馬榮春

內(nèi)容提要：犯罪認(rèn)定須有 “章法”。法體系協(xié)調(diào)性不僅影響著罪與非罪的認(rèn)定，而且影響著此罪與彼罪的認(rèn)定。主要矛盾性能夠幫助我們抓住個(gè)案性質(zhì)的主流，從而作出恰當(dāng)定罪。特別是對(duì)不同身份者所實(shí)施的共同犯罪，主要矛盾性能夠幫助我們對(duì)全案作出恰當(dāng)定罪。類型化不僅能夠幫助我們恰當(dāng)認(rèn)定個(gè)案罪名，而且能夠幫助我們恰當(dāng)認(rèn)定個(gè)案的犯罪階段形態(tài)。法體系協(xié)調(diào)性、主要矛盾性和類型化構(gòu)成了犯罪認(rèn)定的 “方法論”，其有助于罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。

在以往的刑法司法實(shí)踐中，犯罪認(rèn)定存在著相當(dāng)程度的 “固步自封”現(xiàn)象，即在對(duì)刑事個(gè)案作出犯罪認(rèn)定過程中無視法體系中其他部門法的相關(guān)規(guī)定與法理。而即便是將目光局限在刑法內(nèi)部，當(dāng)個(gè)案事實(shí)形成罪名評(píng)價(jià)的交疊性，則我們又往往對(duì)個(gè)案定性 “主次不分”甚至 “主次顛倒”。同時(shí)，對(duì)罪名關(guān)系不當(dāng)錯(cuò)置和 “同案不同罪”即 “相同情形不同定性”，也在相當(dāng)程度上損害著罪刑法定的安定性與明確性，同時(shí)也違背著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。由于刑法司法公信力集中體現(xiàn)在司法定罪上，①馬榮春：《刑法司法公信力：從基礎(chǔ)到進(jìn)退》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。故前述現(xiàn)象在相當(dāng)程度上共同損害著刑法司法的公眾認(rèn)同與司法公信。于是，犯罪認(rèn)定的法體系協(xié)調(diào)性、主要矛盾性和類型化討論，便具有了相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)針對(duì)性即實(shí)踐價(jià)值。

一、犯罪認(rèn)定的法體系協(xié)調(diào)性

犯罪認(rèn)定是刑法領(lǐng)域的一項(xiàng)司法認(rèn)知活動(dòng)。但由于刑法是身處包括刑法的整個(gè)法體系之中，故犯罪認(rèn)定不可能無視法體系中的其他部門法，即必須采取犯罪認(rèn)定的法體系協(xié)調(diào)性，亦即應(yīng)在法體系協(xié)調(diào)性中作出犯罪認(rèn)定。于是，犯罪認(rèn)定的法體系協(xié)調(diào)性，是指個(gè)案的犯罪認(rèn)定應(yīng)緊密觀照其他部門法的規(guī)定與法理。當(dāng)采用法體系協(xié)調(diào)性思維，則個(gè)案的犯罪認(rèn)定或直接事關(guān)罪與非罪，或直接事關(guān)此罪與彼罪。

（一）法體系協(xié)調(diào)性直接影響個(gè)案罪與非罪的認(rèn)定

例如：嫌疑人王某假扮女性以 “開房”引誘客戶先到其所在會(huì)所進(jìn)行包房消費(fèi)，然后再出去“開房”即嫖娼。結(jié)果，在王某所招來的 “業(yè)務(wù)”中，王某先是以 “少爺”即 “領(lǐng)班”身份將客戶帶到相關(guān)包房，在當(dāng)著 “公主”即包房小姐的面介紹包房的相關(guān)消費(fèi)內(nèi)容后，便退出包房。在客戶于包房消費(fèi)的過程中，王某會(huì)進(jìn)去問客戶還有什么需要 （包括是否添加酒水），接著又退出包房。最后，王某等候 “公主”通過對(duì)講機(jī)通知給客戶 “買單”。在包房消費(fèi)后，王某并未與客戶出去“開房”，也未安排小姐出去與客戶 “開房”。有關(guān)客戶便以 “被欺騙消費(fèi)”而向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案，王某因涉嫌詐騙罪被抓獲歸案。

王某的行為是否構(gòu)成詐騙罪呢？如果撇開 “開房”的約定不談，從民法角度，就王某所經(jīng)手的“業(yè)務(wù)”而言，第一次上門的客戶在包房內(nèi)已經(jīng)形成的消費(fèi)，系愿買愿賣的消費(fèi)行為，雙方本無違法犯罪可言。就有關(guān)客戶第二次以后上門消費(fèi)而言，客戶或者是持消費(fèi)卡到包房消費(fèi)，或者是憑著會(huì)所登記的客戶信息而自動(dòng)消費(fèi)。已經(jīng)消費(fèi)的事實(shí)仍然屬于愿買愿賣的市場消費(fèi)行為，雙方同樣沒有違法犯罪可言。對(duì)于客戶充值的余額，如果是在客戶的消費(fèi)卡上，客戶仍然可以持卡消費(fèi)；如果客戶沒辦消費(fèi)卡，客戶仍然可以憑著登記信息繼續(xù)到包房消費(fèi)。也就是說，客戶仍然享有到包房消費(fèi)的權(quán)利。如果會(huì)所后來拒絕有關(guān)客戶到包房繼續(xù)消費(fèi)，則會(huì)所只成立民事違約 （或最多成立民事欺詐），而不可能使得有關(guān)職員包括王某的行為構(gòu)成所謂詐騙罪。在本案中，構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)明顯存在著一個(gè)觀念誤區(qū)：由于本案所謂被害人即有關(guān)客戶是 “被騙”掏錢消費(fèi)，故其為消費(fèi)而支出的款項(xiàng)便屬于 “被詐騙”。而財(cái)產(chǎn)被詐騙的 “由頭”是行為人沒有 “兌現(xiàn)”安排小姐與客戶到外邊“開房”。詐騙罪的觀點(diǎn)是否意味著對(duì)有關(guān)客戶希望發(fā)生的 “開房”即 “嫖娼”這一違法行為的變相保護(hù)？在本案中，有關(guān)客戶在包房內(nèi)的吃喝消費(fèi)本身應(yīng)視為合法消費(fèi)。因此，如果王某采用 “虛構(gòu)”消費(fèi)數(shù)量或品種等方式讓客戶 “自愿”或 “強(qiáng)迫”客戶多 “買單”，則或許具有詐騙或敲詐勒索的性質(zhì)。但在本案中，王某沒有采用 “虛構(gòu)”消費(fèi)數(shù)量或品種等方式讓客戶 “自愿”或 “強(qiáng)迫”客戶多 “買單”。于是，剩下的問題是如何看待有關(guān)客戶在包房內(nèi)的消費(fèi)是 “被騙消費(fèi)”？由于有關(guān)客戶的包房消費(fèi)是以 “嫖娼”為非法目的，故其包房消費(fèi)的 “損失”應(yīng)視為 “自作自受”而不應(yīng)受到法律保護(hù)。換句話說，基于 “非法目的”的 “財(cái)產(chǎn)損失”應(yīng)視為 “不值得保護(hù)的法益”。而只有這樣看問題，才能對(duì)非法目的及其所支配的非法行為發(fā)揮懲戒作用，這也符合 “惡有惡報(bào)”的正義觀念。所謂 “偷雞不成蝕把米”，難道因?yàn)闆]有偷到雞，雞的主人還要把 “米”所對(duì)應(yīng)的損失賠給小偷嗎？即便是張三和李四去偷雞 （即二人都是違法），蝕了 “米”的是張三，也不能判令李四再賠張三 “米錢”?；蛟S會(huì)有人以賭徒搶劫賭徒的賭資仍然成立搶劫罪來佐證本案中王某的行為成立詐騙罪。賭徒搶劫賭資之所以仍然成立搶劫罪，是因?yàn)殡m然賭博是非法的，但賭徒的人身權(quán)利仍然是受法律保護(hù)的，況且賭資的應(yīng)然歸屬是沒收歸公，亦即在賭徒搶劫賭資的場合，仍然存在“值得保護(hù)的法益”。但在賭博過程中，有人使用詐術(shù)贏了參賭者的錢，能說構(gòu)成詐騙罪嗎？如果說能構(gòu)成詐騙罪，當(dāng)賭博行為本身已經(jīng)構(gòu)成了賭博罪，豈不是要按照賭博罪和詐騙罪數(shù)罪并罰？而問題的關(guān)鍵是：當(dāng)認(rèn)為賭博過程中使用詐術(shù)的行為構(gòu)成詐騙罪，則等于變相承認(rèn)賭博合法，亦即變相保護(hù)賭博?？梢姡再€徒搶劫賭資仍然成立搶劫罪，是不能佐證本案中王某的行為成立詐騙罪的。因此，在本案中，雙方行為即有關(guān)客戶與王某的行為，都具有違法性，但王某的行為本質(zhì)上不構(gòu)成詐騙罪，而最多應(yīng)予以治安處罰。易言之，對(duì)本案中王某的行為定性，應(yīng)結(jié)合民事違法 （非法目的的民事行為應(yīng)屬無效民事行為）、行政違法作慎重考量，即 “違法性的一體化”考量。而如果對(duì)王某的行為定性為詐騙罪，則有變相保護(hù) “嫖娼”的嫌疑。在本案中，如果沒有王某以 “開房”來 “誘騙消費(fèi)”這一情節(jié)，而是在客戶于包房正當(dāng)消費(fèi)的過程中，王某在消費(fèi)數(shù)量或品種上 “偷梁換柱”來 “虛增”消費(fèi)金額，甚至強(qiáng)迫 “買單”，則其行為便有構(gòu)成詐騙罪或敲詐勒索罪的可能?？梢姡捅景付?，如果觀照民法和行政法，即立于法體系的協(xié)調(diào)性，則不會(huì)作出詐騙罪的認(rèn)定。

