●梁上上

2013年我國《公司法》對資本制度做了重大修改，有力地促進了創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新，推動了經(jīng)濟發(fā)展。但是，人力資源未被允許出資。全國人大代表雷軍近幾年在全國人民代表大會連續(xù)多次提案，建議修改《公司法》允許人力資源出資，引起社會廣泛關(guān)注，更引起公司法理論界與實務界的重視。問題的焦點是，如果允許人力資源出資，那么如何對其進行評估呢？如何移轉(zhuǎn)交付呢？其實，自改革開放以來，不同地區(qū)在不同階段曾經(jīng)做出允許人力資源出資的有益嘗試。〔1〕早在上世紀80年代，就出現(xiàn)勞力股現(xiàn)象。例如，著名的山西大同秦嘉實業(yè)集團股份有限公司1989年就開始設置勞力股。參見傅英：《設置“勞力股”，創(chuàng)建新型股份合作企業(yè)》，《經(jīng)濟管理》1997年第9期。20世紀末與21世紀初，許多地方發(fā)布規(guī)范性文件，允許人力資源出資，例如1999年江蘇省《關(guān)于推進技術(shù)股份化的若干意見》、2000年《關(guān)于上海張江高科技園區(qū)內(nèi)企業(yè)工商注冊登記的有關(guān)規(guī)定》、2006年《溫州市人力資本出資登記辦法（試行）》。由于傳統(tǒng)法學理論無法克服人力資源的評估、移轉(zhuǎn)等困難，現(xiàn)行《公司法》明確禁止其出資，成為長期“懸而未決”的難題。但是，人力資本涉及國家重大戰(zhàn)略，在中國共產(chǎn)黨十九大報告中被多次提及。人力資源是否應該允許出資，如何克服評估與移轉(zhuǎn)難題，亟待深入研究，并提出可行建議。

一、立法對人力資源出資的態(tài)度

（一）使用“人力資源”概念的意義

人力資源是凝結(jié)在人體內(nèi)的具有經(jīng)濟價值的知識、技術(shù)與能力的有機綜合體。人力資源與人力資本雖然在多數(shù)情況下可以不做區(qū)分，但是在法律語義上略有不同。人力資本是對人力資源資本性質(zhì)的認可，承認其為適格的公司資本，看作是公司資本的一種類型；而人力資源則是出資的對象，不涉及適格與否的問題。它們的關(guān)系類似于“實物——實物資本”的關(guān)系。人力資源本身是看不見、摸不著的，處于無形的狀態(tài)。它主要通過“勞務（服務）”的方式呈現(xiàn)出來。〔2〕關(guān)于人力資源與勞務的關(guān)系，通說認為兩者基本是同一概念。但也有個別人認為，兩者是不同層次的概念。本文采用通說。這是一個從無形狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)橛行螤顟B(tài)的外顯過程。人力資源出資其實就是勞動者將其勞動力的使用價值在出資契約約定的時間內(nèi)交由公司支配，并將由此產(chǎn)生的收益歸入公司所有。

在古典經(jīng)濟學里，人力資源不被看作資本的一種類型，而是使用古典的勞動概念。在古典的勞動概念中，勞動被看作是可以從事體力勞動的能力，這種勞動僅僅需要少量的知識與技能。于是，勞動者所具有的生產(chǎn)能力也被看作是大致相等的。這種勞動概念在古典經(jīng)濟學里就不正確，而現(xiàn)在，其錯誤就更加明顯。〔3〕參見［美］西奧多·W·舒爾茨：《論人力資本投資》，吳珠華等譯，北京經(jīng)濟學院出版社1990年版，第3頁。在現(xiàn)代社會的知識經(jīng)濟、網(wǎng)絡經(jīng)濟、智慧經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等經(jīng)濟大潮中，人的因素越來越重要，人的靈感、創(chuàng)新的商業(yè)模式等都會帶來極大經(jīng)濟利益。所以，只有使用“人力資源”的概念才能恰當?shù)胤从称渚薮蟮慕?jīng)濟價值。

（二）人力資源出資的立法例

是否允許人力資源出資，不同國家的立法態(tài)度大致可以分為三類。

1.禁止型。大陸法系大多不允許人力資源出資。例如，歐洲大陸的德國不允許股東以人力資源出資，該國《股份法》第27條第2款明確規(guī)定禁止勞務出資。〔4〕參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第74頁。在東亞國家中，日本對股份公司禁止勞務出資，這可以從《日本公司法》第34條與第38條第1款中推演出來?！?〕參見《日本公司法》，吳建斌譯，法律出版社2017年版，第16～18頁。換言之，其采取全額出資規(guī)則，要求在設立時完成繳納出資。〔6〕參見［日］神田秀樹：《公司法的精神》，朱大明譯，法律出版社2016年版，第159頁?！俄n國商法典》第295條第2款以及第548條第2款規(guī)定，股東出資限于現(xiàn)物出資?！?〕參見《最新韓國公司法及施行令》，王延川、劉衛(wèi)鋒譯，法律出版社2014年版，第34～35頁，第155頁。

2.許可型。允許人力資源出資的典型代表是美國。美國的《示范公司法》第6.21（b）條規(guī)定，不論有形還是無形的財產(chǎn)或利益都可以出資，包括將來履行的服務?！?〕See Model Business Corporation Act§6.21（b）:……consideration consisting of cash,any tangible or intangible property or any benefit to the corporation,including cash,promissory notes,services performed,contracts for services to be performed,or other securities of the corporation.美國著名的《Delaware公司法》第152條也有類似規(guī)定?！?〕See Delaware General Corporation Law§152:……consideration consisting of cash,any tangible or intangible property or any benefit to the corporation,or any combination thereof.

3.依據(jù)公司類型采取不同政策。英美法系的英國原則上允許勞務出資，但例外禁止。英國2006年《公司法》第582條第1款規(guī)定，公司配售的股份以及股份上任何溢價可以貨幣或者貨幣等值物（包括商譽和專利技術(shù)）繳付。〔10〕See Companies Act 2006,582（1）:Shares allotted by a company,and any premium on them,may be paid up in money or money’worth （including goodwill and know-how）.但是，該法第585條第1款規(guī)定，公眾公司不得以將來的服務出資。〔11〕See Companies Act 2006,585（1）:A public company must not accept at any time,in payment up of its shares or any premium on them,an undertaking given by any person that he or another do work or perform services for the company or any other person.

