(武漢大學法學院 湖北 武漢 430000)

一、問題的提出

我國《民法總則》第151條將乘人之危和顯失公平合并為一項制度?！睹穹倓t》沒有采納傳統(tǒng)上的主觀一元構成要件的認定標準，而是采納了主、客觀要件同時滿足的二元標準，但是其承繼了原有“顯失公平”與“乘人之?！狈尚袨榉珊蠊南嚓P規(guī)定，顯失公平法律行為仍然屬于可撤銷法律行為的范疇，亦即與德國法“暴利制度”的法律邏輯一致，這一條文符合現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟下民法協(xié)調(diào)意志自由和公平原則的價值取向?！睹穹倓t》將“顯失公平”與“乘人之?！闭?，采納了二元要件的認定標準，具有非常重要的法實用價值。但是對于顯失公平的二元要件應該如何認定，立法和實務尚無統(tǒng)一標準。

二、比較法上顯失公平與暴利行為的立法例

(一)“非常損失”規(guī)則發(fā)展的兩種模式

1.法國法上的“合同損害”制度

《法國民法典》第1118條規(guī)定，因權利、義務的不對等導致一方當事人遭受損害的，當事人可以撤銷合同。這種非常明確、客觀的合同損害的確定規(guī)則，與當時占主導地位的契約自由原則相矛盾。在法國學者看來，契約的當事人才是自己利益的最佳權衡對象，其自由意志才是實現(xiàn)其自身利益并促成公正交易的最合適的途徑。因此不能僅僅因為合同標的物的客觀價值與合同當事人約定的價格不一致就得出該合同有失交易公正的結論。為了更好地平衡個人自由意志與交易公正，法國民法對合同損害的認定制定了嚴格的標準，同時對具體的損害標準依據(jù)標的物的價值進行數(shù)字形式的量化。

2.德國法上的暴利制度

在《德國民法典》中，“暴利行為”屬于違反公序良俗法律行為的范疇，其被規(guī)定于第138條第2款。在該條文第1款(“法律行為違反善良風俗者無效”)之后，其第2款規(guī)定，一方當事人有意識地利用另一方當事人的不利情勢，使得雙方之間的權利、義務嚴重不對等的，該法律行為最終會產(chǎn)生無效的后果。此類法律行為的認定需要符合以下兩個條件：

(1)合同雙方當事人的權利、義務嚴重不對等，即嚴重違背了民法的公平原則。原則上，法律的平衡概念只要求法律行為達到主觀的平衡，即只要當事人主觀上認為有同等價值，不問客觀價值如何，法律上就認為是平衡的。當然，也有例外，法律在一定情況下也考慮客觀的不平衡。認定客觀的不平衡，法官應以交易觀念為判斷，而不能以一方當事人的主觀利益為基礎，并應計算風險利益。

(2)行為人剝削一方當事人因窮困、無經(jīng)驗、欠缺判斷能力或意志力而為法律行為。所謂剝削，是指行為人有意利用一方當事人的弱勢情形。只有在雙方當事人的權利、義務顯著不對等的情況下，才可推測行為人主觀上具有剝削的意圖。單純的剝削行為一般被稱為“乘人之危”，只有產(chǎn)生不平衡之結果才構成暴利行為。

在德國理論界大多數(shù)學者都持上述觀點，也就是說，如果一方當事人主觀上沒有利用另一方當事人的不利情形，但事實上獲得了與其對價不相符的利益，則不屬于暴利案件的范疇，但是可能屬于一般的違反善良風俗的案件。由此可見，暴利行為屬于違反善良風俗行為的一種，其認定標準比一般違反善良風俗的案件更為嚴格，產(chǎn)生的法律后果也更加嚴重。