再如曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的許霆取款案。許霆取款案的爭議主要包括：一是許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，即罪還是非罪；二是如果許霆的行為構(gòu)成犯罪，則構(gòu)成何種犯罪，即此罪還是彼罪。在第一次按鍵操作之后，許霆才知道因自動(dòng)取款機(jī)的技術(shù)問題而有 “大便宜”在等著自己?？陀^地說，許霆第一次按鍵操作所得到的超出其真實(shí)存款余額的現(xiàn)金，應(yīng)被視為民法上的不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)樵S霆并非出于不法占有的目的而得到此現(xiàn)金，亦即許霆得到此現(xiàn)金并無法律上的過錯(cuò)。但在許霆知道自動(dòng)取款機(jī)的技術(shù)問題而有占 “大便宜”的想法之后，許霆的反復(fù)操作因具有不法占有的目的而具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)了。前述道理正如，許霆行走時(shí)撿到一張百元鈔票。當(dāng)其繼續(xù)往前走時(shí)看到一個(gè)小孩，且發(fā)現(xiàn)小孩口袋里凌亂地裝著好多錢。于是，許霆便玩弄騙術(shù)而將小孩騙得口袋空空，并隨即逃離。顯然，許霆撿到的錢，應(yīng)視為民法上的不當(dāng)?shù)美?，但許霆后續(xù)從小孩身上騙取現(xiàn)金，便屬于刑法上的財(cái)產(chǎn)犯罪了。再回到許霆取款案上來，如果許霆身上帶著工行、農(nóng)行、建行、交行等多張銀行卡分別到不同的取款機(jī)上按鍵取款，其在不同取款機(jī)上的起初按鍵操作都發(fā)生了不知情的技術(shù)故障，則許霆在前述情況下所得到的多于其存款余額的現(xiàn)金，都應(yīng)視為民法上的不當(dāng)?shù)美?，而不?yīng)將多個(gè)不當(dāng)?shù)美悠饋砩仙秊樾谭ㄉ系呢?cái)產(chǎn)犯罪?？梢?，許霆的行為被認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)該是針對(duì)其知道了取款機(jī)的技術(shù)故障而仍利用技術(shù)故障以實(shí)現(xiàn)其不法占有目的的行為事實(shí)。易言之，不應(yīng)該將屬于不當(dāng)?shù)美臄?shù)額認(rèn)定為許霆的犯罪數(shù)額即贓款數(shù)額。在肯定許霆的行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的前提下，許霆的行為構(gòu)成何種財(cái)產(chǎn)犯罪，可以另作討論。許霆取款案必然摻雜著民法上的不當(dāng)?shù)美麊栴}，而不當(dāng)?shù)美麊栴}又直接說明著許霆的行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的 “時(shí)間節(jié)點(diǎn)”與贓款數(shù)額。盡管許霆的行為最終構(gòu)成某種財(cái)產(chǎn)犯罪，但民法上的不當(dāng)?shù)美仨毐挥枰杂^照。

法體系協(xié)調(diào)性不僅可以直接影響個(gè)案罪與非罪的認(rèn)定，而且可以避免罪與非罪認(rèn)定時(shí)的自相矛盾。例如張明楷教授指出，民事上的不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成盜竊罪的現(xiàn)象屢見不鮮。例如，甲乙是鄰居，且乙長期外出，而乙家房屋前后的十幾棵樹已成材。由此，甲生出騙財(cái)?shù)哪铑^，遂通知收購木材的丙伐走 “自己”的十幾棵樹。依 《民法通則》第九十二條，甲的行為屬不當(dāng)?shù)美渤闪⒈I竊罪。②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1011頁。有人指出，民法上的不當(dāng)?shù)美耆煌谛谭ㄉ系呢?cái)產(chǎn)犯罪，因?yàn)椴煌谪?cái)產(chǎn)犯罪具有 “違法性”，不當(dāng)?shù)美⒎?“違法”。張明楷教授將本案中甲的行為既定性為不當(dāng)?shù)美?，又定性為盜竊，是對(duì)兩者性質(zhì)的混淆。事實(shí)上，不當(dāng)?shù)美娜〉秒m無合法根據(jù)，但也非得自違法行為的實(shí)施，所以不當(dāng)?shù)美?“不違法”。而本案中的甲通知不知情的丙伐走樹木，本身即盜竊行為，因此甲的行為不成立不當(dāng)?shù)美荒艹闪⒈I竊罪。③肖佑良：《評(píng) 〈罪刑法定與刑法解釋〉之缺陷 （二）》，“法學(xué)在線”肖佑良博客：http://article.chinalawinfo.com/Space/Space ArticleDetail.aspx?AuthorId=148527&AID=104100&Type=1，2019年2月14日訪問。不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別確如異議者所言。對(duì)于前例，應(yīng)否認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪，如果準(zhǔn)確把握民法上不當(dāng)?shù)美c刑法上財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別，將會(huì)得出符合罪刑法定原則的結(jié)論。對(duì)于前例，雖然應(yīng)最終肯定盜竊罪，但不能先予肯定不當(dāng)?shù)美驗(yàn)楫?dāng)先予肯定不當(dāng)?shù)美?，便不能又肯定盜竊罪，亦即應(yīng)保持不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪所對(duì)應(yīng)的部門法規(guī)定與法理的協(xié)調(diào)性。更可見，法體系協(xié)調(diào)性可避免罪與非罪認(rèn)定的自相矛盾?？梢?，在進(jìn)行個(gè)案定罪時(shí)，我們不能僅將目光局限于刑法與刑法理論內(nèi)部，且不能對(duì)關(guān)聯(lián)部門法規(guī)定及其理論半生不熟或一知半解。

