(西南政法大學 重慶 400000)

一、引言

此問題在理論界亦有不同之說法，有的學者謂之婚外同居補償協(xié)議，有的學者謂之夫妻一方與婚外第三人之贈與合同。為了便于表述，筆者在下文中將用以下稱謂：給付方(婚內出軌者)，給付方配偶，婚外第三人(受給付方)。

二、婚外同居補償協(xié)議理論之淺析

理論界對于給付行為之效力頗有爭議，主要有：有效說、部分有效說、附條件有效說、無效說、自然債務說、無名之身份協(xié)議等幾種觀點。下面筆者將對前四種觀點進行主要評析。

(一)有效說

在“岳紅云訴李志國支付解除同居關系補償費糾紛案”中，法院即持有效說觀點?；橥獾谌似鹪V要求李志國支付在分手協(xié)議中約定的補償費，法院予以支持，并判決十日內一次性予以支付。持此觀點的學者認為，當事人之間的婚外同居行為與贈與行為是兩個獨立的法律行為，往往并不具備直接的附條件關系。因此，婚外同居關系違背公序良俗，并不代表贈與行為違背公序良俗。婚外同居關系中雙方當事人之其他民事活動，應當同一般人的行為一樣受到民法保護，而不應區(qū)別對待。

(二)部分有效說

支持此理論的學者認為夫妻雙方理論上對共同共有之財產各享有一半之份額，因此婚外同居補償協(xié)議一半有效，一半無效。同樣，根據(jù)此觀點可以推出，給付個人財產的婚外補償協(xié)議應當有效。在河北省高院作出的“李麗華、李小蘭合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書”中，法院即持部分有效說之觀點。河北省高院認為本案中原審法院判決由李小蘭返還杜高設為其支付的房款及家具款的一半并無明顯不妥。此種觀點，乃是將夫妻共同共有臨時認定為按份共有，即一人一半，有違夫妻財產共同共有之法律規(guī)范。筆者認為此種觀念上之拆分實際上依然侵犯了妻子的財產所有權。

(三)附條件有效說

在“李劍芳、孫代芳確認合同無效糾紛案”中，成都市青羊區(qū)人民法院在一審判決說理認為，法律雖沒有禁止將財產贈與第三者，但該贈與合同之實質是贈與人希望與第三者保持婚外同居關系，若認定該類合同有效，則會違背我國一般公眾之道德觀念。①基于此，法院認為，該贈與合同是以維持婚外同居關系為目的，違背公序良俗，從而將該贈與合同認定為無效。據(jù)此觀點出發(fā)，那么因解構婚外同居關系而簽訂的贈與合同應當是有效的。此亦是附條件有效說之主要觀點。

(四)無效說

在2011年11月14日四川省高院所作的“李某某、秦某某贈與合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書”中，認為婚外同居關系是非法關系，王某某在未經妻子秦某某同意的情況下單獨贈與李某某507000元購買房屋，明顯不屬于因日常生活需要而處理夫妻共同財產的行為，且違反公序良俗。②無效說仍然是無法解決司法裁判中的尷尬處境，即司法變相的支持了在婚姻關系中的出軌者。老百姓會理解為，包二奶有理，有配偶者得錢又得人，法律只是棒打小三來維護這不健康的婚姻，并且給其披上了“公序良俗”的外衣，而這將導致婚外第三人甚至是善意第三人面臨“失錢又失身”之不公境地。

三、婚外同居補償協(xié)議效力之我見

基于以上的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)有時候根據(jù)公序良俗原則認定婚外同居補償協(xié)議無效反而會產生一種不良的社會效果，有違公序良俗原則設定之維護公共秩序與善良風俗之初衷。下面筆者將從公序良俗原則作為民法基本原則的角度出發(fā)來論證給予婚外第三人財產行為之性質。

我國司法實踐中對基本原則的適用應當有一些限制。根據(jù)民法理論，民法基本原則只有在以下情形才得以直接適用：(1)窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。(2)對同一案件，有兩種以上的法律規(guī)則可以適用，但是這數(shù)種規(guī)則又互相沖突時，則可以適用法律原則來化解沖突。③(3)當適用法律規(guī)則會導致極端不公正之結果時，方得適用法律原則，但是需要提供更強有力的論證。

通過以上對法律原則和法律規(guī)則適用之分析，讓我們再從此觀點切入婚外同居補償協(xié)議效力分析。(1)當給付方是以夫妻共同財產給付時，該婚外同居補償協(xié)議效力如何，《婚姻法司法解釋一》第十七條第二款有明確規(guī)定，所以不應當適用公序良俗原則。根據(jù)此款規(guī)定可得知，婚外同居補償協(xié)議中，給付方向第三人實施的給付行為自然是屬于“非因日常生活需要而對夫妻重要財產作出處理決定”并且顯然是沒有取得一致意見，而婚外第三人亦沒有理由相信該補償協(xié)議為夫妻雙方共同意思表示。那么根據(jù)此規(guī)定當給付方給付的是夫妻共同財產時，應當是不會超出雙方當事人預期之法律效力，給付方配偶有權依據(jù)此法條追回給付方給付之款項。(2)當給付方是以個人財產給付時，一般應當依照贈與合同之規(guī)則進行處理，若是標的物已經交付給婚外第三人，則給付方不能行使任意撤銷權，若是在標的物交付之前，婚外第三人向給付方請求交付，則給付方可以行使贈與合同之任意撤銷權撤銷該合同。當給付方在結束婚外同居行為時欲主張贈與合同無效，請求受給付方返還原物時，不能根據(jù)違背公序良俗原則認定該贈與合同無效，因為認定贈與合同無效才會導致一種不公正的結果，將導致婚外情增加，放縱出軌者。只有雙方當事人依照該贈與合同履行會導致極端不公正的結果時，才能根據(jù)公序良俗原則來認定該行為無效。據(jù)此，亦可以避免婚內出軌者人財兩得和婚外第三人失錢失身之困境。于情于理，都不符合社會主義法治理論，亦不能弘揚社會善良風俗。

【注釋】

①李劍芳、孫代芳確認合同無效糾紛一審民事判決書(2016)川0105民初7754號

②李某某、秦某某贈與合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(2017)川民申4421號

③梁彗星.民法解釋學[M].北京:中國政法大學出版社,2015