●呂雙全

一、問題的提出

情事變更原則是我國合同法中的一項(xiàng)重要制度，為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第26條所確立，同時(shí)也出現(xiàn)于《民法典合同編（草案）》中。〔1〕我國《民法典合同編（草案）》一審稿第73條及二審稿第323條規(guī)定了情事變更原則，現(xiàn)僅以二審稿第323條為例加以評析。其規(guī)定：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則確定變更或者解除合同?！痹诜尚Ч麑用妫噍^于《合同法司法解釋（二）》，《民法典合同編（草案）》新增了“重新協(xié)商”的內(nèi)容，將國內(nèi)外民法學(xué)界討論較多的再交涉義務(wù)明文化，值得肯定。然而，其構(gòu)造僅是單純地將再交涉義務(wù)前置適用，并沒有規(guī)定違反再交涉義務(wù)的法律后果。同時(shí)，與前述司法解釋的規(guī)定一樣，《民法典合同編（草案）》將合同變更和合同解除并列，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)“根據(jù)公平原則確定變更或解除合同”，并沒有明確合同變更與合同解除的界限，亦沒有明確合同變更的方法與標(biāo)準(zhǔn)，這一模糊的規(guī)定方式與既有的司法解釋一樣，無益于厘清司法實(shí)務(wù)中的混亂。

司法實(shí)務(wù)的這一混亂主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。第一，在適用合同變更作為情事變更的效果時(shí)，法官對于合同變更的標(biāo)準(zhǔn)往往傾向于選擇“和稀泥”的態(tài)度。在有的案件中，法官以市場價(jià)格作為合同變更標(biāo)準(zhǔn)；〔2〕參見最高人民法院（2017）最高法民再26號民事判決書。在有的案件中，法官則以當(dāng)事人請求調(diào)整的價(jià)款作為合同變更標(biāo)準(zhǔn)；〔3〕參見山東省德州市中級人民法院（2015）德中民終字第263號民事判決書。在有的案件中，法官在原合同價(jià)格與市場價(jià)格之間作出毫無依據(jù)的折中處理，〔4〕參見海南省高級人民法院（2006）瓊民一終字43號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再356號民事判決書（此案再審法院雖認(rèn)為其不構(gòu)成情事變更，然一審和二審法院在認(rèn)定情事變更基礎(chǔ)上所確定的合同變更標(biāo)準(zhǔn)仍值考量）；海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?015）海中法民一終字第689號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第19989號民事判決書。甚至?xí)霈F(xiàn)雙方當(dāng)事人均不認(rèn)同合同變更標(biāo)準(zhǔn)的情況?！?〕參見河南省信陽市中級人民法院（2013）信中法民終字第1102號民事判決書。此案一審法院依據(jù)情事變更原則作出了變更合同的判決，但雙方當(dāng)事人對該合同變更均不認(rèn)同，后二審法院改判依據(jù)原合同履行。雖然在合同變更標(biāo)準(zhǔn)的解釋上法官均強(qiáng)調(diào)此系基于公平原則的考量，但范圍過于寬泛的標(biāo)準(zhǔn)反而加劇了法律適用的不確定性，司法實(shí)踐中不同審級的法院往往基于不同的合同變更標(biāo)準(zhǔn)作出不同的判決。〔6〕參見吉林省高級人民法院（2016）吉民申749號民事判決書；海南省高級人民法院（2006）瓊民一終字第43號民事判決書。第二，究竟是適用合同變更還是適用合同解除，在實(shí)務(wù)中往往由法官自行確定，以致在具體案件中往往出現(xiàn)以下悖論，即當(dāng)事人請求變更合同，最終法院卻判令解除合同；〔7〕參見河南省高級人民法院（2016）豫民終308號民事判決書。當(dāng)事人請求解除合同，最終法院卻判令變更合同。〔8〕參見最高人民法院（2008）民二終字第91號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再356號民事判決書（此案的一審和二審法院適用情事變更原則，對于原告的解除合同訴求不予支持，改為變更合同）。