（二）法體系協(xié)調(diào)性直接影響個(gè)案此罪與彼罪的認(rèn)定

例如：王某虛構(gòu)一身份，應(yīng)聘某公司駕駛員，初次上班即將公司的車開走而私自占有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價(jià)值在10萬元至20萬元不等。有人指出，對(duì)于前例，或認(rèn)為是盜竊，或認(rèn)為是詐騙，或認(rèn)為是職務(wù)侵占。問題就出在將王某的兩個(gè)行為，即以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)成功的行為和出差時(shí)將車私自開走占為己有的行為，組合虛擬成一個(gè)整體行為。于是，這個(gè)整體行為既有盜竊罪特征，又有詐騙罪特征，還有職務(wù)侵占罪的特征，故不同的人著眼點(diǎn)不同并得出三種不同的答案。其實(shí)，只要將王某應(yīng)聘司機(jī)與私自開走車輛之間的時(shí)間間隔延長一點(diǎn)，例如相隔半年，就不會(huì)產(chǎn)生爭議了。本案構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不應(yīng)有任何爭議。④肖佑良：《刑法適用核心要義》，“法學(xué)在線”肖佑良博客：http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=148527&&AID=104570&&Type=1，2019年2月14日訪問。在本文看來，將應(yīng)聘司機(jī)與私自開走車輛之間的時(shí)間間隔延長一點(diǎn)，根本就不能成為前例構(gòu)成職務(wù)侵占罪的理由，因?yàn)轭A(yù)備行為與實(shí)行行為的時(shí)間間隔并不影響行為罪名的認(rèn)定。稍作推敲，將前例定性為職務(wù)侵占罪是有問題的：如果定性為職務(wù)侵占罪，則等于承認(rèn)或肯定行為人王某已經(jīng)具有了合法的職務(wù)身份，但王某的司機(jī)身份分明是 “騙來”的。易言之，王某與某公司之間根本不存在自愿合法的勞動(dòng)關(guān)系。因此，如果將前例定性為職務(wù)侵占罪，則會(huì)造成刑法與勞動(dòng)法規(guī)定及其法理的不相協(xié)調(diào)或相互沖突。這就提醒我們：在有的案件中，認(rèn)定何種罪名應(yīng)考慮刑法與行政法等部門法規(guī)定及其法理的相互協(xié)調(diào)。而在本案中，勞動(dòng)法關(guān)系與刑法關(guān)系的相互協(xié)調(diào)，將使得職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)難以成立。立于勞動(dòng)法與刑法兩者關(guān)系的相互協(xié)調(diào)，本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，且可將行為人以虛假身份應(yīng)聘被害單位視為其實(shí)施盜竊罪的預(yù)備行為。

又如：甲偽造國家機(jī)關(guān)公文，冒充縣工商局副局長，而后在該局內(nèi)部的干部晉升中，甲告知乙，若不送給自己3萬元，乙便晉升無望。乙只好送甲3萬元。絕大多數(shù)人會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文罪與受賄罪的牽連犯，最終按受賄罪從重處罰，或予以數(shù)罪并罰。稍作推敲，認(rèn)定甲的行為構(gòu)成受賄罪，也是存在問題的：如果認(rèn)定甲的行為構(gòu)成受賄罪，則等于變相承認(rèn)或肯定甲的國家公務(wù)員身份是合法的。但甲的國家公務(wù)員身份自始至終就是非法的。因此，對(duì)于前例中甲的行為，或是認(rèn)定偽造國家機(jī)關(guān)公文罪與敲詐勒索罪的牽連犯，最終按照敲詐勒索罪從重處罰，或按照偽造國家機(jī)關(guān)公文罪與敲詐勒索罪予以數(shù)罪并罰。如果把敲詐勒索視為甲騙取國家公務(wù)員身份的日后目的，則應(yīng)采用 “整體性思維”而將前例最終定性為敲詐勒索罪，且予以從重處罰。可見，法體系協(xié)調(diào)性思維在個(gè)案中得出有罪結(jié)論，實(shí)際上是此罪與彼罪的恰當(dāng)選擇問題。

另如：甲在乙家里做保姆，某日甲趁著乙家人出國旅游，就將乙的戶口本、身份證與房產(chǎn)證偷了出來。甲以乙委托自己出售住房為名，將乙的住房賣給了丙。丙信以為真，購買了乙的住房之后并沒有馬上去住。半年以后，當(dāng)丙要搬進(jìn)來的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)乙一家人住在里面，遂案發(fā)。張明楷教授認(rèn)為房屋所有權(quán)可以評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)性利益，甲盜竊乙證件將乙的房屋出賣，實(shí)際上是將房屋所有權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己占有后，再轉(zhuǎn)移給他人，亦即甲先獲得財(cái)產(chǎn)性利益，然后再通過變賣的方式將這種財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)化成了現(xiàn)金。盜竊對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益，將他人占有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己占有的成立盜竊罪。⑤張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2017年版，第196頁。有人指出，本案系合同詐騙案。本案房屋所有權(quán)證本身就處在甲的保管之下，根本就不存在盜竊這個(gè)問題，本案的直接行為是甲虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取丙的購房款，應(yīng)當(dāng)成立合同詐騙罪。本案中所謂將他人占有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己占有而成立盜竊罪的觀點(diǎn)，沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。⑥肖佑良：《評(píng) 〈刑法的私塾〉之缺陷》，“法學(xué)在線”肖佑良博客：http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx AuthorId=148527&&AID=84324&&Type=1，2019年2月14日訪問。本文認(rèn)為，在民法上，本案中的丙應(yīng)被視為善意第三人。而當(dāng)把丙視為善意第三人，則乙為甲所實(shí)施的犯罪的受害人。由于甲乙并未簽定合同，故合同詐騙罪的定性或定罪便難以全面評(píng)價(jià)本案的行為事實(shí)，或曰評(píng)價(jià)不準(zhǔn)，即沒有參與簽定合同，何以能夠成為合同詐騙罪的被害人？實(shí)際上，乙與丙之間訂立合同只是甲所實(shí)施的盜竊行為的延續(xù)，因?yàn)橐抑挥型ㄟ^其與丙之間的房屋買賣合同，才能將盜竊目的最終予以實(shí)現(xiàn)，亦即將乙的固定資產(chǎn)即房屋變成可供其實(shí)際支配的錢款，從而最終實(shí)現(xiàn)不法占有之目的。因此，盜竊罪的定性才能形成對(duì)本案事實(shí)的 “全面評(píng)價(jià)”。而只有從民法上善意第三人邁步，我們才能合乎邏輯地走向盜竊罪這一恰當(dāng)?shù)亩ㄗ铩＿@再次說明：刑事個(gè)案定罪須觀照關(guān)聯(lián)部門法規(guī)定及其法理。

由上論述可見，法體系協(xié)調(diào)性通過影響此罪與彼罪的認(rèn)定，體現(xiàn)了其對(duì)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的價(jià)值擔(dān)當(dāng)。而無論是影響個(gè)案的罪與非罪的認(rèn)定，還是影響個(gè)案的此罪與彼罪的認(rèn)定，法體系協(xié)調(diào)性都將在部門法的知識(shí)融匯之中體現(xiàn)著犯罪認(rèn)定的價(jià)值平衡思維，并擔(dān)負(fù)著罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的人權(quán)保障功能。

二、犯罪認(rèn)定的主要矛盾性

犯罪認(rèn)定的主要矛盾性，指的是在犯罪認(rèn)定過程中應(yīng)抓住案件事實(shí)與性質(zhì)的 “主流”，亦即犯罪認(rèn)定的主要矛盾性就是犯罪認(rèn)定的案件事實(shí)的主流性質(zhì)性。之所以提出犯罪認(rèn)定的主要矛盾性，是因?yàn)樵诜缸镎J(rèn)定中，案件事實(shí)與性質(zhì)的 “主流”決定所適用罪名的寬度和高度，即決定個(gè)案事實(shí)評(píng)價(jià)的全面性與 “主題性”。

