駱 群

內(nèi)容提要：醫(yī)療行為中患者的代理同意人可以是具有行為能力的任何自然人或單位，在立法上涉及到代理同意人的都應(yīng)當(dāng)規(guī)定為 “代理人”，且既可以是委托代理同意人，也可以是法定代理同意人，其中，法定代理同意人是監(jiān)護(hù)人或親屬。在知情同意的效力上，患者同意的效力高于代理人同意的效力，委托代理同意人的效力高于法定代理同意人的效力，近親屬同意的效力高于其他親屬的同意效力。監(jiān)護(hù)人與親屬不相重合時(shí)，監(jiān)護(hù)人同意效力高于親屬的同意效力，監(jiān)護(hù)人與親屬有重合時(shí)，有監(jiān)護(hù)人身份的同意效力高于其他親屬的同意效力。患者的自主決定能力不以民事行為能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以表意能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

導(dǎo)言

在醫(yī)療行為中，醫(yī)史學(xué)家西格里斯曾說(shuō)過(guò)：“每一個(gè)醫(yī)學(xué)行動(dòng)始終涉及兩類當(dāng)事人：醫(yī)師和病員，或者更廣泛地說(shuō)，醫(yī)學(xué)團(tuán)體和社會(huì)，醫(yī)學(xué)無(wú)非是這兩群人之間多方面的關(guān)系?！?潘新麗：《“共同體”的分離與重建：當(dāng)代醫(yī)患關(guān)系的醫(yī)學(xué)哲學(xué)思考》，載 《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。然而，產(chǎn)生于西方的知情同意制度就是一項(xiàng)非常重要而且也是爭(zhēng)議頗多的處理這兩群人之間醫(yī)療關(guān)系的醫(yī)療制度。于是，在以醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)為代表的醫(yī)方與以患者及其代理人為代表的患方所形成的這種醫(yī)患關(guān)系中，進(jìn)行某些醫(yī)療行為時(shí)需要患者知情同意的未必是指患者本人的知情同意，而是包括患者的代理人在內(nèi)的知情同意。這種由患者的代理人代表患者所作出的同意就是醫(yī)療行為中患者的代理同意。當(dāng)然，無(wú)需患者同意以及醫(yī)方代表患者或推定患者同意而作出決定的醫(yī)療行為，比如強(qiáng)制醫(yī)療、緊急醫(yī)療和專斷醫(yī)療，不屬于患者的代理同意范疇。

在我國(guó)的法律及相關(guān)規(guī)范性文件中，對(duì)于患者的代理同意規(guī)定的既籠統(tǒng)又缺乏可操作性。我國(guó)最早的患者代理同意規(guī)定是在1982年衛(wèi)生部發(fā)布的 《醫(yī)院工作制度》中，其第四十條 “手術(shù)室工作制度”下所設(shè)的 “附：施行手術(shù)的幾項(xiàng)規(guī)則”中，要求手術(shù)前必須經(jīng)過(guò)患者家屬或者患者所在的單位簽字同意，不過(guò)對(duì)于體表手術(shù)可以不簽字。此規(guī)章后來(lái)被1992年衛(wèi)生部發(fā)布的 《全國(guó)醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》吸收且進(jìn)行了修訂，其中第一部分 “行政管理”中第二十八條 “患者知情同意告知制度”下的第三項(xiàng)規(guī)定：“由患者本人或其監(jiān)護(hù)人、委托代理人行使知情同意權(quán)”。第二部分 “醫(yī)療管理”中第十六條 “手術(shù)管理工作制度”下的附中的第二項(xiàng)要求病人手術(shù)前 “征得其同意并由病人或病人授權(quán)代理人簽字”。1994年頒布并于2016年修訂的 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療的時(shí)候，必須征得患者本人的同意，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字。1998年頒布并于2009年修訂的 《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條第二款要求醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)，然后要求取得患者本人的同意，或者征得其家屬的同意。2002年頒布并于2016年修訂的 《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第十九條規(guī)定執(zhí)業(yè)醫(yī)師對(duì)就醫(yī)者實(shí)施治療前具有告知的義務(wù)，然后要取得就醫(yī)者本人或者監(jiān)護(hù)人的簽字同意。2009年頒布的 《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條第一款規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中履行告知義務(wù)后，要取得患者的書(shū)面同意，只有不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬予以說(shuō)明，再取得他們的書(shū)面同意。2010年頒布的 《病歷書(shū)寫(xiě)基本規(guī)范》第十條第一款要求醫(yī)療活動(dòng)必須取得患者本人簽署的知情同意書(shū)。2017年頒布的 《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2017年 《醫(yī)療糾紛解釋》）第五條第二款中要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時(shí)，在履行了告知義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)取得患者或者患者近親屬的書(shū)面同意，但屬于 《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定情形的除外。2018年頒布的 《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱2018年 《醫(yī)療糾紛條例》）第十三條第一款要求，醫(yī)務(wù)人員不僅需要履行告知義務(wù)，而且必須并取得患者的書(shū)面同意，只有在特殊情形下，才向患者的近親屬說(shuō)明，同時(shí)取得他們的書(shū)面同意。據(jù)此可以看出，我國(guó)對(duì)醫(yī)療行為中代理同意的相關(guān)規(guī)定既不統(tǒng)一又如蜻蜓點(diǎn)水而點(diǎn)到為止，從而使實(shí)踐中常常出現(xiàn)由此而產(chǎn)生的醫(yī)患糾紛和訴訟。因此，有必要對(duì)此問(wèn)題作專門的探討。