綜合上述兩種模式，無論是法國模式還是德國模式都贊成從主觀和客觀兩方面對顯失公平進行定義。

三、我國立法上的顯失公平

我國立法者借鑒南斯拉夫新債法相關條文的規(guī)定，在制定《民法通則》時，對傳統(tǒng)大陸法系民法中的“暴利行為”制度進行了分離:一為“乘人之危”，即一方當事人利用另一方當事人的不利處境以獲得超過其對價之利益，迫使對方做出違背其內(nèi)心真意而成立的法律行為，最終會導致該法律行為無效，后《合同法》將此類法律行為后果改為可撤銷；二為 “顯失公平”，只要合同雙方當事人的權利、義務嚴重違背了民法的公平原則，最終使得一方合法的契約需求未獲得滿足的，可構成顯失公平，最終會導致該法律行為被認定為可撤銷的法律行為。我國所采取的這種將“乘人之危”和“顯失公平”分別規(guī)定的單一立法模式具有深刻的歷史淵源，符合當時的立法政策選擇。但是 《民法通則意見》 第70條的規(guī)定在對乘人之危進行認定時，它不僅要滿足“一方當事人處于不利之境況而被另一方當事人加以利用”的條件，同時還要求對另一方當事人的合法權益造成了重大損失。《民法通則意見》規(guī)定的主、客觀二元要件的乘人之危最終會產(chǎn)生兩種結果：一是當事人一方的合法權益受到了極大的損害；二是當事人相互的權利、義務顯然不對等。

乘人之危與顯失公平，共同本質(zhì)均在于雙方當事人的權利、義務嚴重違背了民法的公平原則。這兩種類型的法律行為最大的差異體現(xiàn)在前者主要是一方利用了對方處于危急等不利情勢，即學界所認可的主觀方面的要件，而后者并沒有特意強調(diào)必須滿足主觀方面的條件。從理論上說，《民法通則》對此兩種法律行為分開規(guī)定有其立法價值的考量，但從法實務的角度來看，乘人之危的構成要件是過于嚴格的，而顯失公平的構成標準又過于寬松。據(jù)學者檢索發(fā)現(xiàn)，274件乘人之危案件獲得法院支持的僅有1件(高級人民法院民事判決)，各法院以不滿足乘人之危法律行為的構成標準駁回了其余273件案件?？梢姺ㄔ赫J為法律行為滿足乘人之危的構成要件的情形是非常少的，而滿足顯失公平的構成要件的情形則非常多。鑒于司法實務的現(xiàn)狀，立法機關將乘人之危與顯失公平合并規(guī)定為一項法律制度，符合我國民法意志自由和公平的立法價值取向，而且也可以更好地實現(xiàn)合同雙方當事人的利益需求，更能促進市場公正交易，便于法院作出裁判。

四、顯失公平二元構成要件的認定

根據(jù)《民法總則》第151條之規(guī)定，對于顯失公平的認定包括主觀上的“利用”行為和客觀上的“顯失公平”的損害后果。確立這兩個方面的認定標準對于顯失公平法律制度的實證應用至關重要。

(一)顯失公平主觀構成要件的認定

一方是否利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，在具體情境下需要結合當事人的心理狀態(tài)以及是否具有優(yōu)勢等因素來加以認定。盡管《民法總則》的條文表述是從相對人的角度，即相對人處于不利處境來定義的，而《民通意見》的條文是從行為人的角度，即一方存在優(yōu)勢來定義的。但是一方的優(yōu)勢即另一方的劣勢，本質(zhì)上來說并沒有什么不同。所以對于顯失公平主觀要件的認定，主要是判斷行為人是否具有優(yōu)勢以及是否利用其優(yōu)勢。

而對于一方當事人具有優(yōu)勢情形的認定可以類型化。我國有學者以行為人的“優(yōu)勢”為劃分標準，將行為人可以加以利用的“優(yōu)勢”分為“結構優(yōu)勢”與“個體優(yōu)勢”，這種劃分標準是非常具有實際意義的。合同雙方當事人分屬于不同群體，每種群體的性質(zhì)不同，使得雙方所能調(diào)動資源的能力存在差異，優(yōu)勢一方所屬的群體會使得該方當事人享有更多信息、知識和強大的經(jīng)濟地位，或者其他可能會對雙方談判地位產(chǎn)生影響的各種因素，這種因為群體性差異而產(chǎn)生的優(yōu)勢就是結構優(yōu)勢，最典型的如醫(yī)療人員與患者、雇員與雇主等。若雙方雖然屬于同一群體，或者屬于不同群體但是總體上沒有明顯的優(yōu)勢，只有在特定的個案中才會產(chǎn)生的一般當事人所不具有的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢就是個體優(yōu)勢。對于結構優(yōu)勢的認定更加容易，由于弱勢一方總是處于缺乏經(jīng)驗和判斷能力的境況，因此可以予以推定。而在雙方法律地位平等的情形中，對于個體優(yōu)勢的認定以及是否加以利用需要結合個案具體分析。