比較特殊的大陸法系國家是法國，其禁止勞務出資的政策已經(jīng)松動。對于有限公司的出資，該國原來不允許勞務技藝出資，但2001年后已經(jīng)允許出資。《法國商法典》第L223-7條第2款規(guī)定，“相應情況下，公司章程得確定以勞務技藝出資的公司股份的認購方式?！薄?2〕《法國商法典》上冊，羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2015年版，第215頁。但是，股份公司依然不可以接受勞務出資。該法典第L225-3條第4款規(guī)定，“公司股份不得表示以勞務技藝出資?！薄?3〕同上注，第230頁。其理由依然是，研究項目、課題、勞務往往不構(gòu)成具有可以評價之價值并可觸及的實際資產(chǎn)，難以將其作為資本股。

（三）中國現(xiàn)行法關(guān)于人力資源出資的規(guī)定及其原因

1.現(xiàn)行《公司法》禁止人力資源出資。我國1993年《公司法》對公司的出資形式做了列舉規(guī)定，沒有將人力資源列入可以出資的范圍?！?4〕《公司法》（1993）第24條第1款：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資?，F(xiàn)行《公司法》（2013年）雖經(jīng)多次修改，但依然禁止人力資源出資。該法第27條第1款規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！比绻f《公司法》對人力資源出資的規(guī)定還有些模糊，那么《公司登記管理條例》（2016年）就明確規(guī)定作為人力資源的“勞務”等不得出資。該條例第14條第2款規(guī)定，“股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規(guī)定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資?！?/p>

2.人力資源不得出資的原因。人力資源為什么不能出資？《公司法》的立法者指出，對于非貨幣財產(chǎn)作價出資，需要滿足的條件是：（1）可以用貨幣估價，即可以用貨幣評估、計量并確定價值，無法估量其價值的，如人的思想、智慧等不宜作為出資；（2）可以依法轉(zhuǎn)讓?！豆痉ā返?8條第1款規(guī)定，“以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！狈?、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，以及根據(jù)其性能不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，不得用于出資；〔15〕參見安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2013年版，第59頁；桂敏杰、安建主編：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第73頁。（3）合法性。即使符合前兩個條件，法律、行政法規(guī)還可以規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)?！豆镜怯浌芾項l例》第14條即明確規(guī)定，勞務作為人力資源不得出資。所以，人力資源是無法評估也難以轉(zhuǎn)讓的，不能作為出資。

與現(xiàn)行《公司法》類似，公司法理論界的通說認為人力資源不得出資。以貨幣或其他形式的財產(chǎn)出資仍是現(xiàn)代公司法的基礎(chǔ)，勞務并不能成為現(xiàn)代公司股東的出資形式?！?6〕參見馮果：《也談人力資本與勞務出資》，《法商研究》1999年第2期；左傳衛(wèi)：《對人力資本出資的質(zhì)疑》，《財貿(mào)研究》2004年第5期。對此，少數(shù)學者提出了不同意見。他們主張人力資源可以出資，但遺憾的是無法提供妥當?shù)娜肆Y源評估方法?！?7〕參見李友根：《人力資本出資的問題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第253頁；薄燕娜：《股東出資形式多元化趨勢下的勞務出資》，《政法論壇》2005年第1期。為解決債權(quán)人保護的難題，有人提出股東不能再適用有限責任，并提出組建無限公司、兩合公司或者有限保證責任公司等三種思路，由該出資者對公司債務承擔無限責任或有限保證責任?！?8〕參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第109～110頁。面對無法消解的人力資源評估與移轉(zhuǎn)難題，我們需要不斷拷問：人力資源究竟是否可以出資？這依然是沒有完成的答卷。

二、人力資源出資的利益衡量

人力資源是客觀存在的。面對禁止人力資源出資的現(xiàn)行法規(guī)定，社會上出現(xiàn)了不同的聲音。如何處理呢？可以采取利益衡量的方法。立法的過程就是利益衡量的過程。立法的目的在于公平合理地分配與調(diào)節(jié)社會利益、不同群體的利益和個人利益，對社會上各種現(xiàn)存的利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡，促使各種不同利益各得其所、各安其位，避免相互沖突，做到相互協(xié)調(diào)，從而促進社會的進步和發(fā)展。這種經(jīng)過各方平衡的利益凝固于具體法律制度之中，通過制度利益表現(xiàn)出來?！?9〕參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，《法學研究》2002年第1期。具體分析如下。

（一）社會利益的衡量

人力資源出資所涉及的社會公共利益是其所能帶來的社會整體利益，是較為抽象的。社會公共利益具有模糊性、變動性等特點，是需要根據(jù)現(xiàn)實環(huán)境不斷闡述的概念。在利益衡量時，應該對社會公共利益做充分鋪陳?！?0〕參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。

人力資源出資對社會的貢獻是多方面的。從創(chuàng)業(yè)的角度看，現(xiàn)代社會的創(chuàng)業(yè)者眾多，他們富有創(chuàng)新精神，充滿才智，但資金準備不足，允許人力資源出資有利于他們創(chuàng)業(yè)。從創(chuàng)業(yè)與就業(yè)的關(guān)系看，允許人力資源出資有利于促進就業(yè)。最近幾年，很多國家的生產(chǎn)率增速已經(jīng)放緩，投資增速也出現(xiàn)下降，就業(yè)創(chuàng)造率大幅降低。〔21〕參見國際勞工組織：《世界就業(yè)與社會福利展望——2015年趨勢》，中國財政經(jīng)濟出版社譯，中國財政經(jīng)濟出版社2016年版，第21頁。盡管青年的平均受教育程度已經(jīng)大幅提高，但是很多國家的青年失業(yè)率在大幅上升，已達13%，并預計一直維持在高位?！?2〕同上注，第17頁。我國的就業(yè)形勢也不樂觀。如果允許人力資源出資，這些有志青年不但可以成為創(chuàng)業(yè)者，還可以為社會創(chuàng)造出更多新的就業(yè)機會。從創(chuàng)業(yè)與科技發(fā)展看，科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力，社會進步越來越依賴于科技進步，允許人力資源出資有利于科學技術(shù)從實驗室走向市場。從整個社會的供給與需求看，允許人力資源出資有利于股東發(fā)揮其智力才能，創(chuàng)造更豐富的產(chǎn)品，滿足我們更多樣的需求。與傳統(tǒng)社會不同，現(xiàn)代社會年輕人的觀念、點子、商業(yè)模式等變得越來越重要，它們都可以為社會創(chuàng)造財富，例如滴滴網(wǎng)約車的商業(yè)模式徹底改變了我們傳統(tǒng)的出行方式。所有這些，都有利于滿足我們的生活需求，甚至創(chuàng)造出許多新的業(yè)態(tài)，促進社會的進步與繁榮。

西方經(jīng)濟發(fā)展的實踐已經(jīng)證明，人力資本投資的收益率要高于物質(zhì)資本的收益率?！?3〕同前注〔3〕，西奧多 ·W·舒爾茨書，第4～8頁。美國的諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者西奧爾多·W·舒爾茨認為，“資本”有兩種存在形式：其一是物質(zhì)資本形態(tài)；其二是人力資本形態(tài)，即凝結(jié)在人體中的知識、技術(shù)與能力。其實，勞動者可以變成資本家，因為人力資本是具有經(jīng)濟價值的知識與技能?！?4〕同前注〔3〕，西奧多 ·W·舒爾茨書，第4～5頁。為什么美國國民收入持續(xù)增長的速度比西非等貧窮國家要高得多？其差異在于人力資本的投入不同。人力資本的投入與少數(shù)國家人均收入持續(xù)增長具有相關(guān)性?！?5〕參見［美］加里·貝克爾：《人力資本》，陳耿宣等譯，機械工業(yè)出版社2016年版，第19～20頁。所以，美國經(jīng)濟制度最出色的特點就是人力資本增長及其對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻?！?6〕同前注〔3〕，西奧多 ·W·舒爾茨書，第16頁。