我國民法學(xué)界就此討論的重心則主要集中于情事變更原則的適用要件上，對其法律效果研究得較少。多數(shù)學(xué)說認(rèn)為，情事變更原則可產(chǎn)生再交涉義務(wù)、合同變更和合同解除三個(gè)法律效果，在適用上再交涉義務(wù)優(yōu)先于合同變更和合同解除，合同變更優(yōu)先于合同解除，當(dāng)合同變更無益或不可能時(shí)始有合同解除之適用?！?〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第351頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2015年版，第99～100頁；韓世遠(yuǎn)：《情事變更原則研究》，《中外法學(xué)》2000年第4期。與此相反，有部分學(xué)說或者認(rèn)為再交涉義務(wù)不可取，〔10〕同上注，謝鴻飛書，第357頁?；蛘哒J(rèn)為再交涉義務(wù)是否前置適用由當(dāng)事人選擇，〔11〕參見張素華、寧園：《論情勢變更原則中的再交涉權(quán)利》，《清華法學(xué)》2019年第3期?；蛘哒J(rèn)為合同解除和合同變更之間屬于并列適用關(guān)系?！?2〕參見張淳：《對情勢變更原則的進(jìn)一步研究》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)人文社會(huì)科學(xué)版）1999年第1期。而對于實(shí)務(wù)界中適用最為混亂的合同變更標(biāo)準(zhǔn)問題學(xué)界并未予以關(guān)注，僅是認(rèn)為其應(yīng)交由法院根據(jù)誠信原則及公平原則確定。〔13〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第4版，法律出版社2018年版，第515頁。

由上可見，針對司法實(shí)務(wù)中情事變更法律效果上的適用亂象，我國民法學(xué)界并沒有作出有效回應(yīng)。考察其根源可知，合同變更這一法律效果的適用方式是矛盾的中心點(diǎn)。實(shí)際上，從適用情事變更原則法律效果的發(fā)展歷程來看，合同變更效果自創(chuàng)設(shè)之時(shí)起一直是爭議焦點(diǎn)，而另一法律效果即再交涉義務(wù)的出現(xiàn)也主要是為了限制法官對合同變更內(nèi)容的任意確定?！?4〕Vgl.Norbert Horn,Neuverhandlungspflicht,AcP 181 （1981）,S.277 f.及至現(xiàn)代，在近年日本債法改革之時(shí)，該種限制趨勢甚至已經(jīng)演變成了對合同變更的全面抵制，以至于在2014年日本法制審議會(huì)第三階段提交的債法草案中，適用情事變更原則的法律效果僅保留再交涉義務(wù)和合同解除兩項(xiàng)?！?5〕參見《關(guān)于日本民法（債權(quán)關(guān)系）修改的要綱草案的預(yù)案（11）》（部會(huì)資料77A）。雖然該草案因?yàn)槠渌蛭传@通過，但其中蘊(yùn)含的思想仍有啟發(fā)意義。本文所列日本債法修改部會(huì)資料，參見 http://www.moj.go.jp/shingi1/shingikai_saiken.html（日本法務(wù)省官方網(wǎng)站）。因此，對合同變更法律效果的厘清，不僅關(guān)乎對相關(guān)司法實(shí)踐的回應(yīng)，而且關(guān)涉情事變更原則法律效果的體系構(gòu)建。