（一）主要矛盾性犯罪認(rèn)定運(yùn)用的初步例證

例如：2004年5月，甲在某市公交車上賣唱乞討，因而結(jié)識(shí)同在公交車上賣唱乞討的乙、丙。此后，甲向乙、丙提出：春節(jié)時(shí)期，乘公交的農(nóng)民工較多，而外來務(wù)工人員多膽小怕事，因此可到農(nóng)民工集中的旅客列車上賣唱，且甲、乙負(fù)責(zé)唱歌、索財(cái)，丙負(fù)責(zé)望風(fēng)和保管財(cái)物，只要?dú)庋鎳虖埿欢芏噘嶅X，最終索要到的錢財(cái)由甲、乙、丙均分。接著，甲、乙、丙三人陸續(xù)來到江西省某縣，入住該縣某賓館。2005年3月2日凌晨，甲、乙、丙來到火車站。5時(shí)許，從潢川開赴深圳的2013次列車經(jīng)停該站。甲、乙、丙三人無視旅客阻攔，撬開火車車窗，爬上2013次列車2號(hào)車廂。其后，甲大聲辱罵阻止其上車的旅客。接著，按商議好的分工，丙在車廂連接處望風(fēng)并保管財(cái)物，而甲、乙則分別拄著拐杖，假扮殘疾人，并對(duì)旅客唱歌、索財(cái)。甲要求一乘客讓出座位，并站在座位上，喊道：我們?nèi)瞬煌禆|西，今天只是給大家獻(xiàn)唱，請(qǐng)大家準(zhǔn)備好錢！裝睡的，都醒醒，不然一會(huì)兒把你弄醒，就對(duì)不住了！然后，甲和乙揮動(dòng)拐杖，又持拐杖用力敲擊車廂地面。此后，乙唱歌，甲從2號(hào)車廂走到5號(hào)車廂 （共四節(jié)車廂），向乘客索取一元、二元不等的 “聽歌費(fèi)”。若遇不給錢的乘客，甲、乙就以拐杖敲擊地面、大聲辱罵后才離去。當(dāng)天早晨6點(diǎn)左右，甲、乙、丙三位被告人均被抓獲。一審法院認(rèn)為，三位被告人構(gòu)成搶劫罪，后二審法院將之改判為強(qiáng)迫交易罪。在張明楷教授看來，一、二審法院的判決均有不妥之處：該案事實(shí)在客觀上完全符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，且情節(jié)嚴(yán)重。⑦張明楷：《尋釁滋事罪探究 （下篇）》，載 《政治與法律》2008年第2期。有人指出，張明楷教授認(rèn)為的該案構(gòu)成尋釁滋事罪的主要事實(shí)，正是二審法院認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪的主要事實(shí)，即行為人強(qiáng)行要求旅客交出一元二元不等的 “聽歌費(fèi)”。本案中，行為人的所作所為帶有明顯的強(qiáng)買強(qiáng)賣特征，即語言威脅、拐杖敲擊地面、大聲辱罵不給錢的旅客等。在一定程度上，行為人擾亂了旅客列車的正常秩序，但未造成嚴(yán)重混亂。而尋釁滋事罪中的 “強(qiáng)拿硬要財(cái)物”一般不存在交易事實(shí)，也不會(huì)是一元二元的小額零錢。綜合起來看，該行為同時(shí)具備尋釁滋事和強(qiáng)迫交易的事實(shí)特征。但相較之下，尋釁滋事是 “次要”的，強(qiáng)迫交易是 “主要”的，所以定性為強(qiáng)迫交易罪更妥當(dāng)。⑧參見前引3，肖佑良文。異議者的 “主要”“次要”之說，對(duì)我們有何啟發(fā)呢？客觀地看問題，本案中行為人犯罪故意的直接指向是旅客的財(cái)物而非列車車廂內(nèi)的公共秩序。本案被害人即相關(guān)旅客的財(cái)產(chǎn)法益被害，既是行為人犯罪故意的主觀指向，也是其行為所造成的客觀狀態(tài)。因此，圍繞著旅客財(cái)物所產(chǎn)生的強(qiáng)迫交易才是本案事實(shí)的 “主流性質(zhì)”，而對(duì)車廂內(nèi)公共秩序的滋擾則是強(qiáng)迫交易在特定時(shí)空下的 “附帶效應(yīng)”。因此，本案罪名認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪較搶劫罪和尋釁滋事罪，相對(duì)為妥，即強(qiáng)迫交易罪能體現(xiàn)本案事實(shí)的 “主流性質(zhì)”。而抓 “主流性質(zhì)”即在案件定性即定罪中抓主要矛盾及矛盾的主要方面。

又例如：甲在某鄉(xiāng)鎮(zhèn)糧食收購站點(diǎn)做拖拉機(jī)運(yùn)輸工作，后因經(jīng)常盜竊柴油而遭乙舉報(bào)。于是，甲被判處一年有期徒刑，而乙則成為該糧食收購站的拖拉機(jī)司機(jī)。刑滿釋放后，甲欲報(bào)復(fù)曾舉報(bào)自己盜竊柴油的乙，于是在一深夜破壞乙將駕駛的拖拉機(jī)的剎車裝置。次日，乙因剎車不靈撞死路邊騎自行車的朱某。張明楷教授認(rèn)為，將大型拖拉機(jī)解釋為汽車，或曰 《刑法》第一百一十六條所規(guī)定的汽車包括大型拖拉機(jī)，的確會(huì)讓人產(chǎn)生違反罪刑法定原則的感覺，但將拖拉機(jī)解釋為汽車并未超出國民的預(yù)測可能性，因?yàn)橥侠瓩C(jī)與汽車在功能上并無不同，且破壞拖拉機(jī)與破壞汽車在社會(huì)危害性上也并無不同，故將大型拖拉機(jī)解釋為汽車屬于擴(kuò)大解釋，即前例應(yīng)認(rèn)定為破壞交通工具罪。⑨參見前引5，張明楷書，第176-178頁。有人指出，破壞交通工具罪是針對(duì)公共交通領(lǐng)域中的交通工具，即用于旅客運(yùn)輸?shù)幕疖?、汽車、電車、船只、航空器。但大型拖拉機(jī)的用途是農(nóng)業(yè)作業(yè)及貨運(yùn)，且我國禁止拖拉機(jī)載客營運(yùn)，故大型拖拉機(jī)不屬于 《刑法》第一百一十六條列舉的公共交通工具類型。因此，將大型拖拉機(jī)解釋為 《刑法》第一百一十六條中的 “汽車”，沒有抓住問題的實(shí)質(zhì)。在本案中，司機(jī)在上路行駛之前有檢查剎車等機(jī)件安全可靠的法定義務(wù)，故當(dāng)司機(jī)怠于履行職責(zé)，違反了交通管理法規(guī)，發(fā)生致一人死亡的重大交通事故時(shí)，其應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。而行為人甲基于泄憤報(bào)復(fù)目的，故意破壞生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備，其行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，而因甲的破壞行為 （間接）造成一人死亡的后果，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。⑩參見前引3，肖佑良文?？陀^地看問題，本案行為人犯罪故意的直接指向并非破壞生產(chǎn)經(jīng)營本身，因?yàn)榧词乖斐闪松a(chǎn)經(jīng)營被破壞的局面，司機(jī)也不會(huì)承擔(dān)什么法律責(zé)任特別是刑事責(zé)任，從而行為人難以達(dá)到 “報(bào)復(fù)”的目的。立于行為人的心理活動(dòng)實(shí)際來考察，只有讓司機(jī)在駕駛車輛的過程中 “出事”即造成交通事故，其才能達(dá)到 “報(bào)復(fù)”的目的。既然行為人無意于破壞生產(chǎn)經(jīng)營，則破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的定性便是偏頗的。那么，對(duì)本案予以破壞交通工具罪的定性又如何呢？首先，“拖拉機(jī)”與 《刑法》第一百一十六條中的 “交通工具”不具有 “文義相符性”或 “形式相符性”；其次，“拖拉機(jī)”與 《刑法》第一百一十六條中的 “交通工具”分別指涉生產(chǎn)經(jīng)營秩序和公共交通安全秩序，故 “拖拉機(jī)”與 《刑法》第一百一十六條中的 “交通工具”也不具有 “價(jià)值相符性”或“實(shí)質(zhì)相符性”。因此，若將破壞大型拖拉機(jī)的行為定性為破壞交通工具罪，則在“交通工具”上便發(fā)生著類推解釋。于是，在一般情況下，破壞大型拖拉機(jī)的行為本可定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪或故意毀壞財(cái)物罪?；氐奖景?，行為人是希望通過交通事故即危及不特定多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)安全來達(dá)到“報(bào)復(fù)”司機(jī)的目的，因此，本案中甲破壞拖拉機(jī)的行為被最終定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，相對(duì)妥當(dāng)。只有造成危及不特定多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)安全的交通事故，行為人才更加能夠達(dá)到 “報(bào)復(fù)”的目的，而行為人的 “報(bào)復(fù)”目的便可通過司機(jī)構(gòu)成交通肇事罪來達(dá)到。因此，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪才能體現(xiàn)本案事實(shí) “主流性質(zhì)”的定性。這里要提醒的是，雖然破壞交通工具罪也是危害公共安全的犯罪，但若以此罪名來定性本案，則將面臨類推解釋的障礙或質(zhì)疑。