一、醫(yī)療行為中患者代理同意人的范圍

根據(jù)上述我國(guó)有關(guān)知情同意中患者代理同意的法律及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，患者的代理同意人除了親屬之外，還出現(xiàn)了家屬、近親屬、監(jiān)護(hù)人、委托代理人、授權(quán)代理人、關(guān)系人，甚至單位或機(jī)關(guān)等各種表述。從這些代理人與患者在作出同意時(shí)的效力來(lái)看，有學(xué)者在2010年依照時(shí)間順序?qū)ξ覈?guó)知情同意主體模式回顧時(shí)，認(rèn)為 “仍可從中看到從重視家屬、單位到同時(shí)重視患者、家屬再到重視患者的變化過(guò)程，這總體上是一個(gè)從家族主義到社群主義再到個(gè)人主義的發(fā)展過(guò)程”。②季濤：《誰(shuí)是醫(yī)療關(guān)系中知情同意權(quán)的主體？》，載 《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。不過(guò)，如今再這樣認(rèn)為就顯得有些牽強(qiáng)。因?yàn)椋?016年修訂的 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和 《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》以及2017年 《醫(yī)療糾紛解釋》都強(qiáng)調(diào)了家屬等代理同意人予以同意的重要性，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)目前也就是2009年的 《侵權(quán)責(zé)任法》、2010年的 《病歷書(shū)寫(xiě)基本規(guī)范》和2018年 《醫(yī)療糾紛條例》體現(xiàn)了個(gè)人主義的精神。當(dāng)然，這也反映出我國(guó)對(duì)于患者的知情同意的規(guī)定還很難說(shuō)已進(jìn)入個(gè)人主義的模式。并且實(shí)踐中也的確如此，正如有學(xué)者所說(shuō)的，醫(yī)務(wù)人員主要聽(tīng)取家屬的意見(jiàn)，“表現(xiàn)在診斷、治療過(guò)程的各個(gè)方面，甚至在很多情況下家屬意見(jiàn)的重要性要超出患者本人的意見(jiàn)，造成了如果沒(méi)有患者家屬的同意，醫(yī)務(wù)人員往往難以開(kāi)展有效的診斷、治療，即使是在患者具有理性決定能力的情況下”。③劉月樹(shù)：《知情同意原則的中國(guó)化：一種生命倫理學(xué)視角的轉(zhuǎn)換》，載 《倫理學(xué)研究》2013年第1期。易言之，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的醫(yī)療行為中，患者的代理同意 （主要指法定代理）依然有著極其重要的作用且具有無(wú)法撼動(dòng)的地位。