在黃子清與大冶市人民醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛一案中，大冶市人民法院認為對受損害的結果，雖然原告患者黃子清和被告大冶市人民醫(yī)院達成了協(xié)議，但雙方當事人對協(xié)議的內(nèi)容的理解水平存在巨大差距，被告系專業(yè)人員，對醫(yī)療損害的后果的理解判斷能力明顯優(yōu)于原告患者對損害的認知及理解能力，根據(jù)司法鑒定意見書中被告對原告醫(yī)療過錯的損害程度，協(xié)議確定的賠償數(shù)額明顯不足以彌補原告的損失，顯失公平。在此案中，法院認定顯失公平的標準其實就是采取結構優(yōu)勢的方法，醫(yī)院一方作為專業(yè)人士，相較患者而言具有專業(yè)上的優(yōu)勢，患者缺乏判斷能力，因此可以推定被告醫(yī)院一方存在利用其結構優(yōu)勢的情形。所以，采取結構優(yōu)勢的標準可以作為認定顯失公平主觀要件的方法之一。

而在張洪與吳征軍房屋買賣合同糾紛一案中，上海市閔行區(qū)人民法院認為對于該案中是否構成顯失公平，其主觀方面應為一方當事人有意識地對另一方當事人的不利情形加以利用，才使得合同可以訂立。顯失公平制度并不是為了當事人無須承擔其本應承擔的合理的契約風險這一不正當?shù)那樾蔚漠a(chǎn)生，而是為了限制一方當事人獲得明顯超出其所給付對價的不正當?shù)睦妗Ｔ谠摪钢性?、被告簽訂的《協(xié)議書》中約定的轉讓價格明顯背離了交易標的物的實際價格，使得原告遭受了重大經(jīng)濟損失，而被告則獲得了與其對價顯不相稱的利益。雖然合同的雙方當事人都是自然人，但是原告對于房屋的產(chǎn)權歸屬以及實際價值并不知情，且原、被告之間還存在朋友關系，被告知道自身的專業(yè)優(yōu)勢會使得合同雙方當事人的權益非常不對等，而且為了獲取這種不對等利益而有意識地運用自己的專業(yè)優(yōu)勢。因此，對于個體優(yōu)勢的場合，需要結合雙方當事人的關系、專業(yè)知識等具體考察，從而判斷行為人是否存在利用之情形。

(二)顯失公平客觀構成要件的認定

顯失公平的客觀要件主要是指在顯失公平的合同中，雙方當事人的權利、義務嚴重違背了民法的公平原則，這種利益不平衡的程度不符合民法中的自由和公平原則，既沒有體現(xiàn)當事人的意志真實、自由，也沒有達成公正之交易。顯失公平的客觀構成標準主要在于“顯”的認定，要滿足何種標準才屬于嚴重違背了民法的公平原則，是在確定法律行為是否符合顯失公平的客觀標準時需要考慮的問題。

顯失公平客觀結果嚴重違背民法的公平原則雖然是從客觀角度進行認定，即存在雙方權利、義務嚴重不對等之情形的，應該認定構成顯失公平。但是從經(jīng)濟學的角度來說，物的價值有客觀價值和使用價值之分，客觀價值相同的物品對于不同的行為人來說具有不同的使用價值，因此不應該完全依照客觀對價是否對等來判斷是否存在嚴重利益失衡，而要結合當時具體情形，以及雙方當事人的意思表示、市場利率等具體限定條件來予以認定?？傊?，顯失公平的“顯”的標準并非像外國立法體例上可以列舉一些具體的數(shù)字進行衡量，而應該是一個定性加定量的彈性評價過程。對于顯失公平的數(shù)額標準法無明文規(guī)定，但是有行業(yè)標準、國家標準的可以參照適用，而其他情形則要結合具體案件情形加以認定。