中國歷史上日升昌票號人力資源出資的成功案例也表明人力資源出資對社會公共利益的重大意義。銀行業(yè)鼻祖日升昌的股份采取二元股份形式，一種是資本股（銀股），另一種是人力股（身股）。資本股最初只有財東李大全一人持有，總掌柜雷履泰持有人力股。人力股的份額由員工的資歷、能力、績效決定。日升昌的資本股和人力股實行同股同酬，由此建立起了強大的激勵和約束機制，將員工的利益與票號的興衰緊緊地聯(lián)系起來，促進了公司發(fā)展與繁榮?！?7〕參見屈有明：《日升昌票號之用人》，《企業(yè)管理》2012年第4期；王舒揚、黃文欣：《日昇昌票號的企業(yè)文化與勞動關(guān)系管理》，《中國工人》2014年第5期。日升昌運營時間長達一個多世紀（1823—1948），經(jīng)歷太平天國、甲午狂飆、庚子風云的洗禮而屹立不倒，當時經(jīng)濟繁榮的大中城市、商埠重鎮(zhèn)都有日升昌的分號，分號最多時達35個?！?8〕參見上官永清：《日升昌的沉思》，載《山西經(jīng)濟日報》2000年10月19日第2版。日升昌不但為員工創(chuàng)造了大量的就業(yè)機會，還引領(lǐng)了山西金融行業(yè)的發(fā)展，帶動了上下游相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如護送銀子的鏢局、旅店業(yè)、培訓業(yè)等，為當時的中國經(jīng)濟發(fā)展與社會繁榮做出了巨大貢獻。

總之，允許人力資源出資是符合社會公共利益的。人力資源出資不能僅僅從出資者個人利益進行簡單理解，而應該從社會公共利益進行思考，從國家發(fā)展、民族振興高度進行深刻把握。從我國現(xiàn)行的資本出資形式看，其已經(jīng)不能適應社會公共利益的需要，在不損害債權(quán)人利益的前提下，應該做出調(diào)整。

（二）不同主體之間具體利益的衡量

公司是各種主體不同利益交匯的平臺。人力資源出資所涉及的利益主體，主要是出資人與其他股東、公司與債權(quán)人。我們需要對這些主體具體利益的得失進行仔細衡量。

1.人力資源出資有利于出資人與其他股東。從股東類型看，可以分為人力資本股東與其他股東。就人力資本股東而言，如果允許其人力資源出資，產(chǎn)生的實益就是：其可以用自己的知識、技藝、智慧等出資，不必繳納金錢，但有機會成為股東。一方面，這是對其人力資源的尊重，也是對其人力資源的價值認同，其可以獲得精神上的滿足。另一方面，他可以免去金錢繳納，不必通過存款或者借貸來籌措資金，可以節(jié)省金錢成本。相反，如果不允許其出資，其對公司經(jīng)營所做出的貢獻就難以獲得相應的對價，不但無法滿足精神利益還需要支出金錢成本。對于其他股東而言，如果允許人力資源出資，有利于其找到合適的創(chuàng)業(yè)伙伴，更有利于其獲得經(jīng)營公司所需要的技術(shù)、知識、技能等無形資產(chǎn)，使其成立公司更容易。

在現(xiàn)行公司法體制下，由于人力資源不能出資，人力資本股東與其他股東都遭受嚴重的利益損失。最明顯的就是其他股東要為人力資源出資人繳納貨幣，承受更大的出資壓力。例如，在“深圳市啟迪信息技術(shù)有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業(yè)管理咨詢有限公司、珠?？泼澜逃顿Y有限公司股權(quán)確認糾紛案”中，各方約定科美投資公司注冊資本為1000萬元，由國華公司以現(xiàn)金出資300萬元，豫信公司以現(xiàn)金出資150萬元，啟迪公司以現(xiàn)金出資550萬元。其實，豫信公司與啟迪公司并沒有投入任何資金，該公司注冊資本1000萬元全部由國華公司負責籌集投入?！?9〕參見最高人民法院（2011）民提字第6號判決書?？梢姡肆Y源資本是客觀存在的，但由于人力資源不能出資，其他股東不得不為該人力資源股東繳納出資。如此，不僅人力資本的價值得不到認可，公司的資本結(jié)構(gòu)也被扭曲了，更容易在股東之間發(fā)生糾紛，制造不必要的社會矛盾。最為根本的是，由于人力資源“客觀存在”，迫使其他股東為人力資源股東買單，這種規(guī)避法律的行為不利于誠信社會的建設。

2.利益天平應該向人力資源出資人傾斜。在是否允許人力資源出資的利益衡量上，利益的天平應該由債權(quán)人一端向人力資源出資人一端傾斜。這是因為，不同權(quán)利的位階存在差異。但是，行使高位階權(quán)利時應該兼顧低位階權(quán)利人的利益?！?0〕參見梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》，《政法論壇》2014年第4期。人力資源出資所對應的是投資人的投資（職業(yè)）自由權(quán)利，屬于自由的范疇。從根本上說，人力資源出資是憲法基本權(quán)利——經(jīng)商（結(jié)社）自由的重要實現(xiàn)方式。經(jīng)商（結(jié)社）自由是一切采取市場經(jīng)濟體制國家所實行的原則，并且為憲法與法律所確認。例如，《德國基本法》第9條第3款明確規(guī)定，“保護并促進勞動與經(jīng)濟條件之結(jié)社權(quán)利，應保障任何人及任何職業(yè)均得享有。凡限制或妨礙此項權(quán)利為目的之約定均屬無效；為此而采取之措施均屬違法?！比毡镜臓I業(yè)自由規(guī)定在《憲法》第22條第1款，即任何人都有選擇職業(yè)的自由。但是，對此也有限制，即不得違反公共利益。〔31〕參見［日］近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第75頁。在我國，營業(yè)自由也是受到我國憲法、法律保護的?！?2〕參見王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第195頁?？梢姡顿Y權(quán)利的位階要比債權(quán)的位階更高一些，允許人力資源出資是彰顯憲法權(quán)利的需要。所以，利益的天平應該由債權(quán)向人力資源出資人的投資自由權(quán)利傾斜。

