履行合同的真實意思， 其通過租賃合同非法占有車輛的行為， 就完全可以評價為合同詐騙罪。

（二） 關(guān)于騙取借款 （貸款） 行為的性質(zhì)定性

關(guān)于后續(xù)騙取貸款行為的性質(zhì)定性， 存在爭議較多， 一般而言， 存在著 “民事欺詐” “合同詐騙罪” “貸款詐騙罪” “事后不可罰” 等不同爭議觀點。

1． “民事欺詐” 定性之反思

將騙取借款的行為評定為民事欺詐行為具有創(chuàng)新性和新穎性， 持該種觀點的學(xué)者中具有代表意義的當(dāng)屬陳興良教授。 陳教授在其文章中對合同詐騙罪和民事欺詐行為進行了明確界分。 首先， 其認(rèn)為以往學(xué)者闡述合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)別時， 從主觀目的、 行為方法、 履約能力、 履行合同的態(tài)度、 標(biāo)的物的處理情況等方面進行論述，②梁曉旭： 《合同詐騙罪與民事欺詐行為之比較》， 載《理論探索》 2004 年第3 期。但并未具備實際的區(qū)分價值。 陳興良認(rèn)為， 合同詐騙罪與民事欺詐的本質(zhì)區(qū)別在于是否有無對價占有他人的財物。 具體而言， 合同詐騙罪就是利用簽訂、 履行合同而無對價地占有他人財物， 反觀民事欺詐則是在簽訂、 履行合同過程中， 通過欺詐方法謀取非法利益。 其次， 具體到類案中， 因為行為人在騙取借款過程中， 已經(jīng)抵押了租借車輛， 其抵押物之價值要大于借款的價值， 出借人雖然受到一定欺詐， 可是借貸關(guān)系是真實存在的， 出借人完全可以經(jīng)過質(zhì)押物受償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)債權(quán)， 于是該種行為僅屬于欺詐行為而非合同詐騙。③參見前引⑤， 陳興良文。

上述觀點看似在民事欺詐層面將借款人的權(quán)利予以保障， 繼而否定了行為人質(zhì)押、 抵押借款行為成立犯罪， 但該種認(rèn)定模式也并非無任何問題。 第一， 從司法實際操作出發(fā)， 辦案機關(guān)并未如同上述設(shè)想一樣， 對于涉案之車輛以 “善意取得” 或 “民事欺詐” 來處置， 通常的做法是將涉案車輛直接發(fā)還至原車輛擁有人也即是租賃公司，④劉琦： 《關(guān)于租車騙取擔(dān)?？畹南嚓P(guān)法律問題分析》， 載《法制博覽》 2017 年第2 期。因此， 從該層面上講， 作為贓物的車輛本身， 也未保障借款人的利益。 第二， 善意取得制度是物權(quán)變動發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，⑤郭志京： 《善意取得制度的理性基礎(chǔ)、 作用機制及適用界限》， 載《政治與法律》 2014 年第3 期。但在該種情景之下， 是否成立善意取得事實上存在爭議， 根據(jù) 《合同法》 第五十一條規(guī)定： “無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的， 該合同有效?！?該類案中， 如果權(quán)利人本身并無進行追認(rèn)， 則該抵押合同不一定生效， 故善意取得成立與否存在疑問。 第三， 即便是可以認(rèn)定借款人能夠成立善意取得， 但問題在于是否能以被害人的善意取得直接否定行為人犯罪的成立， 筆者將在下文中著重闡述。

當(dāng)然， 對于此種情況下， 如果行為人在借款當(dāng)時所出具的證明材料已經(jīng)足以使抵押權(quán)實現(xiàn)登記并順利進行了登記， 也就是說行為人確保自己的行為使出借人最終必然可以對相關(guān)車輛進行善意取得， 由于該種情形下， 行為人對于借款已經(jīng)給予了確定的對價， 作為貸款人而言， 只要相關(guān)借款金額不大于車輛實際價值， 則行為人在善意取得車輛后， 必然不會經(jīng)受損失， 這也就證明了行為人在借款時并無非法占有目的， 因此， 僅有此種情況下， 可以排除犯罪的成立。

2. “事后不可罰行為” 之否認(rèn)