另一例證：通過朋友，甲了解到乙曾經(jīng)盜竊石油，便想利用此點(diǎn)從乙處索財(cái)。于是，甲設(shè)法獲取幾個(gè)假的警察證件，又帶著丙、丁等人冒充警察，闖入乙家，將乙從床上揪下，拉到賓館。隨后，甲對(duì)乙謊稱是執(zhí)行逮捕任務(wù)的警察，并聲稱，若乙家能交出3萬保證金即可取保候?qū)?。因此，乙打電話給家人，要求家人籌措3萬元將其取保候?qū)彸鋈ァＲ译娫捀嬷胰酥?，與甲、丙、丁等人聊天，察覺出三人為冒充的假警察，但未打電話告知家人。次日早，乙家人去公安局打聽，才發(fā)現(xiàn)乙未遭逮捕，遂報(bào)警。針對(duì)此案，張明楷教授認(rèn)為，甲、丙、丁的行為足以被認(rèn)定為綁架罪，因?yàn)榍迷p勒索罪或招搖撞騙罪均不能全面評(píng)價(jià)本案，即未評(píng)價(jià)行為人已受暴力侵害而失去人身自由。11張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第376-379頁。有人指出，該案應(yīng)定招搖撞騙罪，該案系招搖撞騙罪，因?yàn)楸景傅闹苯有袨槭羌?、乙、丙等人冒充警察?zhí)行公務(wù)，應(yīng)定招搖撞騙罪。并且，本案的招搖撞騙已包含敲詐勒索，因而只能定一罪。本案不構(gòu)成綁架罪，因?yàn)樵谑芎θ说囊暯巧?，公?quán)力實(shí)施的逮捕有法律和制度的保障，而與被綁架不能相提并論。冒充警察招搖撞騙的行為必然包括實(shí)施某種警察職務(wù)行為在內(nèi)。本案的逮捕行為 （非法拘禁）正是警察職務(wù)行為，是本案招搖撞騙行為不可分割的組成部分，故非法拘禁行為已經(jīng)不允許再次重復(fù)評(píng)價(jià)。12參見前引6，肖佑良文。在本案中，冒充警察是行為人實(shí)施侵財(cái)犯罪的特定手段，而控制被害人的人身自由即對(duì)被害人的非法拘禁正是行為人冒充警察這一犯罪手段的自然延伸或其自然構(gòu)成部分，故冒充警察對(duì)他人實(shí)施侵財(cái)是本案的 “主流性質(zhì)”或 “主要矛盾”，故本案應(yīng)定性為招搖撞騙罪。顯然，無論是定性為綁架罪，還是按照敲詐勒索或者招搖撞騙罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰，都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

再如：甲被捕之后，隨身攜帶的物品被公安機(jī)關(guān)全部扣押。乙和丙是公安局協(xié)警，負(fù)責(zé)看管甲的隨身財(cái)物 （包括被扣押財(cái)物）。之后，乙發(fā)現(xiàn)扣押財(cái)物中有一張銀行卡，便要求甲說出密碼，甲只得從之。隨后，乙趁丙上廁所去自動(dòng)柜員機(jī)上取走二萬元。張明楷教授認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成盜竊罪。13參見前引11，張明楷書，第423-425頁。有人指出，該案系信用卡詐騙案，因?yàn)殂y行只是被騙，而非被盜。本案的直接行為是乙冒用甲的信用卡，故構(gòu)成信用卡詐騙罪。14參見前引6，肖佑良文。實(shí)際上，甲向乙說出了銀行卡的密碼并非出于甲的自愿，而是甲在受到警察人員的看管即其身處警察權(quán)力的強(qiáng)制之下的一種 “不得而為之”，或曰甲是在體罰或刑訊等擔(dān)心之中，才最終使得自己遭受了財(cái)產(chǎn)損失，故搶劫才是本案乙的行為的 “主流性質(zhì)”，而信用卡詐騙并未抓住本案事實(shí)或行為性質(zhì)的根本。至于盜竊罪，則更是遠(yuǎn)離本案的事實(shí)真相。

（二）主要矛盾性犯罪認(rèn)定運(yùn)用的進(jìn)一步例證

認(rèn)定犯罪的主要矛盾思維在有關(guān)司法文件中有所體現(xiàn)。2000年6月30日最高人民法院 《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?003年11月13日最高人民法院 《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！睂W(xué)者指出，在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的甲與國家工作人員乙相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有時(shí)，甲與乙都同時(shí)觸犯了貪污罪和職務(wù)侵占罪，但應(yīng)按貪污罪的共犯論處，因?yàn)橐话愎衽c國家工作人員相勾結(jié)伙同貪污的都成立貪污罪的共犯，則不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)人員，更應(yīng)與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共犯。15參見前引2，張明楷書，第442頁。按照 “舉輕以明重”，學(xué)者針對(duì)兩個(gè)解釋的看法是客觀可取的，并且 “應(yīng)按貪污罪的共犯論處”暗含著矛盾的主要方面這一矛盾論哲學(xué)思維。于 “應(yīng)按貪污罪的共犯論處”之中，貪污行為的不法性及其有責(zé)性構(gòu)成了伙同貪污現(xiàn)象中矛盾的主要方面，從而形成了身份者與非身份者伙同貪污的主要性質(zhì)。而潛藏在最深處的，是伙同貪污的主觀共同即 “有責(zé)性共同”，且此主觀共同是由具有國家工作人員身份者的貪污行為居于矛盾的主要方面所 “凝結(jié)”而成的。