那么，代理同意人的范圍如何以及怎樣在立法中表述較為恰當(dāng)？這不僅是一個(gè)由于目前的規(guī)定不統(tǒng)一而導(dǎo)致的立法技術(shù)問(wèn)題，也是一個(gè)實(shí)踐中為了便于適用而需要予以明確的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。在理論上，“任何法律行為原則上均得為代理，包括債權(quán)行為及物權(quán)行為。但身份行為 （如訂婚、結(jié)婚、離婚、遺囑），因須尊重本人意思，不許代理”。4王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第100頁(yè)。雖然，“從嚴(yán)格意義上講，代理只適用于民事主體間有關(guān)民事權(quán)利、義務(wù)設(shè)立、變更、終止的民事法律行為，但是，為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)正常民事流轉(zhuǎn)和維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，現(xiàn)代法允許將代理制度及其有關(guān)規(guī)則類推適用于民事法律行為以外的其他行為”。5許中緣、屈茂輝：《民法總則原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第429頁(yè)。醫(yī)療行為不僅是涉及到患者生命健康等人身權(quán)益的行為，還是涉及到如手術(shù)費(fèi)用等財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，故而對(duì)其適用代理是一種關(guān)涉多重利益的代理行為。同樣，在醫(yī)療行為中的代理同意也發(fā)揮著代理的功能。至于代理的功能，王利明教授認(rèn)為主要體現(xiàn)在：一是輔助功能。這主要體現(xiàn)在法定代理和指定代理中，也就是說(shuō)，通過(guò)代理被代理人進(jìn)行意思表示，以保護(hù)限制行為能力人或無(wú)行為能力人的利益。二是延伸功能。本人由于時(shí)間、精力、專業(yè)技能等方面的不足，許多事情不可能親自進(jìn)行，但又必須實(shí)現(xiàn)自己的利益，此時(shí)可以通過(guò)代理人的行為而實(shí)現(xiàn)，從而使被代理人的能力得以延伸。6王利明：《民法總論 （第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第272頁(yè)。延伸功能主要體現(xiàn)在委托代理中。而代理行為的一般有效要件，也就是法律行為的一般有效要件，即 《民法總則》第一百四十三條所作的規(guī)定：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。于是，若從代理人的范圍角度來(lái)看，只要具有相應(yīng)民事行為能力的人都可以發(fā)揮代理的功能而成為代理人，無(wú)論是自然人還是法人或非法人組織。同樣，在醫(yī)療行為的知情同意的代理中，代理同意人的范圍也應(yīng)如此，即只要具有行為能力的人都可以成為代理同意人，包括自然人和單位，如對(duì)孤寡老人和無(wú)家可歸的兒童具有監(jiān)護(hù)職責(zé)的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、福利院等。不過(guò)，有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療行為中代理同意人應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：“一是有完全的同意能力，能對(duì)醫(yī)師的說(shuō)明做出理性判斷；二是具有與選擇有關(guān)的充分知識(shí)和信息；三是與患者無(wú)利益或情感上的沖突，承諾尊重患者意愿，維護(hù)患者利益；四是不受其他與患者有利益沖突者的控制?！?肖?。骸夺t(yī)療知情同意的道德基礎(chǔ)研究》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第200-201頁(yè)。對(duì)此筆者不予認(rèn)同。因?yàn)?，?“能對(duì)醫(yī)師的說(shuō)明做出理性判斷”作為限制代理同意人的范圍，在實(shí)踐中不具有可操作性。對(duì)醫(yī)師的說(shuō)明能否做出理性的判斷，本身就是一個(gè)人的自身感受問(wèn)題，外人難以做出客觀的判斷，尤其是對(duì)越來(lái)越復(fù)雜的醫(yī)療科學(xué)缺乏認(rèn)知的非專業(yè)人員而言，更是難上加難，若是再處于需要緊急救治的情況下，不僅醫(yī)方難以做到，而且可能還會(huì)延誤治療的時(shí)間。同樣，將 “具有與選擇有關(guān)的充分知識(shí)和信息”作為代理同意人的附設(shè)條件也面臨類似的處境。對(duì)于第三個(gè)和第四個(gè)條件的判斷，需要調(diào)查患者與代理同意人以及代理同意人與相關(guān)人員的社會(huì)關(guān)系情況，這顯然不是短時(shí)間內(nèi)就能作出結(jié)論的，而且牽涉的人員之眾也可想而知。另外，從現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，患者的代理同意人主要是配偶或者具有姻親、血親關(guān)系以及共同生活的人員。而患者的生命健康與他們無(wú)論是情感上還是社會(huì)生活乃至財(cái)產(chǎn)上都具有天然緊密的關(guān)系，因此，他們與患者之間形成了一定的 “利益”共同體，其中既可以表現(xiàn)為利益共享又可以表現(xiàn)為利益沖突。也就是說(shuō)，雖然他們有可能為了自身利益而在代理同意時(shí)做出有損患者的決定，但是他們也具有最本能和本真地為了患者利益而為的在人類社會(huì)關(guān)系中無(wú)二的理由，要在這種交錯(cuò)繁雜的利益共同體中對(duì)他們是否在利益沖突主導(dǎo)下作出的決定來(lái)進(jìn)行判斷非常困難，猶如常言所說(shuō)的 “清官難斷家務(wù)事”所反映的力不從心。最后，無(wú)論是上述條件中的哪一條，若要求 “救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)為宗旨”（《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三條）的醫(yī)方來(lái)對(duì)此予以審查，無(wú)疑是增加了醫(yī)方的義務(wù)，而且是與其只以疾病為對(duì)象所形成的義務(wù)之外的義務(wù)。若以一定的機(jī)構(gòu)甚至司法機(jī)關(guān)來(lái)予以審查，這在絕大部分需要代理同意而進(jìn)行醫(yī)療時(shí)都是不現(xiàn)實(shí)的，即使對(duì)此需要作出必要的審查，可能主要還是事后發(fā)生醫(yī)療糾紛或者是在特殊情況下有必要認(rèn)定代理同意人的效力時(shí)需要探究的問(wèn)題，故而其不具有普遍適用性。

既然代理同意人可以是具有行為能力的任何自然人或單位，那么，在立法上就不應(yīng)該只突出某一類代理同意人，否則就必然會(huì)出現(xiàn)遺漏的情形。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條只是規(guī)定代理同意人為 “近親屬”，若患者無(wú)近親屬但有監(jiān)護(hù)人的是否適用該規(guī)定？或者患者雖有近親屬，但明確授權(quán)其家庭醫(yī)生的是否適用該規(guī)定？立法上類似的不周延性在現(xiàn)有的法律或規(guī)范性文件中都有所體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在立法上應(yīng)將代理同意人的都規(guī)定為 “代理人”，既可以是委托代理同意人，也可以是法定代理同意人。如此，可將 《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條第一款修改為：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意；不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的代理人說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意。”其他法律和規(guī)范性文件的規(guī)定都可作類似的修改。至于代理人中誰(shuí)的效力較高，這是代理同意人的順位問(wèn)題，可單獨(dú)用一個(gè)條文予以規(guī)定。

二、醫(yī)療行為中患者代理同意人的順位

對(duì)于知情同意中患方內(nèi)部同意人的順位也即同意效力優(yōu)先性的排序，我國(guó)相關(guān)的法律和規(guī)范性文件中規(guī)定的既不完善又存在著較大的差異，以至于實(shí)踐中醫(yī)患雙方進(jìn)行選擇性適用而產(chǎn)生醫(yī)患糾紛，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致了患者死亡的后果。比如陜西榆林孕婦墜樓案 （根據(jù)榆林市第一醫(yī)院的情況說(shuō)明整理）：2017年8月31日，產(chǎn)婦馬某因自然分娩不順而疼痛難忍，于是，馬某向其家屬要求進(jìn)行剖宮產(chǎn)，同時(shí)，醫(yī)院的主管醫(yī)生、助產(chǎn)士、科主任等也建議家屬對(duì)產(chǎn)婦進(jìn)行剖宮產(chǎn)，但是，產(chǎn)婦的要求和醫(yī)方的建議均被家屬拒絕。最終，產(chǎn)婦由于難忍疼痛而導(dǎo)致情緒失控，后選擇跳樓予以解脫，從而導(dǎo)致死亡的結(jié)果。此案中，醫(yī)生依據(jù) 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，手術(shù)必須征得家屬的同意，若依據(jù) 《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，征得患者的同意即可手術(shù)的話，結(jié)果可能并非如此。因此，在立法上對(duì)代理同意人的順位進(jìn)行統(tǒng)一且進(jìn)一步予以完善之意義不言而喻。