3.公司與債權(quán)人的利益不會受損。公司與股東之間是投資關(guān)系，只要股東按照約定繳納相應出資，確保其出資是充分的、真實的，公司利益就可以得到保障。人力資源出資與其他出資形式并沒有什么本質(zhì)差異，股東對公司同樣負有按期繳納（或如期履行服務）的責任，而且其他股東就其債務對公司承擔連帶責任。在這樣的責任設計中，可以實現(xiàn)資本充實，不會對公司利益造成損害。債權(quán)人與公司類似，只要保證公司資本充實，其利益就不會受到損害。

改革開放以來，人力資本已經(jīng)作為全國各地科技戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)戰(zhàn)略的重要環(huán)節(jié)，許多地方展開人力資源出資試點，取得了良好效果。例如，2005年2月，上海市工商局和浦東新區(qū)政府聯(lián)合推出了《浦東新區(qū)人力資本出資試行辦法》。截至2005年9月30日，按照該試行辦法，核準了“人力資本出資”開業(yè)企業(yè)34戶，注冊資本總額達16570萬元，其中人力資本出資2200萬元，占注冊資本總額的13.27%?！?3〕參見原上海市工商行政管理局：《工商部門在浦東新區(qū)先試先行的“三項政策”取得階段性成果》，http://www.sgs.gov.cn/shaic/html/dtxx/2005-10-25-9883.html，2017年12月2日訪問。試行取得了階段性成果，促進了企業(yè)發(fā)展和區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。又如，浙江省溫州市政府注意到創(chuàng)新型企業(yè)資金不多、科技人員待遇偏低等問題，為推動人才、知識和資本等要素的有效結(jié)合，于2006年允許人力資源出資。時任國家經(jīng)貿(mào)委主任的李榮融指出，鼓勵社會各界特別是有創(chuàng)新能力和創(chuàng)新精神的人力資本和智力成果，按照知識產(chǎn)權(quán)、人力資源等要素在創(chuàng)業(yè)中的特殊權(quán)能作為企業(yè)的資本形式，不僅參與企業(yè)分配，尤其要參與企業(yè)的投資與改制?！?4〕參見《國家經(jīng)貿(mào)委主任李榮融要求促進中小企業(yè)健康快速發(fā)展》，《化工統(tǒng)計與信息》2001年第22期。但是，受制于《公司法》第27條的禁止性規(guī)定，上海、溫州等地的人力資源出資早已停止。可喜的是，中國共產(chǎn)黨《十九大報告》明確指出，激發(fā)和保護企業(yè)家精神，鼓勵更多社會主體投身創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，要在“人力資本服務等領(lǐng)域培育新增長點、形成新機制”?！?5〕習近平：《決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，人民出版社2017年版，第30～31頁。這為允許人力資源出資增添了新的希望。

總之，從利益衡量的結(jié)果看，人力資源出資不但有利于社會公共利益，也有利于出資人與其他股東，而且不會損害公司與債權(quán)人利益。但是，人們長期以來的擔心是公司資本虛化，特別是因為人力資源難以評估，也難以轉(zhuǎn)移到公司，如何克服這些難題呢？這不但需要我們更新觀念，也需要對法律制度作全新的理解與設計。

三、人力資源評估的制度設計

（一）傳統(tǒng)人力資源評估觀念的回顧

長期以來，我國執(zhí)行對非貨幣出資需要評估的制度。早在1993年，《公司法》第24條第2款就規(guī)定，“對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！庇纱诵纬煞秦泿懦鲑Y必須評估的制度。2005年對此略作修改，該法第27條第2款規(guī)定，“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睆膬烧弑容^看，主要區(qū)別在于：（1）將“必須評估”修改為“應當評估”；（2）就法律、行政法規(guī)對評估的特別規(guī)定而言，不再特別強調(diào)“土地使用權(quán)”的評估?？梢?，現(xiàn)行《公司法》雖經(jīng)修改，但非貨幣出資的評估制度是固定不變的：該非貨幣出資形式應當是可以評估的，并且具有科學的評估方法，以確定其真實的市場價格，不得被高估或低估。正是由于人力資源難以找到所謂的科學評估方法，對其出資的資格才構(gòu)成了障礙。

（二）走出人力資源評估的泥淖

1.股東間的自我評估價格就是真實市場價格。人力資源是客觀存在的，股東之間也可以約定評估價格，約定價格就是真實的市場價格，就是妥當?shù)脑u估價格。第一，約定價格是股東意思自治的體現(xiàn)。股東作為完全民事行為能力人，具備理性決策的能力，可以根據(jù)自己的意志決定自己的行為，他們有能力對人力資源為公司所帶來的利益、弊端以及相應的權(quán)利與責任進行理性分析，妥當確定價格。第二，股東約定價格是股東之間互相博弈的產(chǎn)物，是一種天然的市場價格。所有的股東都是商人，所有的商人都是精明的，所有的定價都是利己的。所謂真實的市場價格，就是雙方或多方在多個制約因素下做出的自主而無奈的選擇，是博弈的產(chǎn)物。如果人力資源出資人的報價過高，那么其他入股的股東就不會同意。如果其他股東的要價太低，人力資源出資人就不會出資。如此循環(huán)，經(jīng)過多輪談判，最終形成約定價格。第三，市場價格無需第三方評估。在貨物買賣合同中，雖然只有買賣雙方，但是他們之間達成的價格就是市場價格，無需求助于資產(chǎn)評估機構(gòu)等任何第三方。類似地，人力資源出資的場合，如果該股東的人力資源被高估，意味著該股東獲得更多的股權(quán)，將享受更多的股份利益。相應地，其他股東的股權(quán)比例將會減少，不利于他們從該公司中獲得相應利益?？梢姡蓶|之間存在著天然的“互相制衡”機制，其所得出的價額必然是大家都可以接受的價額。人力資源出資人與其他股東的價格確定也無需求助于第三方進行確認。第四，美國類似經(jīng)驗可供借鑒。《美國示范公司法》規(guī)定，董事會對出資的定價是終局性的（Conclusive），〔36〕See Model Business Corporation Act§6.21（c）.無需求助于第三方評估。雖然該制度與股東約定價格方式有一定差異，但是公司或股東間自主定價的機理是完全一致的。第五，我國實踐中已經(jīng)有成功經(jīng)驗，最典型的就是日升昌票號。21世紀初，上海市張江高科技園區(qū)內(nèi)企業(yè)的人力資源出資也曾允許由全體股東協(xié)議約定價額。所以，該價格體現(xiàn)了市場資源配置的效能，是合理的市場價格。

2.第三方評估僅是人力資源定價的參考。有人可能擔憂，人力資源不經(jīng)過評估確定價格，直接由股東間約定價格會造成主觀恣意，扭曲其價格的客觀形成。這種擔憂是不必要的。