對于是否將該行為定性為事后不可罰行為， 恐怕首要任務(wù)需要對事后不可罰行為進行準(zhǔn)確定義。 關(guān)于事后不可罰行為的定義， 理論界事實上也存在較大爭議， 較為具有代表意義的觀點有兩種： 其一， 林山田教授認(rèn)為， 所謂事后不可罰行為應(yīng)該包括容忍對后續(xù)新法益的破壞， 意味著在前行為已經(jīng)既遂的情況下， 相關(guān)行為人為確?；蚶们靶袨樗弥环ɡ娑掷^續(xù)造成新法益的破壞，⑥林山田： 《刑法通論》， 三民書局1986 年版， 第347 頁。也應(yīng)該評價為事后不可罰之行為； 其二， 張明楷教授則指出： 不可罰的事后行為緣何認(rèn)定為不可罰， 就在于事后的行為沒有造成新的法益侵犯 （缺乏違法性）， 或者事后行為本身在責(zé)任評價層面就缺乏期待可能性 （缺乏有責(zé)性）， 從兩個層面對其進行否認(rèn)。 當(dāng)然， 假設(shè)所謂的事后行為最終造成了新的法益侵犯， 而且不缺乏期待可能性時，⑦古瑞華、 陸敏： 《事后不可罰行為初探》， 載《當(dāng)代法學(xué)》 2001 年第11 期。也就是在違法和有責(zé)兩個層面均無法出罪， 則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪， 具體舉例闡述， 如果行為人先盜竊仿真品， 之后冒充文物銷售給他人， 若是事后行為侵犯新的法益， 且不缺乏期待可能性， 應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪， 完全可以盜竊罪與詐騙罪兩罪評價。⑧張明楷： 《無權(quán)處分與財產(chǎn)犯罪》， 載《人民檢察》 2012 年第7 期。就上述二觀點而言， 筆者認(rèn)為張明楷之觀點更具理論價值， 事實上， 如果事后行為作為一個獨立行為又侵犯了另外一個法益， 再將其以事后不可罰之理由出罪， 顯然理由不足。 因此具體到本案而言， 后續(xù)騙取貸款之行為， 由于已經(jīng)在違法與責(zé)任層面均不符合事后不可罰行為的要求， 故應(yīng)當(dāng)進行入罪評價。

3. 合同詐騙罪 （貸款詐騙罪） 之提倡

事實上， 首先必要說明的是， 貸款詐騙罪與合同詐騙罪其實不存在本質(zhì)差異， 如果放貸公司的主體符合金融機構(gòu)的主體要求， 則將其評價為貸款詐騙罪自不待言； 如果放貸公司不符合金融機構(gòu)的要求， 則宜將其評價為合同詐騙罪， 因此二者的區(qū)分難度不大。

故， 全部論證的重心應(yīng)當(dāng)放在行為人的該種行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。 筆者以為， 從合同詐騙罪的構(gòu)成要件論起， 行為人在騙取貸款過程中， 已采取虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的方式騙取了放款人貸款的發(fā)放， 基本已經(jīng)符合了合同詐騙罪的犯罪要求， 由于案件中最主要牽涉到被害人是否有損失的判斷， 特別是當(dāng)相關(guān)借款關(guān)系存在抵押物或質(zhì)押物背書的情況下， 是否可以以被害人善意取得涉案車輛或其權(quán)益來否定被害人受到損失呢？ 按照前述陳興良教授的觀點， 似乎被害人一方并無損失，實則不然。 在詐騙罪中， 現(xiàn)有理論研究也正在往 “目的失敗論” 的方向發(fā)展， 其基本觀點認(rèn)為在論述詐騙罪損失時， 可以將基于錯誤的無意識的社會或經(jīng)濟目的失敗， 與有意識的自我損害相聯(lián)系，完全可以成立詐騙罪。⑨陳毅堅： 《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論” 的批判為中心》， 載《政治與法律》 2018 年第4 期。張明楷教授也認(rèn)為， 即便是行為人提供了相當(dāng)?shù)慕o付， 但被害人（受騙者） 的交易目的基本不能實現(xiàn)的情況下， 也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。⑩參見前引⑩， 張明楷書， 第1005 頁。結(jié)合該類案件而言， 很難說明放款人沒有損失， 行為人在貸款之初就沒有打算歸還貸款， 該債權(quán)在設(shè)立之初就難以實現(xiàn)， 完全可以說行為人獲得貸款的同時， 放款人就遭受了財產(chǎn)損失， 從放款人發(fā)放貸款的目的出發(fā)， 也可以看出， 放款人的目的是為了追求利潤， 而不是為了拍賣擔(dān)保物， 其目的顯然存在偏差， 即便是存在擔(dān)保物的情況下， 該擔(dān)保物本身已經(jīng)存在著瑕疵。 如上文所述， 其上附著的權(quán)利分別有擔(dān)保權(quán)和原所有人的所有權(quán)， 而放款人顯然認(rèn)為該抵押物或質(zhì)押物上不存在權(quán)利糾紛， 否則將增大其實現(xiàn)難度或難以實現(xiàn)。顯然， 從該角度出發(fā)， 目的也屬失敗， 給被害人造成了損失。 更何況， 在排除了必然善意取得的場合， 該放貸行為本身將會導(dǎo)致貸款無法收回、 抵押權(quán)無法實現(xiàn)的境況。 因此， 將其評價為合同詐騙罪是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、 類案罪數(shù)認(rèn)定與處罰出路