主要矛盾性能夠幫助我們解答國家工作人員利用職權(quán)為他人套取財(cái)政補(bǔ)貼行為如何定性這一問題。對(duì)于這一問題，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了 “分別定罪說”“依主犯定罪說”“依職務(wù)犯罪定罪說”的分歧?！胺謩e定罪說”不僅割裂了國家工作人員利用職務(wù)的行為與他人利用國家工作人員的職務(wù)行為騙得國家財(cái)政補(bǔ)貼行為之間的相互聯(lián)系，即割裂了案件事實(shí)的整體性，從而違背了共同犯罪的事實(shí)真相和刑法規(guī)定，而且可能導(dǎo)致非國家工作人員構(gòu)成犯罪，而國家工作人員不構(gòu)成犯罪的局面，因?yàn)橐詾E用職權(quán)罪與詐騙罪為例，前罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)高于后罪，這樣會(huì)放縱國家工作人員的瀆職行為。16莫洪憲、李成：《無身份者與有身份者共同犯罪定性問題再探——以職務(wù)犯罪為角度》，載 《人民檢察》2005年第10期。因此，“分別定罪說”似乎顯得最不可取。至于 “依主犯定罪說”，1985年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答 （試行）》、2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》、2008年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，一如既往地采取了 “依主犯定罪說”。在刑法理論上，“依主犯定罪說”堅(jiān)持的是共犯從屬性原則，其可以處理國家工作人員與非國家工作人員共同犯罪中的絕大部分問題，但其可能存在的疑問是：主從犯的劃分是以形成了共同犯罪的性質(zhì)為前提的，故 “依主犯定罪說”似乎存在定罪與量刑關(guān)系的本末倒置和 “循環(huán)論證”；有身份者與無身份者的作用主次難以區(qū)分時(shí)，該 “依主犯定罪說”似乎無計(jì)可施；“依主犯定罪說”會(huì)導(dǎo)致 “避重就輕”，從而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。17參見前引16，莫洪憲、李成文。這樣，“依主犯定罪說”似乎也顯得不太可取。相比之下，“依職務(wù)犯罪定罪說”會(huì)被認(rèn)為最符合立法本意，且堅(jiān)持了對(duì)職務(wù)犯罪從嚴(yán)懲處的精神，18曹娜：《無身份者與有身份者共同犯罪之定性研究》，載 《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2006年第5期。故似乎顯得最為可取。

現(xiàn)今看來，圍繞著國家工作人員利用職權(quán)為他人套取財(cái)政補(bǔ)貼行為如何定性問題，還是 “依主犯定罪說”最為可取，即 《關(guān)于辦理當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答 （試行）》等司法解釋是務(wù)實(shí)的，而非盲目的。本文認(rèn)為，在定罪思維上，“依主犯定罪說”所體現(xiàn)或采取的是罪名認(rèn)定的 “主要矛盾思維”。這里要強(qiáng)調(diào)的是，“依主犯定罪說”實(shí)際上不存在定罪與量刑關(guān)系的本末倒置和 “循環(huán)論證”問題，因?yàn)檫@里的 “定罪”不是罪與非罪的定罪，而是在行為人都構(gòu)成犯罪的前提下確定何種罪名的定罪。至于 “避重就輕”，從而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這一問題在三種學(xué)說中都會(huì)存在，故其不足以成為否定哪一種學(xué)說包括 “依主犯定罪說”的理由?！耙缆殑?wù)犯罪定罪說”雖然堅(jiān)持了對(duì)職務(wù)犯罪從嚴(yán)懲處的精神，但刑事司法顯然不能 “為了懲罰而懲罰”，還是應(yīng)把持罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而關(guān)鍵問題在于，對(duì)沒有國家工作人員身份即沒有職務(wù)者也定職務(wù)犯罪之名，有違社會(huì)普通民眾的 “法感情”?！耙乐鞣付ㄗ镎f”不僅可以避免 “分別定罪說”的所有弊端，也可彌補(bǔ) “依職務(wù)犯罪定罪說”的不足。國家工作人員利用職權(quán)為他人套取財(cái)政補(bǔ)貼的案件所引發(fā)的是有身份者即如何確定國家工作人員與他人 （無身份者）構(gòu)成的共同犯罪罪名的問題?？陀^地看，在此類案件中，在一般情況下，國家工作人員利用職權(quán)的行為是整個(gè)為他人套取財(cái)政補(bǔ)貼這一行為事實(shí)的形成關(guān)鍵，是公職行為的廉潔性和國家財(cái)產(chǎn)這一對(duì)法益的 “加害”與“被害”這一矛盾中的 “主要方面”。因此，在前述情況下，整個(gè)共同犯罪應(yīng)按照濫用職權(quán)罪予以定罪，非身份者構(gòu)成濫用職權(quán)罪的共犯。而只有在特殊或少數(shù)情況下，如非身份者脅迫國家工作人員利用職權(quán)為他人套取財(cái)政補(bǔ)貼，則國家工作人員利用職權(quán)的行為便是公職行為的廉潔性和國家財(cái)產(chǎn)這對(duì)法益的 “加害”與 “被害”這對(duì)矛盾中的 “次要方面”，故在前述情況下，整個(gè)共同犯罪應(yīng)按照詐騙罪予以定罪，而國家工作人員則構(gòu)成詐騙罪的共犯。

主要矛盾性即采用主要矛盾思維，不僅能夠幫助我們解答不同身份者的共同犯罪的定性問題，而且能夠幫助我們解答單人犯罪的定罪問題。例如：某國家工作人員出差回來報(bào)銷時(shí)，將原本一千元的住宿費(fèi)改成了一萬元，并從報(bào)銷處領(lǐng)取了一萬元。張明楷教授認(rèn)為，該國家工作人員構(gòu)成詐騙罪。其理由是：國家工作人員已出差結(jié)束，其報(bào)銷行為也與職務(wù)內(nèi)容無涉，即住宿費(fèi)報(bào)銷與自身職務(wù)沒有太大的關(guān)聯(lián)，所以直接將該行為認(rèn)定為詐騙罪即可。19張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，載 《政法論壇》2017年第1期。有人指出，國家工作人員雖然出差回來了，但是報(bào)銷差旅費(fèi)仍然是公務(wù)行為不可分割的組成部分。填寫差旅費(fèi)報(bào)銷單的行為，就是臨時(shí)參與單位財(cái)物管理的行為。差旅費(fèi)報(bào)銷單是財(cái)務(wù)原始票據(jù)，屬于財(cái)物管理的范疇。本案直接行為就是利用職務(wù)之便虛報(bào)騙取差旅費(fèi)，符合騙取型貪污罪的構(gòu)成要件，故詐騙罪的觀點(diǎn)沒有考慮到行為的職務(wù)性質(zhì)，不符合客觀事實(shí)，違反了全面評(píng)價(jià)原則。20參見前引6，肖佑良文。實(shí)際上，在本案中，出差行為是職務(wù)行為的具體體現(xiàn)，而報(bào)銷行為又是出差行為的后續(xù)，故虛假報(bào)銷以多領(lǐng)出差費(fèi)用的行為，便是利用職務(wù)便利的行為?？梢?，利用職務(wù)便利侵占公共資財(cái)是本案事實(shí)形成的 “主要矛盾”，故應(yīng)定貪污罪。21按照2016年4月18日起實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于審理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，貪污普通財(cái)物的入罪起點(diǎn)是三萬元，故本案在新的入罪標(biāo)準(zhǔn)下應(yīng)論以無罪。況且，對(duì)本案定貪污罪也同時(shí)或包容評(píng)價(jià)了行為人 “騙取”的手段，因?yàn)樨澪圩锉緛砭褪菄夜ぷ魅藛T利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取等手段非法占有公共財(cái)物的行為。易言之，“騙取”從屬于且體現(xiàn)著 “利用職務(wù)便利”，故貪污罪的定性便映現(xiàn)著個(gè)案事實(shí)的 “主流性質(zhì)”。