二、合同變更效果的緣起與存廢之爭

時(shí)至今日，適用情事變更原則依次產(chǎn)生再交涉義務(wù)、合同變更或合同解除的法律效果似乎已經(jīng)成為理所當(dāng)然的定式。然而從其發(fā)展歷史來看，〔16〕本文基于德國、日本等大陸法系國家的相關(guān)學(xué)說理論，考察情事變更原則法律效果的發(fā)展歷史，皆因大陸法系國家的理論與我國現(xiàn)有法學(xué)理論及法律規(guī)定更具有一致性。反觀英美法系國家，其合同受挫制度雖然旨在調(diào)整同樣的問題，但其法律效果僅是解除合同，而且即使在某些案例中出現(xiàn)了合同變更，不管是英國法還是美國法，法院對合同的變更也均不是普遍性做法。因此本文對英美法系的相關(guān)學(xué)說論述不作考察。參見原蓉蓉：《英美法中的合同受挫制度研究》，法律出版社2014年版，第211頁。與該適用順序不同，合同解除、合同變更、再交涉義務(wù)是依次被創(chuàng)設(shè)出來的?！?7〕在情事變更原則的學(xué)說史中，一般認(rèn)為其起源于歐洲中世紀(jì)“注釋學(xué)派”提出的“情事不變條款”（clausula rebus sic stantibus）理論。然而，正如日本的五十嵐清教授所言，雖然情事變更原則是情事不變條款理論在現(xiàn)代社會(huì)的“復(fù)活”，但是兩者之間缺乏直接的理論關(guān)聯(lián)，因此本文對該理論不作過多介紹。參見［日］五十嵐清：《契約和情事變更》，有斐閣1969年版，第75頁。早在近代德國行為基礎(chǔ)喪失理論鼻祖厄爾特曼（Oertmann）的學(xué)說中，適用情事變更原則的一般效果是合同解除，僅在法律有特別規(guī)定的情況下才可變更合同。〔18〕Vgl.Paul Oertmann,Die Gesh?ftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff,1921,S.155 ff.在現(xiàn)代德國法學(xué)家拉倫茨（Larenz）的行為基礎(chǔ)喪失理論中，合同變更成為適用情事變更原則的一般性法律效果?！?9〕Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts （Bd.1,AT）,13.Aufl.,1982,S.304,305.此后，由于行為基礎(chǔ)喪失理論中合同變更這一法律效果在適用上極具復(fù)雜性，因此霍恩（Horn）提出再交涉義務(wù)的概念，并經(jīng)由奈勒（Nelle）發(fā)展與完善?！?0〕Vgl.Andreas Nelle,Neuverhandlungspflichten: Neuverhandlungen zur Vertragsanpassung und Vertragserg?nzung als Gegenstand von Pflichten und Obliegenheiten,1993,S.1.也就是說，合同變更并非是適用情事變更原則的固有效果，而是源于拉倫茨的理論創(chuàng)設(shè)并不斷發(fā)展。

（一）緣起：拉倫茨的合同變更論

在拉倫茨之前，學(xué)者大多是在意思表示領(lǐng)域或類似視域下探討情事變更原則的適用效果，因此僅存單一的合同解除效果。例如，在現(xiàn)有的行為基礎(chǔ)喪失理論提出之前，溫特沙伊德（Windscheid）就已在其主張的“前提論”（Voraussetzungslehre）中，從研究意思表示的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)在情事變更情況下解放債務(wù)人。其認(rèn)為雖然從原則上而言只要所表示的意思內(nèi)容確定，當(dāng)事人即應(yīng)受該意思表示約束，但是在某些場合若嚴(yán)格貫徹該原則將有違當(dāng)事人的“本來意思”（eigentlicher Wille），這些場合下的意思表示也就喪失了正當(dāng)化依據(jù)，進(jìn)而失去拘束力?！?1〕具體論述參見日本的吉政知廣教授對“前提論”的介紹。參見［日］吉政知廣：《情事變更法理和契約規(guī)范》，有斐閣2014年版，第15～16頁。厄爾特曼雖然將其作為獨(dú)立的既不屬于意思領(lǐng)域亦不屬于表示領(lǐng)域的問題處理，〔22〕同前注〔18〕，Paul Oertmann書，第132頁。但是在說理過程中依舊采用了“預(yù)想”（Vorstellung）〔23〕在其理論中，行為基礎(chǔ)是指于行為締結(jié)之時(shí)顯現(xiàn)的，且其重要性為相對人所認(rèn)知但相對人未作相反表示的一方當(dāng)事人的“預(yù)想”（Vorstellung），或雙方當(dāng)事人共同的預(yù)想；同時(shí)，該預(yù)想應(yīng)是當(dāng)事人對一定情事的存在或發(fā)生作出的能夠形成“法律行為意思”（Gesh?ftswille）的預(yù)想。同前注〔18〕，Paul Oertmann書，第37頁。的說法。其認(rèn)為當(dāng)該“預(yù)想”存有錯(cuò)誤之時(shí)，若將當(dāng)事人限制于原約定，不僅會(huì)違背合同簽訂時(shí)當(dāng)事人的真意，而且會(huì)違反《德國民法典》第242條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，因此主張應(yīng)使當(dāng)事人從債務(wù)中解放出來，賦予當(dāng)事人一方解除權(quán)?！?4〕同前注〔18〕，Paul Oertmann書，第136頁以下。