根據(jù)上述罪名認(rèn)定思路， 首先不存在爭議的是騙取汽車行為本身應(yīng)該認(rèn)定犯罪， 至于是侵占罪亦或是合同詐騙罪， 則需要根據(jù)案件的具體情況來進行判斷。 爭議焦點在于后續(xù)騙取貸款的行為是否應(yīng)該評價為犯罪， 如果真如部分觀點認(rèn)為， 將后續(xù)行為評價為 “事后不可罰” 或民事欺詐行為，則不存在數(shù)罪并罰或一罪論處的爭議， 這顯然不是本篇文章所持觀點。 經(jīng)過上述分析， 后續(xù)行為應(yīng)該評價為合同詐騙罪 （亦或是貸款詐騙罪）， 故對于前后二行為， 存在以下幾種罪名認(rèn)定組合： 一、前為侵占罪， 后為合同詐騙罪； 二、 前為合同詐騙罪， 后為合同詐騙罪； 三、 前為侵占罪， 后為貸款詐騙罪； 四、 前為合同詐騙罪， 后為貸款詐騙罪。 在厘清上述罪名組合后， 對在罪數(shù)認(rèn)定方面展開如下論述。

（一） 前后行為牽連關(guān)系的否定

司法實踐中， 似乎對于上述行為以牽連犯進行論處的觀點占據(jù)主流地位。①武曉雯： 《“雙重詐騙” 案件的定性與處罰——以欺騙不動產(chǎn)擔(dān)保后騙取銀行貸款為例》， 載《法學(xué)家》 2017 年第4 期。但上述兩個犯罪行為是否可以以牽連犯論處， 恐怕要先對牽連犯之概念及外延進行厘定。 不可否認(rèn)， 牽連犯在罪數(shù)理論同樣是十分重要而且非常復(fù)雜的問題。②高銘暄、 葉良芳： 《再論牽連犯》， 載《現(xiàn)代法學(xué)》 2005 年第2 期。正常認(rèn)為， 牽連犯是指以實行某一犯罪為目的， 但實施犯罪過程中， 作為犯罪的手段行為或者犯罪的結(jié)果行為同樣又觸犯其他犯罪的罪數(shù)形態(tài)。 大谷實教授同樣指出， 所謂的牽連犯， 是指數(shù)個行為中 “犯罪的手段行為或者結(jié)果行為觸犯其他罪名” 時的情況。③[日] 大谷實： 《刑法總論》， 黎宏譯， 法律出版社2003 年版， 第365 頁。當(dāng)然關(guān)于牽連犯的存廢之爭， 在理論界似乎也并未停歇過， 而且近來關(guān)于廢止?fàn)窟B犯的呼聲也愈加高漲。④毛玉勇： 《淺論牽連行為的處罰路徑——以牽連犯的存廢之爭為突破口》， 載《長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》 2015 年第9 期。筆者當(dāng)然無意于在此文中詳細(xì)討論牽連犯， 但牽連犯的成立及處罰方式本身存在較大爭議， 顯然也無法對行為關(guān)系進行簡單認(rèn)定。 事實上， 關(guān)于牽連犯的處罰原則大致可分為如下幾種： 一是從一重罪處斷說。 該說基本為通說， 對于牽連犯之處罰， 應(yīng)該是遵循擇一重罪處罰或者從一重罪處罰。 在上述類案中， 司法工作人員也通常將前后二行為認(rèn)定為牽連關(guān)系后， 默認(rèn)進行從一重罪處罰， 而未對牽連犯之罰則本身進行過爭論或研究。 二是數(shù)罪并罰說。 該種觀點認(rèn)為， 對于牽連犯在處罰時應(yīng)當(dāng)進行數(shù)罪并罰。 其主要認(rèn)為牽連犯本身就是實質(zhì)上的數(shù)罪， 而且在世界各國刑事立法中， 也缺少對牽連犯從一重罪處罰的規(guī)定， 甚至日本也刪除了一度在刑法典中存在的 “從一重罪” 規(guī)定。 同時， 在操作層面上， 牽連犯采取從一重罪處罰的模式還可能帶來重法標(biāo)準(zhǔn)、 判決效力、 追訴時效等諸多難題， 無益于達成刑法的威懾和預(yù)防功效。 三是折中說。 該說一般主張， 對于牽連犯的處罰原則， 既不能一定要數(shù)罪并罰， 也不能一味要從一重罪， 而是要具體問題具體分析，根據(jù)刑罰輕重來確定具體罰則。⑤莊勁： 《從一重斷還是數(shù)罪并罰——從牽連關(guān)系的限定看牽連犯的處斷原則》， 載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》 2007 年第1 期。