由前述例證可見，當(dāng)個(gè)案的客觀事實(shí)較為復(fù)雜時(shí)，緊緊抓住行為人主觀罪過的直接指向，并將其主觀罪過的直接指向與相關(guān)客觀事實(shí) （包括主要的法益侵害）緊密結(jié)合起來，便可確定個(gè)案事實(shí)的 “主流性質(zhì)”，從而罪名確定便水到渠成。更可見，犯罪認(rèn)定的主要矛盾思維也是一種 “整體性思維”，因?yàn)?“主要矛盾”對(duì)應(yīng)著 “次要矛盾”。由于 “次要矛盾”所對(duì)應(yīng)的性質(zhì)可以作為 “主要矛盾”所對(duì)應(yīng)的定罪的酌定從重情節(jié)，故主要矛盾思維也是罪刑均衡思維或罪責(zé)刑相適應(yīng)思維。正如非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員基于 “共同故意”誣告陷害他人，即構(gòu)成該罪共犯；其中，應(yīng)對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員從重處罰，而對(duì)非國家機(jī)關(guān)工作人員不適用從重處罰的規(guī)定。22參見前引2，張明楷書，第443頁。之所以應(yīng)當(dāng)如此，乃因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)工作人員居于矛盾的主要方面。其實(shí)，牽連犯和吸收犯等理論也無聲地體現(xiàn)著犯罪認(rèn)定的主要矛盾思維。總之，“矛盾論”對(duì)于刑法實(shí)踐有著相當(dāng)重要的哲學(xué)指導(dǎo)作用。

三、犯罪認(rèn)定的類型化

犯罪認(rèn)定的類型化，是指通過罪刑法定的明確性原則而使得各個(gè)法定罪名之間能夠保持清晰的界域，以避免此罪與彼罪的相互混淆與 “頂替”，或?qū)Ψ缸镫A段形態(tài)按照 “同種情形同種類型”來認(rèn)定是否犯罪完成形態(tài)以及何種犯罪階段形態(tài) （犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止）思維。于是，犯罪認(rèn)定的類型化可從罪名認(rèn)定和犯罪階段形態(tài)認(rèn)定兩個(gè)層面予以展開。

（一）罪名認(rèn)定的類型化

罪名認(rèn)定的類型化，是指在個(gè)案罪名的認(rèn)定過程中，應(yīng)秉持類型化思維，以防止此罪與彼罪的認(rèn)定錯(cuò)位，更防止不當(dāng)?shù)匕凑崭偤戏杆悸穪碚J(rèn)定最終的罪名。在張明楷教授看來，首先在客觀方面，交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪可以兼容。當(dāng)行為違反交通管理法規(guī)，并造成傷亡的實(shí)害結(jié)果，且行為人對(duì)傷亡實(shí)害結(jié)果持有過失的心理態(tài)度，即成立交通肇事罪；但是，若行為人有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的駕駛行為，而產(chǎn)生與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)具有相當(dāng)性的具體公共危險(xiǎn)，且行為人對(duì)具體公共危險(xiǎn)持故意的心理態(tài)度，即應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。因此，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不是對(duì)交通肇事罪的否定。其次，從責(zé)任形式來看，雖然交通肇事罪是過失犯罪，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是對(duì)立關(guān)系，而是責(zé)任的高低度關(guān)系。據(jù)此，可以得出以下結(jié)論：（1）當(dāng)行為人進(jìn)行高度危險(xiǎn)的駕駛行為，且其對(duì)具體公共危險(xiǎn)與傷亡的實(shí)害結(jié)果僅有過失心理，則可能同時(shí)觸犯交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，當(dāng)行為人主觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見到剎車的缺陷，而仍以危險(xiǎn)的高速度駕駛車輛，則其屬于同一行為該當(dāng)交通肇事罪和 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，宜認(rèn)定為交通肇事罪。（2）當(dāng)行為人進(jìn)行高度危險(xiǎn)的駕駛行為，其行為客觀上的具體危險(xiǎn)與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危害公共安全的危險(xiǎn)行為具有相當(dāng)性，且行為人主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到該危險(xiǎn)，又持希望或放任的心理態(tài)度，而對(duì)已發(fā)生的傷亡結(jié)果僅有過失，則同時(shí)該當(dāng)交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。23參見前引2，張明楷書，第721頁。在本文看來，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到剎車存在缺陷而仍然以危險(xiǎn)的高速度駕駛車輛，但未造成嚴(yán)重后果的，似乎不存在同時(shí)觸犯交通肇事罪與（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的問題，而應(yīng)直接以 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。而對(duì)于行為人實(shí)施高度危險(xiǎn)駕駛行為且對(duì)已經(jīng)發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果僅有過失的，似乎同樣不存在同時(shí)觸犯交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的問題，而應(yīng)直接論以交通肇事罪。如果這里確實(shí)沒有必要通過競合犯而將問題復(fù)雜化，則復(fù)雜化的問題出在哪里呢？正是學(xué)者所謂交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不是對(duì)立關(guān)系，而是責(zé)任的高低度關(guān)系，且所謂高低度關(guān)系即所謂位階關(guān)系。24參見前引2，張明楷書，第282頁。但所謂高低度關(guān)系即所謂位階關(guān)系，又是怎樣 “引導(dǎo)”我們來把握個(gè)案的罪名認(rèn)定呢？

有人指出，交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系，應(yīng)是對(duì)立的關(guān)系?！缎谭▽W(xué)》第五版認(rèn)為兩者不是對(duì)立的關(guān)系，而是亦此亦彼的關(guān)系。這種觀點(diǎn)將違反交通管理法規(guī)的行為所具有的危害公共安全的危險(xiǎn)性，與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為的危險(xiǎn)性相提并論，但兩者的危險(xiǎn)性根本不在同一檔次上，因?yàn)?（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為之危險(xiǎn)性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過交通肇事行為之危險(xiǎn)性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能性?！缎谭▽W(xué)》第五版之所以認(rèn)為交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不是對(duì)立關(guān)系，而是責(zé)任高低度關(guān)系，是由作者所持的徹底的結(jié)果無價(jià)值論立場導(dǎo)致的。因此，交通肇事罪與 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系，完全是對(duì)立關(guān)系而非亦此亦彼的高低度關(guān)系。25肖佑良：《評(píng) 〈刑法學(xué)〉第五版 （下）罪刑各論》，“法學(xué)在線”肖佑良博客：http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticle Detail.aspx AuthorId=148527&&AID=105773&&Type=1，2019年2月14日訪問。可見，所謂高低度關(guān)系即所謂位階關(guān)系，最終就是 “亦此亦彼”的關(guān)系。而異議者所謂 “亦此亦彼”的關(guān)系使得刑法分則規(guī)范的個(gè)別化機(jī)能受到侵蝕，從而此罪與彼罪變得難以區(qū)分，所說明的正是罪刑法定原則所蘊(yùn)含的類型化思維受到了侵蝕，從而罪刑法定原則所內(nèi)含的明確性原則受到了侵蝕。實(shí)際上，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是 “危害公共安全罪”一章中的兜底罪名，其實(shí)際是指 “明文類型”以外的危害公共安全罪，而這里的 “明文類型”包括交通肇事罪。易言之，（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與包括交通肇事罪在內(nèi)的 “明文類型”的危害公共安全罪，是對(duì)所有危害公共安全罪在發(fā)生領(lǐng)域或行為手段上的 “條塊分割”，故不發(fā)生法規(guī)競合的問題。因此，將 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與包括交通肇事罪在內(nèi)的 “明文類型”的危害公共安全罪視為并列關(guān)系，而不是對(duì)立關(guān)系，是完全符合刑法規(guī)范的類型化思維和罪刑法定原則的明確性精神的。易言之，類型化思維及其對(duì)罪刑法定原則的明確性精神的貫徹，要求將 （過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與包括交通肇事罪在內(nèi)的 “明文類型”的危害公共安全罪，在 “非此即彼”之中作并列關(guān)系而非對(duì)立關(guān)系的處理。