然而，拉倫茨對溫特沙伊德和厄爾特曼強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀樣態(tài)的上述觀點(diǎn)提出了嚴(yán)厲的批評。〔25〕拉倫茨認(rèn)為在契約締結(jié)后發(fā)生情事變更的諸多案例中，存在雙方當(dāng)事人對于情事之變動(dòng)完全沒有預(yù)想的眾多情形。同時(shí)，如果認(rèn)為雙方當(dāng)事人共同的預(yù)想一定能成為行為基礎(chǔ)則會(huì)極大地危及交易安全。例如，父親為了女兒的出嫁而購置了道具，而后在婚約解除的場合，如果認(rèn)為其構(gòu)成合同解除則會(huì)有害于交易安全。Vgl.Karl Larenz,Gesch?ftsgrundlage und Vertragserfüllung,3.Aufl.,1963,S.8,11.在其構(gòu)想下，行為基礎(chǔ)被分為主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)兩個(gè)部分，主觀行為基礎(chǔ)喪失主要是指“共同錯(cuò)誤”的場合，而客觀行為基礎(chǔ)喪失則對應(yīng)我國法上情事變更原則規(guī)制的場合。由于拉倫茨并未通過當(dāng)事人的真意解釋行為基礎(chǔ)喪失理論，因而只能另覓該理論的正當(dāng)化依據(jù)。對此，拉倫茨提出了“均衡之正義”（ausgleichende Gerechtigkeit）理念，〔26〕同上注，第160頁。其主要論述邏輯如下。

首先，拉倫茨承認(rèn)私法自治的重要性。其認(rèn)為在承認(rèn)私法自治原則的法秩序中，對于獨(dú)立的成年人與相對人簽訂的合意內(nèi)容，只要該內(nèi)容不違反道德秩序等關(guān)于法秩序存立的規(guī)定，當(dāng)事人無需向其他任何人以及國家作出解釋說明（Rechenschaft）。在不違反法秩序的前提下，以具有拘束力的方式表示出來且內(nèi)容一致的合同當(dāng)事人之意思，對其自身而言是具有拘束力的規(guī)范?！?7〕同上注，第160～161頁。拉倫茨進(jìn)一步認(rèn)為，此種拘束自己的能力是當(dāng)事人作為“人”的倫理上的資格，并非法秩序賦予的，而是先于法秩序存在。也就是說，根據(jù)拉倫茨的理解，“契約嚴(yán)守原則”（pacta sunt servanda）所揭示的契約拘束力，本質(zhì)上是當(dāng)事人雙方通過互相表明“負(fù)有義務(wù)”從而在內(nèi)部和倫理上形成的一種自我拘束，與此相對的契約的強(qiáng)制履行則是作為“法律懲罰”（rechtliche Sanktion）而發(fā)生的?！?8〕同上注，第161頁。

其次，拉倫茨進(jìn)一步認(rèn)為當(dāng)事人在基于私法自治設(shè)立具有拘束力的規(guī)范之時(shí)，自然而然地將該規(guī)范置于“內(nèi)在的契約正義”（immanente Vertragsgerechtigkeit）這一更高層次的道德要求之中?！?9〕同上注，第161頁。也就是說，雖然當(dāng)事人如何約定合意內(nèi)容是當(dāng)事人的自由，但是若想獲得法律上的拘束力，并且為貫徹其合意內(nèi)容而尋求法秩序的幫助，則必須將該合意置于法的根本思想也即“社會(huì)性理念”（die Idee des Sozialen）之下。〔30〕同上注，第162頁。這也能解釋違法無效以及交易習(xí)慣的運(yùn)用等諸多法律現(xiàn)象。而“均衡之正義”正是此種社會(huì)性理念之一種，當(dāng)事人所約定的具有拘束力的合同自然也在該理念影響之下。