從上述處罰原則出發(fā)， 顯然， 對于牽連犯的處罰， 并非如司法實踐之中所呈現(xiàn)的一致局面一樣， 而是存在著強烈爭議。 具體到上述類案中， 是否可以將上述行為認(rèn)定為牽連犯， 并對其從一重罪處罰， 在筆者看來， 答案是否定的。

首先， 在前行為僅能評價為侵占罪時， 很難將其認(rèn)定為牽連犯。 如上所述， 如果行為人在租賃汽車之前或之時并未有非法占有的目的， 那么只能將后續(xù)不歸還的行為認(rèn)定為侵占罪， 但將侵占行為與詐騙 （合同詐騙或是貸款詐騙） 行為評價為牽連行為， 似乎并不具有一定的代表性。 一方面，根據(jù)現(xiàn)有觀點認(rèn)為， 所謂牽連犯之成立， 還要根據(jù)刑法規(guī)定和司法實踐， 將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果進行類型化，⑥甘添貴： 《罪數(shù)理論之研究》， 元照出版有限公司2006 年版， 第212 頁。以此來限定牽連的處罰范圍， 張明楷教授即持上述觀點。⑦參見前引⑩， 張明楷書， 第490 頁。在德國， 也并沒有牽連犯的概念， 立法者在法律制定過程中， 如果考慮到某行為通常會與另一個明顯較輕的行為一起出現(xiàn)或伴隨出現(xiàn)， 而該行為本身又微不足道， 于是可以將較輕的行為作為重行為的加重情形，不再單獨定罪。⑧方鵬： 《德國刑法競合理論與日本罪數(shù)理論之內(nèi)容比較與體系解構(gòu)——兼及中國罪數(shù)理論的走向選擇和體系重構(gòu)》， 載《比較法研究》 2011 年第3 期。從本質(zhì)上講， 這與將牽連犯限定在類型化的行為思路是一致的， 這也反映出牽連犯認(rèn)定應(yīng)該采取謹(jǐn)慎和例外的態(tài)度， 除此之外， 都應(yīng)進行數(shù)罪并罰。 一方面， 如果行為人先侵占了汽車， 后又產(chǎn)生使用汽車騙取他人貸款的故意和行為， 進行數(shù)罪并罰沒有任何爭議， 可具體到該類案， 如果按照部分牽連犯的處罰觀點， 只因為前述侵占行為是為了后述騙取貸款， 所以要從一重罪處罰， 則難以想象到前后兩種犯罪模式在行為方式及法益侵害方面有何本質(zhì)區(qū)別。 因此， 只有對牽連犯的認(rèn)定進行限縮理解， 才能實現(xiàn)罪刑的相適應(yīng)， 而上述中， 侵占后進行騙取貸款、 合同詐騙（貸款詐騙） 的行為， 即便是認(rèn)可了其具有手段和結(jié)果之間的關(guān)系， 但也不能認(rèn)可侵占行為與合同詐騙具有類型化， 故本質(zhì)上并不屬于牽連犯， 自然不能隨意適用從一重罪處罰或從一重罪從重處罰的罰則。