(三)利用情形與顯失公平之間的因果關系認定

原則上，有利用之情形而無顯失公平之結果不能構成顯失公平，有顯失公平之結果而無主觀利用的情形也不應構成顯失公平。對于顯失公平的認定應該同時具備主觀上的利用情形以及客觀上的顯失公平之結果，而且顯失公平之結果是由于主觀上的利用情形即兩者之間具有因果關系才能認定為《民法總則》第151條所規(guī)定的顯失公平。

(四)顯失公平主客觀要件認定的順序

從前述論述可知，要構成顯失公平，主、客觀要件缺一不可，但是先判斷主觀要件還是先判斷客觀要件，對于是否構成顯失公平會產(chǎn)生重大影響。從前述論述可知，《民法通則》將顯失公平和乘人之危分開規(guī)定，對于乘人之危是從主觀要件進行認定，而對于顯失公平則是從客觀角度進行認定，但是在實務中，法院對于乘人之危的認定標準過于嚴格，使得權利人無法獲得救濟，而顯失公平單純從客觀角度加以認定，適用標準較為寬泛，獲得法院支持的可能性比較大。因此，在《民法總則》將顯失公平和乘人之危合二為一以后，對于顯失公平二要件之認定還是應該先認定客觀要件再認定主觀要件。因為客觀上的顯失公平之結果易于證明，而主觀上的利用情形當事人則難以證明。先認定客觀上的顯失公平之結果能夠最大程度地對權利人進行救濟，當然主觀要件的認定也必不可少，否則就會使得顯失公平制度適用過于寬泛。但是對于是否滿足主觀要件的認定標準，如果顯失公平的客觀結果非常明顯，則可以推定滿足主觀要件的認定標準，與之相對，如果主觀上利用情形十分顯著，則對于客觀要件的認定則不必非常嚴格。總之，對于顯失公平的認定，應該先認定客觀之結果，再認定主觀之利用情形，但是對于兩者所具有的程度可以采取彈性認定的方式，如此才能最大限度地平衡當事人的意志自由與交易的公正。

五、結論

各國立法都認可顯失公平制度需要同時具備主客觀二元要件。《民法總則》第151條的規(guī)定采納了主、客觀二元構成標準，實際上認同了比較法上顯失公平制度二元構成標準的共識，最終回歸到該法律制度的應然實貌。我國有學者指出顯失公平民事法律行為的主、客觀要件認定呈現(xiàn)彈性化是該法律制度的發(fā)展趨勢，即若獲得不正當利益一方當事人的優(yōu)勢利用行為非常明顯，可以不要求當事人之間的給付顯著不當。相應地，若雙方當事人之間的給付顯著不當，則可以推定一方當事人利用行為的存在。①在這種彈性評價的背后，是行為人的意志自由和交易公正的平衡，兩者在具體法律行為中滿足法律標準的程度不同，會使得滿足構成要件程度比較高的要素可以彌補滿足構成要件程度比較低的要素，這樣在認定是否構成顯失公平的法律行為時可以對二元構成要件加以靈活判斷。②通過彈性解釋的方法，可以應對現(xiàn)代社會靈活適用顯失公平規(guī)則以實現(xiàn)個案正義的需求。

因此，《民法總則》第151條關于顯失公平制度的二元立法模式符合現(xiàn)代民法意思自治和公平原則的精神，順應了比較法的立法趨勢，為司法實踐提供了立法指引，為顯失公平的認定建立了一種科學、妥適的制度。但是對于顯失公平主、客觀二元要件之認定標準，立法和實務尚未形成統(tǒng)一規(guī)范，筆者以為首要原則在于主觀要件重在利用行為，客觀要件重在利益失衡，同時主、客觀要件需同時滿足的程度可以采取彈性化的認定標準，以最終實現(xiàn)當事人意志自由和交易公正的目標。

【注釋】

①參見前引14

②王磊：《論顯失公平規(guī)則的內(nèi)在體系》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2018年第2期。