再次，拉倫茨將“均衡之正義”理念作為一種客觀且斷然（kategorischen）的需求?！?1〕同上注，第160頁。依照該理念，在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在向另一方當(dāng)事人為給付之后就應(yīng)當(dāng)獲得適當(dāng)?shù)?、與給付價(jià)值相適應(yīng)的對待給付（客觀等價(jià)原則）。〔32〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第60頁。在情事發(fā)生顯著變動(dòng)的場合，原有合同的內(nèi)容即違反了此種理念。在此種情況下，法官可以通過“修正的合同解釋” （korrigierenden Vertragsauslegung）形式，將持有“誠實(shí)之思維方式”（redliche Denkweise）的當(dāng)事人在得知情事變動(dòng)時(shí)可能締結(jié)的內(nèi)容解釋入合同內(nèi)容中，從而實(shí)現(xiàn)合同變更?！?3〕同前注〔19〕，Karl Larenz書，第304～305頁。

最后，拉倫茨強(qiáng)調(diào)，法官在判令合同變更時(shí)的裁判空間是“判斷空間”（Urteilsspielraum），而非“裁量空間”（Ermessensspielraum）?！?4〕同前注〔25〕，Karl Larenz書，第168頁?！芭袛嗫臻g”意味著法官僅能依據(jù)普遍的法理念即“均衡之正義”，對每一個(gè)具體案件中每一項(xiàng)具體的合同內(nèi)容作出符合此法理念的最終認(rèn)定。該種認(rèn)定是通過法官的“識別機(jī)能”（Erkenntnisfunktion）完成的，也就是說法官應(yīng)將該法理念具體化，識別出具體應(yīng)變更的合同內(nèi)容。而“裁量空間”則意味著法官在一定界限內(nèi)可以形成某種合同內(nèi)容，存在一定程度上的意思決定，當(dāng)然此種決定并非法官肆意的決定，而是在考量合目的性及期待可能性之后的決定。在發(fā)生情事變動(dòng)時(shí)如果賦予法官裁量空間，將會(huì)對法官提出過高的要求，久而久之法官裁量結(jié)果的不確定性最終會(huì)損害司法權(quán)威。相較于實(shí)現(xiàn)正義，其更容易引起法律適用上的不安定性?！?5〕同前注〔25〕，Karl Larenz書，第168～169頁。

綜上所述，拉倫茨在遵守契約嚴(yán)守原則的基礎(chǔ)上，通過獨(dú)立于當(dāng)事人意思之外的“均衡之正義”法理念詮釋合同變更的正當(dāng)性，確立了合同變更優(yōu)先于合同解除適用的基本模式。值得注意的是，其強(qiáng)調(diào)法官的作用是判斷與識別而非裁量，以此減少法官對合同內(nèi)容的干預(yù)，值得肯定。然而，判斷與裁量無非是理論上的區(qū)分，法官在具體案件中進(jìn)行判斷仍舊面臨個(gè)人能力與精力上的考驗(yàn)。

（二）合同變更的存廢之爭

從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，合同變更的優(yōu)先適用能夠盡可能保留尚具經(jīng)濟(jì)價(jià)值的合同。然而合同變更的具體適用往往面臨較大的困境，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容往往復(fù)雜多樣，存在法官亦無法識別合同變更內(nèi)容的諸多情形，何況法官并非是熟悉社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的全知全能人才。如果仍堅(jiān)持由法官判令變更合同，反而會(huì)因?yàn)楹贤瑑?nèi)容上的復(fù)雜性而喪失效率。正是基于合同變更的此種復(fù)雜性，德國學(xué)者霍恩提出了再交涉義務(wù)的概念，試圖通過當(dāng)事人自治的形式解決合同變更難題。〔36〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第255頁。即便如此，在當(dāng)事人交涉不成功的場合，仍舊存在法官判令變更合同的可能性。在我國《合同法》立法之時(shí)，也正是忌憚?dòng)诜ü僭谂辛钭兏贤瑫r(shí)自由裁量的肆意性，而未明文引入情事變更原則?！?7〕參見沈德詠主編、最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第248頁。為了消除法官這一自由裁量的肆意性，在日本債法修改過程中，在具有決定性意義的日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第75回會(huì)議上，經(jīng)過長時(shí)間的爭論，多數(shù)委員贊同僅將再交涉義務(wù)和合同解除作為適用情事變更原則的法律效果，而將合同變更這一法律效果排除出議案之外?！?8〕參見《日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第75回會(huì)議議事錄》，第6頁。