其次， 如果前行為為合同詐騙行為， 后行為為合同詐騙或者貸款詐騙， 就更不宜認(rèn)定為牽連犯。 第一， 如果前后罪名不一致， 也即是前行為為合同詐騙罪， 后行為為貸款詐騙罪的情形， 該種情況下， 似乎前述的騙車行為是為后述后續(xù)的騙取貸款的行為的手段和行為方式， 但以此將其認(rèn)定為牽連犯， 也并非沒有問題。 第一個需要面臨的即涉及到量刑均衡的問題， 如果按照前述侵占罪與詐騙罪的處理模式， 行為方式是較為嚴(yán)重的合同詐騙罪時反而只需要進行從一重罪處罰， 而行為是較輕的侵占罪時卻要將行為進行數(shù)罪并罰， 量刑方面顯然存在疑問。 同時將前后兩個詐騙行為評價為類型化的行為也并非沒有問題， 因為很難將騙租汽車的行為評價為騙取貸款的常用手段和方式，二者并沒有必然聯(lián)系。 實踐中， 騙取汽車后不騙取貸款或者不以騙租汽車的行為方式騙取貸款的情況經(jīng)常出現(xiàn)， 將二行為綁定， 并無依據(jù)。 第二， 如果前后兩個行為均為合同詐騙罪， 則相關(guān)行為是否可以以牽連犯論處存在的爭議更大， 除了基于前述牽連犯成立的類型化分析限制， 從牽連犯本身定義出發(fā)， 恐怕也存在問題。 一般認(rèn)為， 在牽連犯成立的場合， 要求行為人前后觸犯不同罪名， 因為從本質(zhì)上講， 只有行為人客觀上實施的數(shù)個行為性質(zhì)不同， 且相對獨立又相互依附， 才可以成立牽連關(guān)系， 特別是基于這些足以形成牽連關(guān)系的行為本身各自構(gòu)成犯罪， 才能最終以牽連犯進行處理。⑨游偉： 《刑法理論與司法問題研究》， 上海文藝出版社2001 年版， 第223 頁。事實上， 關(guān)于牽連犯的數(shù)行為觸犯不同罪名， 在我國刑法學(xué)界基本產(chǎn)生了共識， 即便是臺灣地區(qū)， 大部分學(xué)者也持這一主張。⑩馮野光、 閆莉： 《論牽連犯的內(nèi)涵、 特征及處罰原則》， 載《法學(xué)雜志》 2012 年第3 期。因此， 從這個意義上講， 在前后行為均應(yīng)該評價為合同詐騙罪的場合， 將該種關(guān)系本身評價為牽連關(guān)系， 已屬不當(dāng)， 更不用妄談以牽連關(guān)系對其進行一罪或者數(shù)罪之處理。

（二） 前后行為連續(xù)犯的限定適用

一般認(rèn)為， 從外觀上講， 牽連犯和連續(xù)犯似乎并無本質(zhì)的區(qū)別， 因此， 為了更好的區(qū)分牽連犯與連續(xù)犯， 會將牽連犯限定在要求各行為成立異種數(shù)罪， 而非同種數(shù)罪。①陳興良主編： 《刑法總論精釋（第三版）》， 人民法院出版社2016 年版， 第710 頁。上文對于該問題也進行了深入闡述， 故在同種數(shù)罪的情況下， 就不應(yīng)該再以牽連犯進行處理。 同樣， 對于前后兩罪名一致的情況下， 以連續(xù)犯進行規(guī)制， 也是解決問題的合理思路之一。 所謂連續(xù)犯， 一般指基于同一或者概括的犯罪故意， 連續(xù)實施性質(zhì)相同而獨立成罪的數(shù)個行為， 卻觸犯的均為同一罪名的犯罪形態(tài)。②唐金?。?《連續(xù)犯作處斷一罪的理論根據(jù)研究》， 載《法制博覽》 2015 年第3 期。而關(guān)于連續(xù)犯成立之條件， 最高人民法院主編的 《刑事審判參考》 對其作出了限定： 數(shù)個犯罪行為基于同一或者概括故意； 數(shù)行為具有連續(xù)性； 數(shù)行為性質(zhì)一致并獨立； 數(shù)行為觸犯同一罪名。 因此， 要評價為連續(xù)犯， 行為人起首實施第一個犯罪行為時， 就必須有連續(xù)實施數(shù)個犯罪行為的犯罪用意， 或者為完成一個犯罪計劃， 或者實現(xiàn)一個總目標(biāo)， 或是預(yù)見到犯罪結(jié)果。 上述連續(xù)犯的特點， 同樣也說明了其與同種數(shù)罪的分別。③參見《南昌洙、 南昌男盜竊案——對累犯“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪” 要件的理解》， 載最高人民法院刑事審判庭編： 《刑事審判參考 （總第35 集）》， 法律出版社2004 年版， 第49-54 頁。