首先，患者與代理同意人的順位。根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律和規(guī)范性文件的規(guī)定，患者與代理同意人的同意效力關(guān)系出現(xiàn)過(guò)三種類型。第一種類型是代理同意人的效力最高，而不予考慮患者的同意。這僅規(guī)定于1982年衛(wèi)生部發(fā)布的 《醫(yī)院工作制度》中。由于這是對(duì)個(gè)人自主決定權(quán)的公然否定，已不符合世界發(fā)展的潮流，所以這樣的立法例已不被當(dāng)今社會(huì)所認(rèn)可。第二種類型是患者與代理同意人具有同等的效力。這里又分為兩種情形，一是患者和代理同意人的同意同時(shí)具備，如 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》；二是患者和代理同意人的同意選擇具備，如 《全國(guó)醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》以及2017年 《醫(yī)療糾紛解釋》。不過(guò)，在實(shí)踐中代理同意人的同意仍然具有至高無(wú)上的地位，也就是說(shuō)，實(shí)際的操作中與第一種類型并無(wú)差異，只是從規(guī)范的層面來(lái)看給予了選擇權(quán)的宣示作用，或者不像第一種類型的規(guī)定中對(duì)患者自主決定權(quán)予以否定得那么直接，陜西榆林孕婦墜樓案即是現(xiàn)實(shí)的寫(xiě)照。對(duì)于在醫(yī)療行為中將代理同意人 （尤其是親屬）的同意作為不可或缺的優(yōu)先地位，在理論界也有學(xué)者予以認(rèn)可。比如蘇力教授認(rèn)為，親屬簽字也有一些積極的社會(huì)功能，不僅有利于患者，也有利于社會(huì)誠(chéng)信和家庭關(guān)系。第一，有許多疾病，至少在包括中國(guó)在內(nèi)的一些亞洲國(guó)家，人們普遍認(rèn)為不宜讓患者完全知情；許多患者也不愿意完全知情。第二，必須考慮伴隨手術(shù)治療的費(fèi)用支付問(wèn)題。第三，當(dāng)把家庭這個(gè)社會(huì)基本單位納入考量時(shí)，從總體上看，親屬簽字制度還有避免制造或加劇家庭矛盾的功能。8蘇力：《醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任——從肖志軍拒簽事件切入》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為，在中國(guó)人的道德要求里，家庭成員之間需要相互支持，是社會(huì)生活中一項(xiàng)重要的道德需求。而且，中國(guó)人在家庭倫理問(wèn)題上，是以 “孝悌”為核心的道德規(guī)范來(lái)進(jìn)行道德判斷，這樣也出現(xiàn)了相互分離的個(gè)體性。同時(shí)，“修齊治平”的人生理想，更是將中國(guó)家庭的道德推衍到社會(huì)道德的普遍結(jié)構(gòu)之中。9參見(jiàn)前引3，劉月樹(shù)文。也就是說(shuō)，在醫(yī)療行為中，根據(jù)中國(guó)的家庭倫理和傳統(tǒng)文化，患者本人并不能超然于家庭而自主做出雖說(shuō)是自身利益處分的同意。第三種類型是患者同意的效力高于代理同意人的效力。易言之，就是患者的同意效力具有優(yōu)先性，其次再考慮代理同意人的同意效力。目前這主要體現(xiàn)在2009年的 《侵權(quán)責(zé)任法》、2010年的 《病歷書(shū)寫(xiě)基本規(guī)范》和2018年的 《醫(yī)療糾紛條例》中。這顯然是西方文化中根深蒂固的個(gè)人主義傳統(tǒng)在我國(guó)家長(zhǎng)主義文化傳統(tǒng)上生發(fā)的嫩芽。因?yàn)?“在歐美知情同意理論和實(shí)踐中，根據(jù)源于個(gè)人主義的病人自主決定權(quán)之要求，除了某些例外情勢(shì)外，說(shuō)明義務(wù)之對(duì)象和同意權(quán)利主體只是病人自身?！?0胡永慶：《知情同意理論中醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的構(gòu)成》，載 《法律科學(xué) （西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2005年第1期。不過(guò)在醫(yī)療行為中欲沖破傳統(tǒng)而吸納西方個(gè)人主義的精神來(lái)尊重個(gè)人的自主決定權(quán)，理論界的探索走在了立法之前，如我國(guó)較早就有學(xué)者提出：“對(duì)手術(shù)等重大醫(yī)療行為的同意是屬人性很強(qiáng)的一種意思表示。因此得為同意之人是應(yīng)有順位的。第一順位人是患者，對(duì)于醫(yī)療行為，首先應(yīng)征得患者的同意，患者的同意具有優(yōu)先性和排他性，這體現(xiàn)了對(duì)患者人格自主權(quán)的尊重。只有患者本人不能為同意時(shí)，才例外地由他人為同意?！?1趙西巨：《醫(yī)事法研究》，法律出版社2008年版，第87-88頁(yè)。并且這種尊重個(gè)人自主決定權(quán)的觀念越來(lái)越受到我國(guó)學(xué)界的認(rèn)可，其價(jià)值也是一個(gè)自主的個(gè)人應(yīng)當(dāng)所具有的獨(dú)立品格的體現(xiàn)。正如有學(xué)者所說(shuō)的：“同意是一個(gè)主觀的事項(xiàng)，同意是否經(jīng)過(guò)了深思熟慮，只有本人知道。從外部判斷同意對(duì)本人是否有利，與自決的精神本就不符。在外人看來(lái)不利的決定，也是本人在權(quán)衡利弊后自我選擇的結(jié)果。即使是缺乏專業(yè)知識(shí)支撐和深度理解的同意，也是一種有價(jià)值的同意?！?2田野：《大數(shù)據(jù)時(shí)代知情同意原則的困境與出路——以生物資料庫(kù)的個(gè)人信息保護(hù)為例》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第6期。對(duì)此，筆者予以贊同。雖然在我國(guó)不予強(qiáng)調(diào)醫(yī)療行為中的個(gè)人自主決定權(quán)符合我國(guó)的傳統(tǒng)文化需求，也能夠最大限度地打消患者愈后的看護(hù)及醫(yī)療費(fèi)用無(wú)法保障的顧慮，以及在維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定上，都具有一定的社會(huì)功能。而且，過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自主決定權(quán)，也可能導(dǎo)致 “對(duì)于醫(yī)務(wù)人員職業(yè)美德的懷疑，顯示出人們已經(jīng)不再相信充滿利益沖突的現(xiàn)代醫(yī)療中的 ‘他者’，加劇了醫(yī)患之間的信任危機(jī)”。13參見(jiàn)前引3，劉月樹(shù)文。還有可能成為醫(yī)方規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、推卸責(zé)任的避風(fēng)港。但是，個(gè)人人格的獨(dú)立恰恰是人類進(jìn)步和發(fā)展的根本，是現(xiàn)代社會(huì)文明的象征，且個(gè)人的自主權(quán)也是其人格權(quán)的重要組成部分，屬于一個(gè)人作為人所享有的自然權(quán)利。在醫(yī)療領(lǐng)域，充分尊重個(gè)人的自主決定才能真正實(shí)現(xiàn) “我的身體我做主”，才能在相互比較的利益選取中使得自身利益的最大化，即使是作出不利于自身身體健康的選擇，那也是患者對(duì)選擇本身價(jià)值所體現(xiàn)的利益的認(rèn)可。的確，患者自主決定所要承擔(dān)的不僅是醫(yī)療本身的風(fēng)險(xiǎn)，還有可能是家庭關(guān)系乃至社會(huì)關(guān)系受到破損的風(fēng)險(xiǎn)，但 “這個(gè)世界從來(lái)是，并將永遠(yuǎn)是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的世界。所有的選擇都有風(fēng)險(xiǎn)，而包括逃避選擇也仍是一種選擇。沒(méi)有任何制度，任何社會(huì)可能消除風(fēng)險(xiǎn)，最多只能通過(guò)各種方式的合作減少和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的生活就不是生活?！?4參見(jiàn)前引8，蘇力文。因此，患者自主的決定也是其作為自己的主人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，代理同意人之間的順位。對(duì)于除了患者本人之外的代理同意人之間的順位，我國(guó)現(xiàn)有的規(guī)定都沒(méi)有涉及，這可以說(shuō)是我國(guó)醫(yī)療領(lǐng)域關(guān)于知情同意制度在規(guī)范上的缺憾。不過(guò)，在理論的探討中早已受到學(xué)者的關(guān)注，比如趙西巨認(rèn)為，除了作為第一順位人的患者之外，“第二順位人為配偶，配偶的相對(duì)優(yōu)先性是由其與患者的特殊關(guān)系所致。第三順位人為其他親屬或關(guān)系人?！?5參見(jiàn)前引11，趙西巨書(shū)，第88頁(yè)。另外，對(duì)于代理同意人的順位問(wèn)題，既有人提出依照民法中關(guān)于近親屬順位的規(guī)定，也有人提出依照繼承法中關(guān)于繼承順位的規(guī)定。筆者認(rèn)為，以上的建議顯然主要是針對(duì)無(wú)自主決定能力的患者而言的，于是將代理同意局限于法定代理而沒(méi)有顧及到委托代理的情形，同樣，也將代理同意人局限于自然人而忽視了單位可能作為代理同意人的情形。所以，我們應(yīng)將知情同意中的代理分為委托代理和法定代理兩種情形予以探討。