事實(shí)上，在日本法學(xué)界，因其學(xué)說上多繼受于德國法，亦承認(rèn)合同變更是適用情事變更原則的法律效果之一?！?9〕參見［日］谷口知平、五十嵐清編：《新版注釋民法（13）》（五十嵐清撰寫部分），有斐閣1996年版，第88頁。然而在日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第75回會(huì)議的審議過程中，實(shí)務(wù)界委員的觀點(diǎn)占據(jù)了上風(fēng)，其反對將合同變更納入情事變更法律效果的主要理由如下。（1）肯認(rèn)合同變更效果會(huì)導(dǎo)致法官過度介入合同雙方當(dāng)事人的私法自治。〔40〕同前注〔38〕，第6頁（村松關(guān)系官的發(fā)言）。在日本債法修改第二階段之末，〔41〕具體的日本債法修改進(jìn)程，參見呂雙全：《日本債法修改介紹與分析——兼論對我國〈民法典〉制定的啟示》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2017年第5期。在各公眾實(shí)務(wù)團(tuán)體針對《關(guān)于日本民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期論點(diǎn)整理》作出的公眾意見中，多數(shù)意見均認(rèn)為由法官作出的合同變更裁決是對當(dāng)事人私法自治的侵犯?！?2〕參見《“關(guān)于日本民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期論點(diǎn)整理”所征求意見的概要（各論6）》（部會(huì)資料33-7），第476～483頁。（2）法官裁決變更合同的標(biāo)準(zhǔn)不明確，變更范圍非常廣泛、內(nèi)容非常模糊?！?3〕同前注〔38〕，第8～9頁（中井委員、野村委員的發(fā)言）。作為通用于整部合同法的原則，很難將合同變更的范圍簡單限定在合同對價(jià)的變更和履行期間的變更之上。面對復(fù)雜的具體合同內(nèi)容，法官并沒有一個(gè)穩(wěn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，變更的內(nèi)容也不具有穩(wěn)定性。（3）法官的專業(yè)能力有限?！?4〕同前注〔38〕，第9頁（潮見委員的發(fā)言）。法官并非全才，很難從復(fù)雜的合同內(nèi)容中判斷出準(zhǔn)確的變更內(nèi)容。

從立法論的角度出發(fā)，在當(dāng)前我國民法典編纂過程中，是否亦有必要排除合同變更效果的適用？筆者認(rèn)為，從結(jié)論上看仍應(yīng)當(dāng)保留合同變更作為適用情事變更原則的法律效果之一。首先，雖然限制法官的合同變更權(quán)限已成為大陸法系相關(guān)學(xué)說理論發(fā)展的潮流，但仍未達(dá)到排除合同變更的程度。日本債法修改的第三階段提案雖然確立了“再交涉義務(wù)+合同解除”的模式，但由于其將效果限定在再交涉義務(wù)和合同解除范圍內(nèi)，自然而然會(huì)被解釋為不發(fā)生合同變更的效果，不僅與既有判例相抵觸，而且日本法制審議會(huì)委員們提出的將合同變更交由解釋論的動(dòng)議也很難實(shí)現(xiàn)?！?5〕參見《關(guān)于日本民法（債權(quán)關(guān)系）修改的要綱草案的原案（其之3）補(bǔ)充說明》（部會(huì)資料81-3），第7頁。因此，在日本債法修改的要綱草案形成前夕，日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第94回會(huì)議經(jīng)過討論放棄了該模式，同時(shí)也放棄了情事變更原則的明文化?！?6〕參見《日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第94回會(huì)議議事錄》，第3頁（村松關(guān)系官的發(fā)言）。