結(jié)合本文討論的類案情況， 如果前后二行為都構(gòu)成合同詐騙罪， 那么由于兩個行為本身觸犯的就是合同詐騙罪的一個罪名， 且兩個行為相互獨立， 具有時間意義上的連續(xù)性。 因此， 如果兩個合同詐騙行為是基于同一個預(yù)定的犯罪計劃所進行， 那么將其評價為連續(xù)犯也并無障礙。 不難看出，如果行為人在犯罪之初， 也即是租車之前或者之時就打算好后續(xù)的犯罪計劃， 那么在該種情況下，將其評價為連續(xù)的犯罪故意亦或是預(yù)想的犯罪計劃， 應(yīng)該是合適和妥當(dāng)?shù)模?所以如果存在上述的情形， 完全可以將其評價為連續(xù)犯。 但存在疑問的是， 如果行為人在騙取車輛的時候并未產(chǎn)生后續(xù)之騙取貸款的行為， 則在該種情況下， 將其強行評價為連續(xù)犯似乎就缺乏了主觀方面的連續(xù)故意或者犯罪計劃， 本身就不符合連續(xù)犯之規(guī)定。 因此， 妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)該是將連續(xù)犯之情形僅限定于基于主觀層面的考察后， 行為人具有犯罪計劃這一情形本身。

當(dāng)然， 有論者認(rèn)為， 如果將行為人的主觀故意作為區(qū)分連續(xù)犯與非連續(xù)犯的標(biāo)準(zhǔn)， 那么是否會因主觀方面的差異導(dǎo)致兩種類似行為量刑方面的巨大差異？ 如前所述， 如果前后兩個合同詐騙行為具有連續(xù)故意或者同一犯罪計劃， 則認(rèn)定為連續(xù)犯， 適用連續(xù)犯的量刑規(guī)則， 反之， 則應(yīng)認(rèn)定為同種數(shù)罪， 不再適用連續(xù)犯的量刑規(guī)則， 可能最終導(dǎo)致量刑失當(dāng)， 反而不妥。④江海洋、 胡云菲： 《連續(xù)犯之正名與重構(gòu)——從多次小額詐騙情狀展開》， 載《福建警察學(xué)院學(xué)報》 2017 年第6 期。事實上， 上述的量刑失當(dāng)擔(dān)憂卻無必要。 因為在理論上， 數(shù)個行為都可獨立成罪的連續(xù)犯與同種數(shù)罪之間， 除了連續(xù)犯原則上要求數(shù)行為時間間隔比較短以外， 在客觀方面二者則完全是一致的。 于是從本質(zhì)上講， 連續(xù)犯在處斷意義上便是同種數(shù)罪。 因為對于連續(xù)犯的處罰， 通常是按照 “一罰制” 進行， 而在我國， 對于同種數(shù)罪的處罰， 也是按照 “一罰制” 進行。 特別是如果行為人主觀方面有無連續(xù)故意或者犯罪計劃難以查清時， 即便不認(rèn)定為連續(xù)犯， 而以同種數(shù)罪進行處斷， 同樣不會帶來處罰失當(dāng)?shù)膯栴}，所以連續(xù)犯， 在最終處斷的時候， 原則上按照同種數(shù)罪來處理， 是比較務(wù)實的， 也是比較妥當(dāng)?shù)?。⑤參見前引②?唐金印文。

（三） 前后行為數(shù)罪并罰的肯認(rèn)