委托代理，“是指委托人以委托的意思表示將代理權(quán)授予受托人的法律行為”。16陳華彬：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第614頁(yè)。由于委托代理是具有行為能力的委托人所為的意思表示，故受托人的行為與委托人的意志是最為契合的。而法定代理是基于法律規(guī)定的代理，主要是對(duì)于無(wú)行為能力或限制行為能力的人 （在醫(yī)療行為中主要是指無(wú)自主決定能力的人）所為的行為，其行為未必是被代理人真實(shí)意志的體現(xiàn)，而只是法律擬制上的契合。于是，在醫(yī)療行為中，委托代理的效力應(yīng)當(dāng)高于法定代理的效力，因?yàn)槲写硎腔颊咦杂梢庵镜捏w現(xiàn)，其效力具有優(yōu)先性是與尊重患者自主決定權(quán)相通約的。比如，一位老人由于與家庭醫(yī)生的長(zhǎng)期相處對(duì)其不但信任，而且也想借助他的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，委托其對(duì)自己醫(yī)療中需要患者同意的決定權(quán)，那么，該家庭醫(yī)生代理同意的效力就應(yīng)當(dāng)高于老人近親屬的同意效力。所以，代理同意人的第一順位應(yīng)當(dāng)是委托代理人，其效力等同于患者本人的同意。當(dāng)沒(méi)有委托代理的情形下，也即患者無(wú)自主決定能力時(shí)，才應(yīng)該考慮法定代理中代理同意人的順位。