人力資源出資的場合，引入第三方評估并不必需。根據(jù)資產(chǎn)評估定價的情形不同，大致可以分為沒有糾紛時的評估與存在糾紛時的評估。當事人之間存在糾紛時，他們相互之間已經(jīng)失去信任，難以通過協(xié)商途徑達成協(xié)議，不得不求助于評估機構(gòu)的第三方評估。該評估價格就成為雙方唯一可能認可與接受的價格。但是，當事人如果沒有爭議，可以通過協(xié)商獲取價格，就沒有必要邀請第三方來居中裁斷。當然，他們也可以邀請第三方評估機構(gòu)給出一個評估價格，給他們雙方或多方之間的價格談判提供一個有價值的參考。所以，當事人之間如果沒有爭議，約定價格可以成為合適的價格。

資產(chǎn)評估機構(gòu)本身并不能提供一個確定的科學價格，不能期待第三方評估機構(gòu)為委托人提供一個唯一的客觀價格。其實，第三方評估價格只是相對合理的價格。例如，強制收購廣東恒通集團股份有限公司持有的股份以沖抵其債務執(zhí)行案中，被告恒通公司和第三人新江南公司約定，恒通公司將其在深圳上水徑工業(yè)區(qū)的房產(chǎn)過戶給新江南公司沖抵債務。該房產(chǎn)第一次評估作價為4035.28萬元，第二次評估為2516.88萬元。后經(jīng)法院委托第三家評估機構(gòu)重新評估，評估價值為1179.74萬元?！?7〕參見《強制收購廣東恒通集團股份有限公司持有的股份以抵頂其債務執(zhí)行案》，載《最高人民法院公報》2001年第6期?？梢钥闯?，即使是房地產(chǎn)等財產(chǎn)評估，也是沒有客觀標準的，其評估結(jié)果只是相對合理的價格。不同的評估機構(gòu)會有不同的評估結(jié)果。財產(chǎn)評估可以采取不同的評估方法，其評估結(jié)果可能差異較大。所以，第三方評估價格并不是客觀價格，希望通過第三方評估獲取客觀價格只是一種幻想。

資產(chǎn)評估的根本屬性在于為委托人提供定價上的參考。人力資源出資的相關(guān)利益各方可以求助于第三方評估獲得一個市場參考價格。2006年9月，浙江省溫州市誕生了首批人力資源出資企業(yè)?！?8〕參見肖新華、周漢祥：《人力資本認定，人才變身股東》，載《溫州日報》2006年9月19日第1版。該市的《人力資本出資入股認定辦法（試行）》第6條明確規(guī)定，“人力資本可經(jīng)全體股東協(xié)商作價，也可經(jīng)法定評估價格評估作價，作價后由全體股東簽字同意形成作價協(xié)議?！薄?9〕但是，溫州市《人力資本出資登記辦法（試行）》第4條規(guī)定：“人力資本出資必須經(jīng)法定評估機構(gòu)評估作價，報經(jīng)市人力資本出資試點工作領(lǐng)導小組確認后一次性投資入股。”這一規(guī)定并不可取，但在試點工作中審慎開展是可以理解的。例如，浙江科賽通信技術(shù)有限公司的“海歸”孫雷以人力資本“作價”200 萬元入股企業(yè)，人力資本占該公司注冊資本總額的28.4%，每年可獲得公司收益的近30%?！?0〕參見沈錫權(quán)：《溫州企業(yè)人才可憑“身價”入股》，載《組織人事報》2007年9月20日第4版。該價格是由第三方評估機構(gòu)根據(jù)孫雷的知識結(jié)構(gòu)、已經(jīng)取得的技術(shù)成果、技術(shù)服務才能與經(jīng)營管理才能等因素，采用收益法評估確定的。又如，溫州歐龍科技有限公司李德良的人力資源出資價格為20萬元，是以技術(shù)才能為基礎(chǔ)采取成本法確定的。但最后確定的價格，其實是雙方或多方股東協(xié)商的結(jié)果，第三方評估成為添附其上的正當性理據(jù)。

3.約定價格不損害債權(quán)人利益。股東之間的約定價格并不對債權(quán)人利益產(chǎn)生影響。這可以從“公司職工薪酬制度”獲得啟發(fā)。在職工薪酬安排中，A公司決定給骨干技術(shù)人員的年薪高達300萬元，普通職工的年薪為30萬元。在這一案例中，債權(quán)人不能主張公司支付高額薪酬致資產(chǎn)減少而損害其利益。這是因為，公司有權(quán)根據(jù)其所處行業(yè)、事業(yè)發(fā)展階段、盈利情況、技術(shù)人員稀缺程度等因素自主決定其員工的薪酬。如果該職工用300萬元年薪購買了該公司的股票，在法律上也是允許的，也不認為損害債權(quán)人利益。早在1896年，美國賓夕法尼亞州最高法院在Shannon v.Stevenson一案中便指出，公司不是天生就沒有權(quán)利用股票代替金錢去購買財產(chǎn)或者勞務的?！?1〕See Shannon v.Stevenson,173 Pa.419.在Petrishen v.Westmoreland Finance Corp一案中，賓夕法尼亞州最高法院進一步明確，如果雇員可以用薪酬或者獎金去購買本公司的股票，那么公司同樣也可以發(fā)行股票給他，以換取他將來的服務。〔42〕See Petrishen v.Westmoreland Finance Corp.,394 Pa.552,147 A.2d 392 （1959）.可見，公司設立時的人力資源出資與職工薪酬相比，僅僅是采取的形式不同，并沒有實質(zhì)意義上的區(qū)別。所以，股東之間的約定價格并不構(gòu)成對公司債權(quán)人利益的損害。

（三）人力資源評估的風險控制

人們普遍擔心的是，人力資源往往被高估，從而損害公司利益與債權(quán)人利益。那么，人力資源出資時，股東會高估嗎？如前所述，一般是不會高估的。即使高估，還存在以下風險控制機制，可以阻止與控制風險。

1.人力資源出資的登記與公示。人力資源出資通過相關(guān)文件，特別是企業(yè)信息公示系統(tǒng)向社會公示，對債權(quán)人利益的保護具有重要的法律意義。公示企業(yè)應該對其公示信息的真實性、及時性負責。〔43〕《企業(yè)信息公示暫行條例》第11條：“政府部門和企業(yè)分別對其公示信息的真實性、及時性負責?！逼渌镜男畔⒉坏脤股埔庀鄬θ恕！?4〕《民法總則》第65條：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！?/p>

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，人力資源出資屬于登記公示事項，主要記載或登記于以下文件：

（1）記載于公司章程。我國《公司法》第30條明確規(guī)定，非貨幣出資的價額應該記載于公司章程?！蹲再Y本登記制度改革方案》第2條也規(guī)定，公司股東認繳的出資總額或者發(fā)起人認購的股本總額（即公司注冊資本）應當在工商行政管理機關(guān)登記。公司股東（發(fā)起人）應當對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程?！?5〕參見《國務院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》，國發(fā)（2014）7號。非貨幣出資沒有記載于公司章程的效力如何呢？我國沒有明確規(guī)定。但是，可以參考《日本公司法典》第28條的規(guī)定，未經(jīng)登記于公司章程，非貨幣出資不發(fā)生法律效力。〔46〕參見《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學出版社2016年版，第11頁。