在我國， 《刑法》 第六十九條和第七十條規(guī)定了數(shù)罪并罰的相關(guān)處置規(guī)則。 但由于數(shù)罪并罰的情況較為復(fù)雜， 因此我國刑法并未設(shè)置原則性立法規(guī)范。⑥王小明： 《論數(shù)罪并罰制度之完善》， 載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2010 年第4 期。雖如此， 但是就本案的情況而言， 由于本案不涉及到“裁判宣告主義” “裁判確定主義” “刑罰執(zhí)行未完畢主義”⑦陳立、 林俊輝： 《數(shù)罪并罰成立范圍之立法檢討》， 載《法學(xué)》 2005 年第10 期。等司法實操的考慮， 故在此不再論述這一層面的爭議。 如上所述， 本案中的所有情形不屬于處斷的一罪， 而基本屬于數(shù)罪并罰的情況， 特別是在前后行為分別評價為侵占罪與合同詐騙罪、 侵占罪與貸款詐騙罪、 合同詐騙罪與貸款詐騙罪的場合， 排除了連續(xù)犯的適用， 則需要對于成立的數(shù)罪分別進行定罪量刑， 繼而根據(jù)刑法之規(guī)定對其進行數(shù)罪并罰。⑧參見前引⑩， 張明楷書， 第491 頁。

所以， 在前后罪名不同時， 進行數(shù)罪并罰是較為妥當(dāng)?shù)脑u價方式。 此時存在的擔(dān)憂即是如果單純針對合同詐騙罪而言， 當(dāng)前后均為合同詐騙罪時， 以連續(xù)犯的處斷方式處理， 而當(dāng)前行為為合同詐騙罪后行為為貸款詐騙罪時， 反而因為數(shù)罪并罰而導(dǎo)致量刑過重， 是否造成不正義的裁判。 其實， 上述之擔(dān)憂并無存在的必要， 這一方面是由于前行為為合同詐騙， 后行為為貸款詐騙時， 本身二罪名的法益保護角度就不同， 不能以數(shù)罪并罰處罰重而掩蓋了貸款詐騙處罰重的事實； 另一方面， 需要比對的是對于前后均為合同詐騙罪， 以連續(xù)犯處罰和以數(shù)罪并罰處罰到底有何區(qū)分？ 事實上， 上述兩種處斷方式在最終量刑上并未造成實質(zhì)差別。 以前后行為分別均構(gòu)成合同詐騙數(shù)額10萬元為例， 如采取數(shù)罪并罰的計算方式， 則需要對兩個合同詐騙罪分別量刑后遵照 “限制加重” 處斷原則進行最終量刑， 在廣東一類地區(qū) （合同詐騙2 萬元以上為 “數(shù)額較大”， 30 萬元以上為 “數(shù)額巨大”）， 兩個合同詐騙罪的量刑應(yīng)均為1 年左右， 數(shù)罪并罰后結(jié)果為2 年左右； 而采取連續(xù)犯的計算方式， 則可將犯罪數(shù)額相加， 認(rèn)定為合同詐騙20 萬元， 最終量刑亦在2 年左右。 可見， 在最終量刑上， 數(shù)罪并罰的處斷方式并不必然就高于連續(xù)犯處斷方式。 特別是在涉及無期徒刑的適用時， 部分情形下甚至還存在連續(xù)犯的處斷比數(shù)罪并罰的處斷更重的最終量刑。 同樣以廣東為例， 實務(wù)中一般認(rèn)為合同詐騙涉案金額2000 萬元以上， 可適用無期徒刑， 而如果前后行為分別構(gòu)成合同詐騙罪， 數(shù)額均為1000 萬元。 如采取數(shù)罪并罰的處斷方式， 最終量刑也不能超過20 年有期徒刑，但采取連續(xù)犯的處斷方式， 則有可能判處無期徒刑。 因此， 數(shù)罪并罰的處斷方式并不會造成量刑的失當(dāng)。

在解決上述問題后， 考慮的應(yīng)是在數(shù)罪并罰之情況下， 犯罪金額的認(rèn)定問題。 如上文案例顯示， 對于犯罪數(shù)額之認(rèn)定， 往往存在較多爭議。 但不管是基于連續(xù)犯的認(rèn)定方式亦或是數(shù)罪并罰的認(rèn)定方式， 對于前后二罪中涉案犯罪數(shù)額均應(yīng)該計算是應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的。 當(dāng)然， 一般認(rèn)為對于后行為的犯罪數(shù)額不存在爭議， 因為在此過程中， 騙取貸款的行為并未付出任何成本， 不涉及犯罪成本的扣除問題。 主要存在爭議的是， 是否應(yīng)該對騙取車輛過程中， 行為人給付租金及押金的金額在犯罪金額認(rèn)定中扣除， 這確實需要著重考慮。