在醫(yī)療行為中，正如前文所呈現(xiàn)的，我國(guó)的相關(guān)法律和規(guī)范性文件中法定代理同意人出現(xiàn)了多種表述。親屬，一般意義上來(lái)看，“泛指一切由血緣和婚姻聯(lián)結(jié)起來(lái)的人際關(guān)系，而在法律意義上則僅指發(fā)生一定親屬權(quán)利義務(wù)的人際關(guān)系?！薄敖H屬一般指具有法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬，大體上包括：配偶，父母子女，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女?！瓕?duì)公婆和岳父盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和喪偶女婿”。17陶毅主編：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第21、25頁(yè)。因此，親屬的范圍要比近親屬?gòu)V泛得多，除了包括近親屬之外，還包括姻親以及無(wú)論是自然血親還是法律擬制血親中各種人際關(guān)系的人，如伯、叔、姑、姨、舅、侄、甥以及 “繼”“養(yǎng)”而形成的親屬，等等。而家屬的稱謂，是由于 “我國(guó)古代社會(huì)實(shí)行家長(zhǎng)制，每個(gè)家庭設(shè)有家長(zhǎng)，共同生活的其他成員為家屬。古代法上，家屬依附于家長(zhǎng)，家長(zhǎng)對(duì)外代表整個(gè)家庭，對(duì)內(nèi)統(tǒng)轄所有家屬，對(duì)家屬甚至有生殺予奪的權(quán)力”。18張偉主編：《家事法學(xué)》，法律出版社2016年版，第25頁(yè)。也就是說(shuō)，家長(zhǎng)和家屬的地位是不平等的。不過(guò)，在現(xiàn)代社會(huì)中，無(wú)論是家長(zhǎng)還是家屬，都是地位平等的家庭成員。因此，現(xiàn)代生活語(yǔ)言中將家屬與親屬幾乎是在同等意義上使用，但從法律語(yǔ)言上來(lái)看，還是趨向于使用親屬。無(wú)論是親屬、近親屬還是家屬，這些詞語(yǔ)所表達(dá)的都是自然人，而能夠含括到非自然人的概念就是監(jiān)護(hù)人。所謂監(jiān)護(hù)人是指履行對(duì)特定自然人的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的人。監(jiān)護(hù)的目的就是 “保護(hù)、教育和監(jiān)督無(wú)法得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和無(wú) （限制）民事行為能力人”。19薛寧蘭、金玉珍主編：《親屬與繼承法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第243頁(yè)。監(jiān)護(hù)人不僅未必是親屬，如關(guān)系密切的朋友，也有可能是單位，如居民委員會(huì)。故而筆者認(rèn)為，在醫(yī)療行為中若將與患者有一定關(guān)系能夠代理同意的人員或單位都囊括進(jìn)來(lái)，法定代理同意人應(yīng)當(dāng)是監(jiān)護(hù)人或親屬，這樣更有利于對(duì)患者權(quán)益的保護(hù)。至于近親屬，應(yīng)是作為法定代理同意人內(nèi)部順位中效力最高的。因?yàn)榻H屬與患者無(wú)論是在血緣等自然因素還是社會(huì)生活等社會(huì)因素上都是較為緊密的。所以，在親屬內(nèi)部，近親屬的同意理應(yīng)屬于效力最高的，其他親屬的同意效力其次。而近親屬的順位，可依據(jù)民法的規(guī)定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。另外，在監(jiān)護(hù)人與親屬之間的效力認(rèn)定上，監(jiān)護(hù)人的效力應(yīng)當(dāng)高于親屬。即當(dāng)監(jiān)護(hù)人與親屬有重合，也就是說(shuō)代理同意人既是監(jiān)護(hù)人又是親屬的情形時(shí)，具有監(jiān)護(hù)人身份的親屬效力高于其他親屬。當(dāng)監(jiān)護(hù)人與親屬不具有重合的情形時(shí)，比如近親屬被剝奪監(jiān)護(hù)資格或者沒(méi)有近親屬的情況，監(jiān)護(hù)人的效力高于親屬。這是因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人直接看護(hù)患者，與患者在生活中的接觸不僅較為頻繁，對(duì)其予以關(guān)注也是其職責(zé)使然，因而與患者的關(guān)系較為緊密，相對(duì)某些親屬來(lái)說(shuō)也更為了解患者的意志。