其次，中國和日本的法律體系存有不小差異，兩者在合同變更效果的必要性上也存在一定程度的差異。在適用情事變更原則最為頻繁的租金調(diào)整案件中，在日本法上，除了適用《日本民法典》之外，還有作為特別法之《日本借地借家法》的適用。《日本借地借家法》第11條和第32條分別規(guī)定了在情事變動(dòng)情況下當(dāng)事人對土地和房屋租金享有增減請求權(quán)，承認(rèn)了合同變更的效果。從學(xué)說上看，這是情事變更原則在合同分則領(lǐng)域適用的具體體現(xiàn)?！?7〕參見［日］潮見佳男：《債權(quán)總論I》，信山社2003年版，第237頁?；诖?，情事變更原則下合同變更所適用的最常見情形經(jīng)由特別法而明文化，這使得在一般性情事變更原則下確立合同變更的效果變得不那么必要和緊迫?；谕辉颍谌毡痉ㄖ茖徸h會(huì)上有委員提議放棄建立一般性的情事變更原則，如同《日本借地借家法》一樣，通過特別法規(guī)定具體情況下的情事變更效果?！?8〕參見《日本法制審議會(huì)民法（債權(quán)關(guān)系）部會(huì)第19回會(huì)議議事錄》，第29頁（青山關(guān)系官的發(fā)言）。我國的法律體系則大有不同，我國《合同法》關(guān)于租賃合同的規(guī)定并未體現(xiàn)情事變更原則的具體應(yīng)用，因而在一般情事變更原則下賦予合同變更的效果相較于日本法而言更為必要。

再次，合同變更已為我國法律體系及法律共同體所接受。在日本債法修改時(shí)，合同變更效果之所以遭到多數(shù)法律實(shí)務(wù)界人士的質(zhì)疑，根本原因在于此前的立法并未確立情事變更原則，而且相關(guān)判例僅有對《日本借地借家法》租金調(diào)整規(guī)范的適用，少有通過法理解釋確認(rèn)一般情事變更原則下合同變更的做法，甚至在日本最高裁判所判例中也未曾得見?！?9〕同前注〔39〕，谷口知平、五十嵐清編書，第88頁。這使得合同變更效果并沒有為日本法律共同體所承認(rèn)，相關(guān)判例還未發(fā)展出一般規(guī)則。相反，我國民法學(xué)界早在上世紀(jì)末就已對情事變更原則進(jìn)行了全面引介，合同變更作為情事變更原則的一種重要法律效果至今未受質(zhì)疑。在立法上，雖然《合同法》未規(guī)定情事變更原則，但《合同法司法解釋（二）》已經(jīng)在該原則下確立了合同變更的效果，司法實(shí)務(wù)中也有承認(rèn)合同變更效果的眾多案例。因此，在未來立法中，承認(rèn)合同變更作為情事變更原則法律效果的思路更符合我國實(shí)際，應(yīng)予堅(jiān)持。

最后，日本債法修改過程中對合同變更裁量肆意性的隱憂可以通過限制法官合同變更權(quán)限的途徑得以消除。日本債法修改過程中的這一顧慮實(shí)際上也反映為我國司法實(shí)務(wù)在合同變更適用上的混亂。為了避免這種混亂，可選的方法并非只有全盤拒絕合同變更的適用，適當(dāng)限制法官的合同變更權(quán)限同樣可以減少其對當(dāng)事人私法自治的介入。至于如何限制則是下文論述之重點(diǎn)，也是本文的主要目的。

綜上所述，拉倫茨所確立的合同變更的效果雖然在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生法官肆意裁量等混亂情形，但在我國整體法環(huán)境下仍有其不可或缺的作用，目前的《民法典合同編（草案）》繼續(xù)將合同變更作為情事變更原則法律效果之一的做法值得肯定。然而，在維持合同變更效果的基礎(chǔ)上，如何合理限制法官的合同變更權(quán)限仍是需要深入探討的論題。