（2）通過年度報告向社會公示?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》第8條規(guī)定，企業(yè)應當于每年1月1日至6月30日，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理部門報送上一年度的企業(yè)年度報告，并向社會公示。根據(jù)該條例第9條，股東或者發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息屬于年度報告的內(nèi)容。而且，根據(jù)該條第2款的規(guī)定，這些信息屬于“應當向社會公示”的信息，并不是自愿向社會公開的信息。

（3）通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條規(guī)定，企業(yè)應當自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示：（1）有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（2）有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；……。該條第2款還規(guī)定，工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)未依照前款規(guī)定履行公示義務的，應當責令其限期履行。

2.補足差額責任的設置。從非貨幣出資的一般規(guī)律看，其往往會存在高估的可能，從而損害資本充實原則，造成貨幣出資者與非貨幣出資者之間的不公平，〔47〕參見［日］前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學出版社2012年版，第29頁。并損害債權(quán)人的利益。為此，大陸法系國家或地區(qū)的法律普遍規(guī)定，非貨幣財產(chǎn)不得高估。例如，《德國有限責任公司法》第9條第1款規(guī)定，在公司申報商事登記簿登記之時，實物出資的價值未達到其對應的營業(yè)份額的面值的，股東必須以貨幣補足差額?！?8〕同前注〔4〕，胡曉靜、楊代雄譯書，第30頁。《德國股份法》也有類似的規(guī)定。又如，我國臺灣地區(qū)的“公司法”第147條第2款規(guī)定，“用以抵作股款之財產(chǎn)，如估值過高者，創(chuàng)立會得以減少其所給股數(shù)或責令補足。”有的國家還對非貨幣出資的估值設有審查等程序。例如，《日本公司法》第28條與第33條規(guī)定了相應的審查程序。又如，《韓國商法典》第298條與第299條也有類似的程序規(guī)定。

同樣，我國《公司法》第28條第1款規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。為保障股東出資足額到位，該法第30條規(guī)定，“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額”。該法第93條第2款對股份公司也有相同的規(guī)定。由于人力資源出資屬于非貨幣出資，所以這些規(guī)定都可以適用。

3.連帶責任或補充賠償責任的設置?，F(xiàn)行《公司法》及《公司法司法解釋（三）》對非貨幣財產(chǎn)出資的高估設置了嚴格的連帶責任，可以適用到人力資源出資。根據(jù)承擔責任的情形不同，可分為：（1）其他股東的連帶責任。在公司設立的場合，《公司法》第30條規(guī)定，“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！痹摲ǖ?3條第2款對股份公司也有相同的規(guī)定。（2）董事、高級管理人員的責任。在公司增資的場合，《公司法司法解釋（三）》第13條第4款規(guī)定，股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務的，可以請求未盡《公司法》第147條第1款規(guī)定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任。（3）評估機構(gòu)的補充賠償責任。我國《公司法》第207條第3款，承擔資產(chǎn)評估的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任?？梢姡u估機構(gòu)的補充賠償責任是第二層保護膜，為債權(quán)人提供更為充分的保障?！?9〕本文提及的補充賠償責任是基于現(xiàn)行法的規(guī)定。但筆者認為，人力資源出資無需經(jīng)評估機構(gòu)評估，所以評估機構(gòu)無需為債權(quán)人承擔補充賠償責任。在將來修法時，該條款應該被刪除。目前，雖然人力資源并不屬于這些法條所說的“非貨幣財產(chǎn)”，但是如果允許人力資源出資，則基于人力資源的“非貨幣財產(chǎn)”屬性，自然落入“非貨幣財產(chǎn)”的范圍之內(nèi)，當然應該直接適用這些規(guī)定，并不需要修訂法律。所以，其他股東等承擔連帶責任的設定，不但約束了其他股東，也保護了公司的利益，更有利于保護債權(quán)人。

四、人力資本履行的制度設計

根據(jù)《公司法》第27條第1款的規(guī)定，非貨幣出資應該是“可以依法轉(zhuǎn)讓”的。該規(guī)定的實質(zhì)在于要求出資人可以通過交付、登記等方式將該物的產(chǎn)權(quán)“一次性”地移轉(zhuǎn)給公司。顯然，以“將來服務”為內(nèi)容的人力資源出資，〔50〕人力資源出資可以分為已經(jīng)履行的出資與將來履行的出資。如果人力資源出資人已經(jīng)實際履行，不存在難以移轉(zhuǎn)的問題。其實質(zhì)為，將對公司所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，增加公司注冊資本的行為。《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第7條規(guī)定：“債權(quán)人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應當符合下列情形之一：（1）債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（2）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認；（3）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。”可見，我國已經(jīng)允許債權(quán)出資，但不是設立時的出資，而是公司運營過程中的增資。其為公司提供的服務是需要持續(xù)一段期間的，呈現(xiàn)的是“漸次服務”的過程。雖然其提供持續(xù)性服務的過程中對其他股東、公司與債權(quán)人產(chǎn)生一定的風險，但是其風險是可以加以預防與控制的。

（一）難以強制執(zhí)行的風險與控制

人力資源的最大弱點就是其具有人身依附性，合同的履行始終與人的具體行為不可分割地結(jié)合在一起。如果其不愿履行，就會出現(xiàn)難以強制執(zhí)行的情況。傳統(tǒng)理論認為，人身債務不能強制執(zhí)行?！八^債權(quán)的客體為特定之人，乃指債權(quán)以特定債務人為對象，債務人負有一定作為與不作為的義務，債權(quán)人有請求給付的權(quán)利，但對債務人的人身或給付行為并無支配的權(quán)利。債務人在債之關(guān)系上乃居主體的地位?！薄?1〕王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第205頁。

的確，人力資源出資存在難以強制執(zhí)行的風險。但是，公司、其他股東等可以采取補救措施或者請求賠償損失的違約救濟。不論是有限公司還是股份公司，本質(zhì)上都有資合屬性，通常采取金錢賠償?shù)姆绞绞强扇〉模c資本充實原則的“資本”本旨是符合的。其實，設立公司時允許人力資源出資的本意是許可該出資人以人力資源代替金錢出資。所以，當其違約時以金錢賠償方式承擔出資責任就是回歸到了金錢出資的方式，一般不會損害公司利益。此外，其他股東可以設置抵押、質(zhì)押、保證等方式進行擔保，控制其出資風險。

當然，最好的辦法是立法預先對股份本身采取措施控制風險。對人力資源股份進行限制，美國為我們提供了豐富的實踐經(jīng)驗，主要有：（1）將該股份暫存于第三方保管；（2）設置其他安排來限制該股份轉(zhuǎn)讓；（3）將購買價格所對應股票的可分配收益計入公司貸方。這些措施可以延續(xù)到該出資人的服務完畢為止。如果其服務未履行或者未全面履行，則保管或限制的股份，以及收益分配將部分或全部被取消?！?2〕See Model Business Corporation Act§6.21（e）.