三、醫(yī)療行為中不同患者的代理同意

對(duì)于自主決定能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。一是民事行為能力說(shuō)。二是表意能力說(shuō)，即患者具有：（1）做出選擇；（2）理解相關(guān)信息；（3）認(rèn)知其處境和后果；（4）合理處理信息的能力。20參見(jiàn)前引11，趙西巨書(shū)，第82頁(yè)。發(fā)達(dá)國(guó)家的通說(shuō)一般采此說(shuō)，即以有無(wú)理解同意醫(yī)療內(nèi)容的能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是有無(wú)理解同意的內(nèi)容、意義和效果的能力。21參見(jiàn)前引2， 季濤文。筆者贊成表意能力說(shuō)。因?yàn)?，首先，民事行為能力與自主決定能力并非同等概念，有民事行為能力人未必都具有自主決定能力，比如，因醉酒、高齡等原因而導(dǎo)致自主決定能力的喪失。其次，醫(yī)療行為中的同意畢竟是患者對(duì)自己人身權(quán)益的處分，并且這與一般的民事處分行為具有一些本質(zhì)的不同，醫(yī)療行為中患者所處分的是為了使自己的生命健康得以恢復(fù)可能而為的侵襲行為所產(chǎn)生的結(jié)果。所以，判斷患者有無(wú)自主決定能力，就是看患者對(duì)檢查、治療等為內(nèi)容的醫(yī)療信息以及醫(yī)療程序信息是否有認(rèn)知理解與權(quán)衡利弊等能力。據(jù)此我們將患者分為有自主決定能力的成年患者、無(wú)自主決定能力的成年患者和未成年患者來(lái)分別討論他們的代理同意情形。

（一）有自主決定能力的成年患者的代理同意

有自主決定能力的成年患者應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療行為中知情同意的首要主體，且具有獨(dú)立自由表達(dá)的天然權(quán)利。但是，其也可以將知情同意的權(quán)利委托他人代為行使，這本身也是患者自主決定權(quán)的一種表現(xiàn)。當(dāng)然，“患者放棄或轉(zhuǎn)讓知情同意決定的原因可能是多方面的，如患者不想為繁雜的醫(yī)療信息所影響，或者患者自身無(wú)法作出專業(yè)性和技術(shù)性的決定，或者患者對(duì)醫(yī)師高度信任而由其代為作出醫(yī)療決定等?！?2艾爾肯：《論醫(yī)療知情同意理論》，載 《河北法學(xué)》2008年第8期。尤其是 “當(dāng)前，醫(yī)患之間的關(guān)系在全球現(xiàn)代化的進(jìn)程中已然產(chǎn)生了有別于傳統(tǒng)（農(nóng)耕文明）社會(huì)的特征。傳統(tǒng)社會(huì)中，醫(yī)患之間常?？梢詺w結(jié)為人際之間的互動(dòng)交往關(guān)系。人民之間產(chǎn)生的是 ‘人格 （或者人際間）信任’。然而，現(xiàn)代化進(jìn)程帶給人類社會(huì)組織制度以巨大的改變，即科層體制的誕生。在此背景下，‘鄉(xiāng)土社會(huì)’步入 ‘城市化’，醫(yī)方也由個(gè)體行醫(yī)者轉(zhuǎn)變?yōu)榫薮蠖鴱?fù)雜的醫(yī)療科層系統(tǒng)，患方面對(duì)的不再是擁有 ‘熟人’特征的個(gè)體，而是龐雜的醫(yī)療科層系統(tǒng)，相應(yīng)地，醫(yī)患之間的信任也由 ‘人格信任’轉(zhuǎn)變?yōu)?‘系統(tǒng)信任’?！?3李雪陽(yáng)：《困境與策略——辨析醫(yī)療領(lǐng)域中的“知情同意”》，載《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2012年第8期。從而導(dǎo)致的情形正如有學(xué)者所說(shuō)的：“醫(yī)療行為愈是現(xiàn)代化、科技化、復(fù)雜化，患者的被動(dòng)地位會(huì)愈發(fā)嚴(yán)重?！?4李杰：《患者知情同意制度的再解釋——論 〈侵權(quán)責(zé)任法〉第55條》，載 《法學(xué)雜志》2017年第8期。患者為了應(yīng)對(duì)越來(lái)越龐雜的醫(yī)療科層系統(tǒng)，日益尖端的醫(yī)療技術(shù)，逐漸疏離的人格信任，將醫(yī)療行為中的知情同意權(quán)讓渡予有相應(yīng)能力的他者，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，在很多情形下也是患者一種既無(wú)奈又明智的選擇。

（二）無(wú)自主決定能力的成年患者的代理同意

一般來(lái)說(shuō)，成年患者都具有自主決定能力，但在特殊情形下有可能減弱甚至喪失自主決定能力。對(duì)此我國(guó)有相關(guān)規(guī)定予以了認(rèn)可，比如，2018年 《醫(yī)療糾紛條例》第十三條第一款中有規(guī)定：“在患者處于昏迷等無(wú)法自主作出決定的狀態(tài)或者病情不宜向患者說(shuō)明等情形下，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意?！币簿褪钦f(shuō)，對(duì)于特殊情形下無(wú)自主決定能力的成年患者應(yīng)當(dāng)適用法定代理同意。至于導(dǎo)致成年患者無(wú)自主決定能力的情形，主要有昏迷、醉酒、高齡、受侵襲意思恍惚以及因患病而減弱甚至喪失自主決定能力等。另外，對(duì)于傳染病患者、嚴(yán)重精神障礙者、吸毒成癮者等特殊情形的患者，由于法律規(guī)定對(duì)他們可以進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療，也即無(wú)需得到他們法定代理人的同意，故不屬于代理同意討論的范疇。