（二）犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的類型化

對(duì)于實(shí)施強(qiáng)奸過程中遇到熟人而放棄強(qiáng)奸和實(shí)施搶劫過程中遇到關(guān)系密切人而放棄搶劫，張明楷教授主張成立不同性質(zhì)的犯罪階段形態(tài)，即行為人夜間實(shí)施暴力欲強(qiáng)奸婦女，但在實(shí)施暴力行為的過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人，進(jìn)而放棄強(qiáng)奸行為，這種情形宜認(rèn)定為強(qiáng)奸中止，因?yàn)樾袨槿耸窃诳陀^上可以繼續(xù)強(qiáng)奸的情況下放棄強(qiáng)奸行為的。但是，在夜間實(shí)施搶劫行為，在實(shí)施暴力的過程中發(fā)現(xiàn)是自己的父親、同胞兄弟或者其他關(guān)系密切的人而放棄搶劫的，則不成立中止犯，即成立未遂犯。26參見前引2，張明楷書，第369頁。有人指出，夜晚強(qiáng)奸因遇到熟人而成立中止，夜晚搶劫因遇到與自己關(guān)系密切的人，則不成立搶劫中止，即成立搶劫未遂，這里衡量犯罪中止與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)無法捉摸。其實(shí)，夜晚強(qiáng)奸發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人而放棄強(qiáng)奸的，只能成立強(qiáng)奸未遂，因?yàn)樾袨槿酥挥性诒ＷC自己安全的前提下，才有膽量實(shí)施強(qiáng)奸行為。而既然自己認(rèn)出對(duì)方是熟人，十有八九對(duì)方也能認(rèn)出自己，故繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)奸行為無異于自投羅網(wǎng)。可見，行為人完全是欲為而不能為 （強(qiáng)奸未遂），不是能為而不為 （強(qiáng)奸中止）。至于夜晚遇到的搶劫對(duì)象是與自己有親密關(guān)系的人，應(yīng)成立搶劫未遂。27肖佑良：《評(píng) 〈刑法學(xué)〉第五版 （上）中的部分案例分析》，法律圖書館網(wǎng)：http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=27017,2019年2月14日訪問。正如我們所知，強(qiáng)奸罪和搶劫罪都是暴力型復(fù)行為犯。如果都是在實(shí)施手段行為過程中意外發(fā)現(xiàn)是熟人 （包括利害關(guān)系人）或利害關(guān)系人 （包括熟人），則為何前者成立犯罪中止而后者成立犯罪未遂，即為何不都成立犯罪未遂呢？這里，我們可這樣來分析問題：如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪是性質(zhì)和危害重于搶劫罪的犯罪，按照 “舉重以明輕”，即發(fā)現(xiàn)是熟人而停止強(qiáng)奸行為應(yīng)被認(rèn)定為犯罪中止即強(qiáng)奸中止，則發(fā)現(xiàn)是熟人而停止搶劫的也或更應(yīng)被認(rèn)定為犯罪中止即搶劫中止。反過來，如果認(rèn)為搶劫罪是性質(zhì)和危害輕于強(qiáng)奸罪的犯罪，按照 “舉輕以明重”，即發(fā)現(xiàn)是熟人而停止搶劫行為應(yīng)被認(rèn)定為犯罪未遂即搶劫未遂，則發(fā)現(xiàn)是熟人而停止強(qiáng)奸的也或更應(yīng)被認(rèn)定為犯罪未遂即強(qiáng)奸未遂。這里，如果就事論事，則 “意外發(fā)現(xiàn)熟人”對(duì)行為人犯罪意志的影響不能停留在表面，而應(yīng)深入到行為人心理實(shí)質(zhì)予以考察和把握。正如學(xué)者指出，在行為人基于驚愕、恐懼而放棄犯行的場合，行為人依然認(rèn)識(shí)到客觀上可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，甚至可能是擔(dān)心造成重大后果而放棄犯罪 （如行為人砍殺一刀后，發(fā)現(xiàn)被害人血流異常而驚愕），則不影響中止犯的成立。同時(shí)，嫌棄和厭惡之情又與 “自動(dòng)性”不是同一個(gè)問題。就強(qiáng)奸行為而言，行為人雖有嫌棄、厭惡之情但非由于外部強(qiáng)制而放棄奸淫行為的，宜認(rèn)定為中止犯；但當(dāng)嫌棄、厭惡之情壓制了行為人的行為意志 （如被害人被硫酸毀容），則宜認(rèn)定為犯罪未遂。28參見前引2，張明楷書，第368頁?？梢姡^ “意志以外的原因”還存在著該原因是如何作用于行為人犯罪意志的問題，而此用作即影響存在著 “不足以”和 “足以”左右即控制行為人犯罪意志兩種情形。但將 “遇到熟人”這一相同因素置于形同且實(shí)同的個(gè)案中得出不同的結(jié)論，則多少是欠妥的。這里，“形同且實(shí)同”意味或?qū)?yīng)著“同一類型”。而當(dāng)影響犯罪階段形態(tài)的因素或情節(jié)屬于 “同一類型”時(shí)，則個(gè)案的犯罪階段形態(tài)認(rèn)定應(yīng)具有一致性。順便強(qiáng)調(diào)的是，前文在論述問題時(shí)借用了 “舉輕以明重”和“舉重以明輕”，同樣是類型化思維的運(yùn)用或體現(xiàn)，因?yàn)樗^ “輕”和 “重”本身就是對(duì)社會(huì)危害性程度的類型化描述。

整個(gè)刑法實(shí)踐活動(dòng)就是一種類型化的思維活動(dòng)。29馬榮春：《刑法類型化思維：一種 “基本的”刑法方法論》，載 《法治研究》2013年第12期。而刑法類型化思維具有罪刑法定的安定性與明確性的確保與維系功能。30馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，載 《政治與法律》2014年第1期。于是，犯罪認(rèn)定的類型化便構(gòu)成了刑法類型化活動(dòng)和刑法類型化思維的一種具體化，且具體地?fù)?dān)負(fù)著保障權(quán)利和懲罰正義的刑法價(jià)值功能。

結(jié)語

法體系協(xié)調(diào)性強(qiáng)調(diào)：犯罪認(rèn)定的視野不應(yīng)局限在刑法內(nèi)部，而應(yīng)觀照包括憲法和民法等在內(nèi)的其他部門法，以避免犯罪認(rèn)定呈現(xiàn)出 “刑法一家獨(dú)大”。唯有如此，刑法作為 “后盾法”和 “保障法”的地位才能得到體現(xiàn)。主要矛盾性強(qiáng)調(diào)：在行為構(gòu)罪的前提下，犯罪認(rèn)定應(yīng)抓住事物的 “主流”，即應(yīng)避免 “一葉障目”，以使得犯罪認(rèn)定能夠整體評(píng)價(jià)個(gè)案事實(shí)；類型化思維強(qiáng)調(diào)：犯罪認(rèn)定應(yīng)避免 “亦此亦彼”的含混不清和 “同類情況不同處理”的評(píng)價(jià)失衡，以確保罪刑法定的明確性原則得到落實(shí)。由此，法體系協(xié)調(diào)性體現(xiàn)著犯罪認(rèn)定視野的廣度，而主要矛盾性和類型化則體現(xiàn)著犯罪認(rèn)定視野的深度，且主要矛盾性和類型化相互為用?？梢姡瑢?duì)于同一個(gè)案的犯罪認(rèn)定，法體系協(xié)調(diào)性、主要矛盾性和類型化不應(yīng)，也不可能得出相互沖突的結(jié)論?？傊?，在對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪乃至犯罪階段形態(tài)認(rèn)定的影響之中，法體系協(xié)調(diào)性、主要矛盾性和類型化構(gòu)成了犯罪認(rèn)定的 “方法論”，且此 “方法論”最終是罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則貫徹之法。