（二）未全面履行時清算的風險與控制

人力資源出資時，當約定的出資期限尚未屆滿，但是該公司卻已經(jīng)進入清算狀態(tài)，這種情況下如何保護債權(quán)人利益呢？應該區(qū)分破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算兩種不同的情況。

1.當公司處于非破產(chǎn)清算時，公司資產(chǎn)可以清償公司債務。此時，人力資源出資的充實與否，并不直接影響債權(quán)人的受償，對債權(quán)人的利益沒有影響。但在公司股東（或發(fā)起人）內(nèi)部，該人力資源出資人本應繼續(xù)履行服務合同，由于公司已處于清算狀態(tài)，基于加速到期的法理，其尚未履行的服務義務應該轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ渌蓶|的金錢出資義務。例如，某一人力資本的估價為100萬元，出資期間為5年，如在3年后清算的，其對應的已繳納出資額應該為60萬元，未繳出資額為40萬元。那么，該補繳出資額（40萬元）應該作為剩余財產(chǎn)，與其他剩余財產(chǎn)一起在股東之間按照出資比例進行分配。當然，也可以根據(jù)清算情況，扣減可獲分配的相應剩余財產(chǎn)。但是，其仍然應該承擔向其他股東繳納扣減后的不足部分金額的責任。

2.當公司財產(chǎn)不足清償債務時，根據(jù)《公司法》第190條的規(guī)定，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算。在這種情況下，服務期間尚未屆滿的人力資源出資視為提前屆滿。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制?！倍?，最高法院《公司法司法解釋（二）》第22條第1款也規(guī)定，公司解散時，股東尚未繳納的出資均應作為清算財產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應繳未繳的出資，以及依照《公司法》第26條和第80條的規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。由于人力資源出資的期限尚未屆滿，屬于“分期繳納尚未屆滿繳納期限”的出資樣態(tài)，所以其出資應該“加速到期”，不受出資期限的限制。而且，該股東應該與其他股東對公司債權(quán)人承擔連帶責任。最高法院《公司法司法解釋（二）》第22條第2款更明確規(guī)定，“公司財產(chǎn)不足以清償債務時，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。”

有人認為，當公司破產(chǎn)時，人力資源出資人應就其出資額承擔保證有限責任，如實地以貨幣等方式繳納到位?！?3〕如《溫州市人力資本出資登記辦法（試行）》第15條：“在清算過程中，當公司非人力資本資產(chǎn)不能抵償公司的債務時，人力資本出資股東應以對等的其他方式資產(chǎn)彌補人力資本的出資部分?！边@種觀點并不妥當。這是因為，人力資源出資所提供的服務是一個“漸次展開”的過程，也是一個“股款漸次繳納”的過程，繳納股款數(shù)額與已經(jīng)提供的服務期間成正比。所以，出資人的責任應該按比例扣減相應期間所對應的出資款。例如，某一人力資本的估價為100萬元，出資期間為5年，公司在5年后破產(chǎn)的，其服務期間已經(jīng)屆滿，視為股款已經(jīng)全部繳納。如公司在3年后破產(chǎn)的，其對應的已繳納出資額應該為60萬元，未繳出資額為40萬元。所以，人力資源出資人僅以40萬元承擔補繳出資的責任，其他股東以該金額對債權(quán)人承擔連帶責任。

（三）競業(yè)或兼職行為的風險與控制

人力資源出資人為公司服務的同時能否在其他公司擔任職務，需要在出資協(xié)議中做出明確約定。根據(jù)寬嚴程度的不同，可以分為兩種不同的模式。

1.競業(yè)限制。競業(yè)行為限制可以是一種法定行為。如果人力資源出資人在公司中擔任董事、高級管理人員等職務，根據(jù)我國《公司法》第148條的規(guī)定，其不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。這是因為，董事等自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務，發(fā)生與公司爭奪商業(yè)機會的道德風險會大大增加?！?4〕同前注〔15〕，安建書，第237頁；桂敏杰、安建書，第356頁。這是一種法定禁止，是基于董事等管理層身份的禁止。

但是，以人力資源出資的股東即便不擔任董事等管理層職務，仍然需要承擔競業(yè)限制義務。公司法上，股東通常并不對該公司負有競業(yè)限制義務，即使是有限合伙企業(yè)的有限合伙人也不負有競業(yè)限制義務。例如，我國《合伙企業(yè)法》第71條規(guī)定，“有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！钡牵肆Y源出資人不同于一般出資人，其獲得公司股份的對價是在一定期間內(nèi)為公司提供相應的服務，為公司貢獻智慧。換言之，只有完成一定“數(shù)量與質(zhì)量”的服務才能獲得相當數(shù)量的股份。該服務的“質(zhì)與量”，要求該出資人的投入有相當?shù)摹百|(zhì)與量”。公司對其人力資源的使用權(quán)具有支配力。實際上，此時的人力資源出資人相當于高級勞動者。所以，人力資源出資人對公司承擔競業(yè)限制義務，具有適用勞動合同法的空間。根據(jù)我國《勞動合同法》第24條的規(guī)定，高級技術(shù)人員為競業(yè)限制人員。在解除或者終止勞動合同后，其競業(yè)限制期限不得超過2年。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。基于該立法意旨，對人力資源出資人的競業(yè)行為進行限制是有正當性的。

在具體的限制方式選擇上，可以采取“股東（大）會控制”模式。例如，我國《公司法》對董事、高級管理人員的競業(yè)限制義務就是采取這一模式的。該法第148條規(guī)定，董事未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務?？梢?，公司法對董事等自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務并沒有采取“一概反對”的態(tài)度，可以獲得股東會同意而從事競業(yè)行為。類似地，對于人力資源出資人也可以采取這一模式，由公司股東（大）會自主決定如何限制該出資人的競業(yè)行為。

2.兼職限制。人力資源出資的本質(zhì)是勞動權(quán)專屬于公司使用。最為徹底的勞動力壟斷使用方式為兼職限制。這一禁止的典型方式是我國《公司法》關(guān)于國有獨資公司董事等管理層的兼職限制規(guī)定。該法第69條規(guī)定，“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。”這一規(guī)定比《公司法》競業(yè)限制的規(guī)定更為嚴格，國有獨資公司的董事等管理層必須專人專職、固定崗位、明確職責、忠于職守，〔55〕同前注〔15〕，安建書，第116頁；桂敏杰、安建書，第168頁。只要到其他經(jīng)濟組織兼職都須經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意。溫州市在人力資源出資的試點時采取的就是這種模式，其禁止人力資源重復投資。這種模式更利于保護公司的利益。事實上，這兩種不同的模式都不會損害公司債權(quán)人利益，股東之間可以根據(jù)公司以及相關(guān)股東的實際情況做出選擇。