（三）未成年患者的代理同意

在未成年人中，既有視為完全民事行為能力的人和限制民事行為能力的人，還有完全無(wú)民事行為能力的人，若以表意能力說(shuō)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是視為完全民事行為能力人還是限制民事行為能力人，未成年人中也有具有表意能力的。在醫(yī)療行為中，對(duì)于具有表意能力的患者，其知情同意或代理同意之情形與成年人一樣，也即由其本人或其委托的代理人行使決定權(quán)。只是未成年人畢竟身心發(fā)育還不健全，從更好地保護(hù)未成年人的角度考慮，其委托的代理人應(yīng)當(dāng)限定為其監(jiān)護(hù)人或親屬，這樣的話，有自主決定能力的未成年患者的委托代理人與法定代理人就發(fā)生了重合，進(jìn)而言之，也就無(wú)所謂委托代理。因此，我們從表意能力的標(biāo)準(zhǔn)判斷未成年患者的自主決定權(quán)，主要是為了凸顯出其自我的知情同意。對(duì)于不具有表意能力的患者，知情同意中就要適用法定代理同意。不過(guò)，我國(guó)現(xiàn)有的個(gè)別規(guī)定中并非如此，而是以民事行為能力為標(biāo)準(zhǔn)，如2002年頒布并于2016年修訂的《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第十九條規(guī)定：“執(zhí)業(yè)醫(yī)師對(duì)就醫(yī)者實(shí)施治療前，必須向就醫(yī)者本人或親屬書(shū)面告知治療的適應(yīng)癥、禁忌癥、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)和注意事項(xiàng)等，并取得就醫(yī)者本人或監(jiān)護(hù)人的簽字同意。未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，不得為無(wú)行為能力或者限制行為能力人實(shí)施醫(yī)療美容項(xiàng)目?！碑?dāng)然，這是針對(duì)醫(yī)療美容的規(guī)定，也即不是疾病的患者，而是為了改善現(xiàn)有狀況的 “病人”接受具有一定侵襲性的醫(yī)療可能造成損害的知情同意的規(guī)定。雖然從可能的不利后果來(lái)看與疾病的醫(yī)療沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，但是從醫(yī)療行為的必要性和緊迫性來(lái)看，它們之間還是有本質(zhì)區(qū)別的。并且，醫(yī)療美容可能會(huì)更多地涉及到如醫(yī)療費(fèi)用、社會(huì)行為等健康利益之外的情形，故不以表意能力為標(biāo)準(zhǔn)判斷自主決定能力更具有社會(huì)功能。所以，筆者對(duì)此作為特例予以贊同。

另外，對(duì)于未成年的法定代理同意人作出拒絕醫(yī)療的決定是否進(jìn)行特別限制，我國(guó)目前還沒(méi)有規(guī)定，國(guó)外對(duì)此已有相關(guān)的規(guī)定，如在土耳其，患者的代理人不享有替未成年患者或者喪失意識(shí)的患者拒絕治療的權(quán)利，不僅如此，若代理人拒絕為未成年人進(jìn)行治療的話，甚至可能成為其喪失親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的事由。25轉(zhuǎn)引自滿洪杰：《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療——“孕婦死亡”事件輿論降溫后的思考》，載《法學(xué)》2008年第5期。再如美國(guó)，于1984年制定的 《Tue Baby Doe Regulations》中規(guī)定，若要拒絕對(duì)孩子的醫(yī)療，只有存在以下三種情形之一時(shí)，父母才可以作出此決定：一是孩子處于長(zhǎng)期不可逆的昏迷狀態(tài)；二是治療只是延后死亡而已；三是治療無(wú)法使病患生存，是不人道的。26轉(zhuǎn)引自徐靜香、張靜：《患者知情同意權(quán)代理》，載 《南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。出于對(duì)未成年患者的特別保護(hù)，我國(guó)對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以借鑒。不過(guò)，由于這會(huì)涉及到除了醫(yī)療疾病本身的問(wèn)題之外，還會(huì)涉及到家庭倫理和相關(guān)立法的完善等眾多因素，所以，應(yīng)當(dāng)如何結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況予以規(guī)制還需要做深入的調(diào)研和探究。在此，筆者只是對(duì)未成年患者法定代理同意人在作出拒絕治療時(shí)的限制條件做一個(gè)初步的設(shè)想，即只有在國(guó)內(nèi)經(jīng)過(guò)三甲醫(yī)院以上的治療而現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)無(wú)法挽回生命且患者極度痛苦的狀態(tài)下，法定代理同意人經(jīng)過(guò)居委會(huì)等基層組織的社會(huì)關(guān)系評(píng)估后，才能作出拒絕治療的決定。

結(jié)語(yǔ)

任何一種制度都不能脫離其運(yùn)作的文化土壤。醫(yī)療行為中患者的代理同意可以說(shuō)對(duì)此進(jìn)行了淋漓盡致的呈現(xiàn)。本文站在人類文明共性的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際對(duì)醫(yī)療行為中患者的代理同意人的范圍、順位，以及不同患者的代理同意進(jìn)行了初步且較為宏觀的探討。由于該問(wèn)題是涉及醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等多學(xué)科的綜合性問(wèn)題，所以其復(fù)雜性不言而喻。筆者主要是從法學(xué)視角提出的一些嘗試性的看法，難免會(huì)顧此失彼。而且，對(duì)于醫(yī)療行為中患者的代理同意需要探究的問(wèn)題也遠(yuǎn)非如此，比如，代理同意的原則、代理同意的撤銷、代理同意的內(nèi)容、代理同意的方式等，這些雖然在我國(guó)的法律和規(guī)范性文件中都未有具體而詳細(xì)的規(guī)定，但對(duì)它們進(jìn)行深入的研究對(duì)于知情同意制度中代理同意的完善來(lái)說(shuō)，都具有極其重要的意義。