眾所周知， 所謂犯罪成本， 可以分為狹義和廣義的區(qū)別， 而廣義的犯罪成本一般即是指行為人因?qū)嵤┓缸锒吨T的物質(zhì)和精神支出，⑨周路主編： 《當(dāng)代實證犯罪學(xué)新編——犯罪規(guī)律研究》， 人民法院出版社2004 年版， 第175 頁。狹義的犯罪成本則是指直接犯罪成本， 是指排除精神和人力支出之外的， 限定于實施犯罪而主動付出的財產(chǎn)性投資， 在侵財類犯罪中， 犯罪成本認(rèn)定更具實際價值。 為此， 有學(xué)者認(rèn)定， 所謂犯罪成本應(yīng)該具備下述特征： 1. 以行為人的利益為主體； 2. 行為人對投資財產(chǎn)具有合法處分權(quán)； 3. 被害人具有轉(zhuǎn)化收益的可能。⑩艾靜： 《涉財產(chǎn)犯罪成本的相對法益評價》， 載《法學(xué)雜志》 2017 年第9 期。依據(jù)上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 則對于租賃汽車過程中， 行為人所付出的租賃費和押金而言， 由于是以行為人為主體， 對自己財產(chǎn)的合法處分，而且完全是可以轉(zhuǎn)化為被害人收益的一部分， 因此可以認(rèn)定為犯罪成本。 在認(rèn)可其成立犯罪成本之后， 對于是否應(yīng)該將犯罪成本在認(rèn)定犯罪金額時扣除， 同樣存在較大爭議。 有觀點認(rèn)為， 對于該種情況下的犯罪成本并沒有扣除的可能， 這是因為如果采取該種計算方式， 將存在以下不當(dāng)： 第一，該種成本屬于 “犯罪投資”， 而非刑法法益損失， 扣除不當(dāng)； 第二， 如果所有刑事案件在定罪量刑時都必須刨除成本， 在司法實踐中無法操作； 第三， 刨除犯罪人的犯罪投資可能導(dǎo)致荒謬結(jié)論， 特別是遇到行為人自己手段不高明， 導(dǎo)致獲益低于支出時， 扣除顯然不當(dāng)。①南連偉： 《論犯罪成本的刑法評價——以法益分析為視角的體系性研究》， 載《福建警察學(xué)院學(xué)報》 2010 年第6 期。上述批評雖有一定道理， 但問題是既不符合我國司法解釋的相關(guān)精神， 也不利于恢復(fù)性司法的探索。

2010 年最高人民法院 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2010〕 18 號， 自2011 年1 月4 日起施行） 第五條的規(guī)定： “集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算， 案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予以扣除。 行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息， 除本金未歸還可予折抵本金以外， 應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額?！?從上述規(guī)定不難看出， 對于犯罪成本的排除， 司法解釋的規(guī)定是給予一定余地的， 并非所有犯罪成本一律不扣除。 因此， 從刑法處罰的角度出發(fā)， 充分考慮被害人的轉(zhuǎn)化收益， 從損害結(jié)果中予以扣除具有一定合理性。 在侵財類犯罪中， 被害人的損失本就是財產(chǎn)損失， 如果在行為人實施犯罪之時， 就將損失予以彌補， 則完全符合損失和彌補的同時性原則， 該部分作為犯罪成本予以扣除， 也并未違反被害人對于收益的確認(rèn)本身， 因此， 從該種角度出發(fā)， 在司法處遇階段， 數(shù)額認(rèn)定應(yīng)該可以將租金、 押金等予以扣除， 才可顯示對于侵財類犯罪中財產(chǎn)權(quán)本體屬性的保護。

四、 結(jié)語

不難看出， 隨著時代的發(fā)展與理論研究的深入， 以往那種一看到行為之間具有前后順序， 繼而簡單地認(rèn)定為牽連犯， 對相關(guān)行為予以一罪處罰的方式， 顯然已經(jīng)變得十分不合時宜。 如何在準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)之上， 正確適用罪數(shù)理論， 使相關(guān)犯罪行為并無擴張評價之弊， 也不落入未全面評價之嫌， 這恐怕需要更多的法律實踐者， 在摒棄 “牽連犯從一重罪處罰” 這一 “萬金油” 式的處罰方式的基礎(chǔ)上， 對于行為之間的關(guān)系做出更為準(zhǔn)確的認(rèn)定。 精細(xì)化司法， 這不僅僅應(yīng)該是一種思考， 也應(yīng)該是司法實踐的方向。