（四）出資人的傷亡風險與控制

在人力資源出資的期限屆滿前，出資人如果人身遭受傷害或死亡等意外事故，如何保護公司與債權(quán)人利益？從風險的法律性質(zhì)看，人力資源出資人的傷亡風險與實物出資的毀損風險并不相同。的確，實物出資在使用過程中可能面臨毀損或滅失的風險，也面臨價值貶損的風險。但是，設備等實物出資時，該實物的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)于公司。從出資人角度看，其已經(jīng)履行合同義務，不存在違約的問題。從公司角度看，該出資已經(jīng)到位，已經(jīng)不存在出資不充實的問題。而且，該物已經(jīng)處于公司的使用與管理范圍之內(nèi)，在公司控制之下，其風險由公司承擔天經(jīng)地義。相反，當人力資源出資時，服務活動本身無法與該出資人的身體相分離，其活動的方式與途徑仍然由出資人所控制，并沒有像設備等財產(chǎn)一樣把所有權(quán)移轉(zhuǎn)到公司，仍然處于“漸次履行”的過程中。當出資人遭受意外傷亡時，尚處于合同的漸次履行過程，公司無法控制其風險，導致公司出資不充實現(xiàn)象的出現(xiàn)。所以，這兩種風險的法律性質(zhì)是完全不同的，不可混淆。

人力資源出資人的傷亡將導致公司資本不充實，直接影響公司利益。有人認為，以人力資本進行出資的股東，應根據(jù)其人力資本折價額投保人身險，該保險的受益人為公司，以此對抗出資者可能遭受的各種意外風險?！?6〕同前注〔17〕，李友根文。保險確實是風險控制的一種較好選擇，但需要注意以下問題。

1.投保人應為該人力資源出資人或其他股東，但該公司不能成為投保人。這是因為，我國《保險法》第39條第1款規(guī)定，人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。該條第2款規(guī)定，投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。投保人為與其有勞動關(guān)系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人?？梢?，當公司成為投保人時，由于公司與人力資源出資人存在勞動關(guān)系（與出資關(guān)系競合），受益人不能指定為該公司，借助人身保險以確保出資充實的目的也將落空。但是，當投保人為人力資源出資人自己或者其他股東時，則不受第39條關(guān)于受益人指定的限制。所以，應以人力資源出資人或其他股東為投保人，該公司為受益人。

2.當人力資源出資人死亡時，公司才能成為受益人。人身保險可以分為人壽保險、意外傷害險與健康保險。目前在我國保險實務操作中，絕大多數(shù)人身保險條款規(guī)定只能指定或變更死亡時的保險金受益人，而在被保險人仍然生存情況下的保險金受益人是被保險人，并且保險公司不受理其他的指定或變更?！?7〕參見李玉泉主編：《保險法學》，高等教育出版社2010年版，第301頁。在意外傷害險與健康保險中，被保險人沒有死亡的，其受益人只能是被保險人自己。所以，只有當被保險人死亡時，其他人才可能成為受益人。

3.投保意外傷害險時，獲賠的保險金可能不足以填補待繳的出資額。意外傷害保險是指被保險人遭受意外傷害及其所致殘廢或死亡時負給付保險金額責任的保險。在意外傷害保險中，“傷害致殘廢”與“傷害致死亡”通常采取定值保險。例如，“傷害致殘廢”，一有殘廢的事實發(fā)生，即依照合同所列殘廢器官類別、殘廢等級差異之不同，給付投保金額乘以一定比例計算的保險金。但在傷害未致殘廢或者傷害未致死亡的情形，一般多給付醫(yī)療費用，但以保險金額為最高限額?！?8〕參見劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實務》，中國人民大學出版社2009年版，第435頁。同樣，健康保險也包含損害保險與定額保險。實支實付型（含醫(yī)療給付型）之醫(yī)療費用保險，不屬于定額保險，而屬于損害保險?！?9〕參見葉啟洲：《保險法實例研習》，元照出版公司2013年版，第414頁?？梢姡词乖试S公司成為傷害保險或健康（疾?。┍ｋU的受益人，如果按照約定期限的折損額（即未繳納出資額）投保，保險公司實際賠付的保險金也不一定等于該股東未繳納的出資額。換言之，該公司實際獲得的保險金不一定就是投保時的保險金額。如果賠付的保險金不足未繳納出資額時，該股東（或其繼承人）仍然需要補繳不足部分的出資，其他股東將承擔連帶補繳責任。

五、結(jié)語

人力資源能否出資有不同的立法例，有些國家禁止其出資，有些國家則允許其出資。我國現(xiàn)行《公司法》禁止人力資源出資。但是，允許人力資源出資不但符合社會公共利益，也符合出資人利益與其他股東利益，而且不會損害公司利益和債權(quán)人利益，是難以逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。人力資源評估難題本質(zhì)上是一個偽命題，應該允許股東之間約定人力資源價格，該價格就是妥當?shù)氖袌鰞r格。人力資源履行中的移轉(zhuǎn)難題也是偽命題，其呈現(xiàn)的是“漸次履行”的過程，本質(zhì)上相當于“分期繳納股款”。雖然會存在評估風險與履行風險，但可以利用現(xiàn)有的出資登記與公示、股東補繳責任、其他股東承擔連帶責任等機制，以及設置人力資本的股份留存、競業(yè)限制等配套制度來進行風險控制，實現(xiàn)公司資本充實的目的。有些機制可以通過法律進行規(guī)范，有些機制則可以通過當事人之間的約定來實現(xiàn)。我們應該大幅調(diào)整現(xiàn)行公司出資形式的僵化模式，修改《公司法》的相關(guān)規(guī)定，允許人力資源出資，滿足雷軍等不同領(lǐng)域人才的人力資源出資需求。需要指出的是，人力資源出資難題的解決是一個“解剖麻雀”的過程，該解決方案具有“可復制性”?；陬愃频睦碛?，可以將出資范圍擴展到商譽等其他無形財產(chǎn)，〔60〕就商譽出資而言，《公司登記管理條例》第14條第2款明確禁止。但《公司法》頒行之前是允許這種形式出資的。例如，1988年設立的沈陽金杯汽車股份有限公司的出資形式中包含商譽出資，1992年的《股份制試點企業(yè)會計制度》第37條也是將商譽列為可以出資的無形財產(chǎn)之一。有意思的是，我國與法國、德國、瑞士、瑞典等國簽訂的諸多雙邊投資協(xié)定均允許外方以商譽出資，而禁止中方以商譽出資。參見梁上上：《論商譽與商譽權(quán)》，《法學研究》1993年第5期。而美國《示范公司法》第6.21（b）條則規(guī)定，無形財產(chǎn)或利益都可以出資。從而使無形財產(chǎn)的價值在更為廣闊的領(lǐng)域得以實現(xiàn)，促進社會不斷發(fā)展與繁榮。