三、再交涉義務(wù)與法官合同變更權(quán)限的限制

在拉倫茨的合同變更論中，雖然其強(qiáng)調(diào)法官對合同的變更是對合同內(nèi)在“均衡之正義”法理念的判斷和識別，而非裁量，但在實(shí)際上兩者的區(qū)分并不明顯。尤其是在情況復(fù)雜的合同類型中，“均衡之正義”的平衡點(diǎn)難以發(fā)現(xiàn)，而且法官對合同變更基準(zhǔn)的判斷會(huì)存在差異，在這種情況下“識別”抑或“裁量”只是言辭上的差異，從結(jié)果看都是法官作出的合同變更內(nèi)容不安定的裁判。因此，為了解決情況復(fù)雜的合同變更司法判斷問題，且限制第三人（法官）對當(dāng)事人合同內(nèi)容的過度介入，再交涉義務(wù)這一效果應(yīng)運(yùn)而生。

（一）再交涉義務(wù)的正當(dāng)性與違反之后果

最早提出再交涉義務(wù)概念的是德國學(xué)者霍恩。他以合同締結(jié)和履行之間存在較長間隔的長期合同為分析對象，認(rèn)為長期合同當(dāng)事人具有終止利益、存續(xù)利益和變更利益三種利益，并將變更利益的基礎(chǔ)建立于行為基礎(chǔ)喪失理論之上?！?0〕Vgl.Norbert Horn,Vertragsdauer als Schuldrechtliches Regelungsproblem: Empfiehlt sich eine zusammenfassende Regelung der Sonderprobleme von Dauerschuldverh?ltnissen und langfristigen Vertr?gen?,in: Bundersminister der Justiz （Hrsg.）,Gutachten und Vorschl?ge zur überarbeitung des Schuldrechts,Bd.I,1983,S.566 ff.其又進(jìn)一步將變更利益細(xì)分為基于契約給付等價(jià)關(guān)系的狹義變更利益，以及協(xié)力形成契約新關(guān)系的廣義變更利益兩種，且認(rèn)為特別是在后者的場合，單純的給付調(diào)整無法解決問題，法官僅依據(jù)誠實(shí)信用原則變更合同將會(huì)非常困難。為了應(yīng)對這些復(fù)雜的合同變更問題，霍恩提出再交涉義務(wù)概念。換言之，法官并非依照法律規(guī)定變更合同，而是使當(dāng)事人通過相互交涉自主地達(dá)成合同變更?！?1〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第255頁。其認(rèn)為除了應(yīng)對復(fù)雜合同變更問題的需要之外，再交涉義務(wù)還有以下兩點(diǎn)正當(dāng)性依據(jù)。其一，可以通過促進(jìn)當(dāng)事人的合意在一定程度上減輕法院處理如此復(fù)雜課題的負(fù)擔(dān)。其二，由當(dāng)事人自己變更合同，比法官變更合同更為尊重當(dāng)事人的意思自治?！?2〕同上注，第267頁。在再交涉義務(wù)的定位上，其強(qiáng)調(diào)再交涉義務(wù)不過是為達(dá)成合同變更目的的方法而已?！?3〕參見［德］Norbert Horn：《契約拘束的特殊事案——契約調(diào)整法及再交涉的法義務(wù)》，［日］和田安夫譯，《姬路法學(xué)》第23?24號（1998年），第532頁。

將再交涉義務(wù)加以完善并為德國主流學(xué)說所接受的是奈勒的再交涉義務(wù)論。奈勒同樣指出，面對多種利益復(fù)雜交錯(cuò)的合同變更問題，能夠明確各個(gè)當(dāng)事人復(fù)雜多樣的利益的人并不是法官，而是當(dāng)事人自身。因此，當(dāng)事人通過再交涉將更有效率，也更能妥善解決合同變更問題。同時(shí)，再交涉義務(wù)賦予當(dāng)事人事后優(yōu)化合同的機(jī)會(huì)，使其事后創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)合同新價(jià)值成為可能?！?4〕同前注〔20〕，Andreas Nelle書，第157頁。除此之外，奈勒還從過程性的角度印證再交涉義務(wù)的正當(dāng)性。具體而言，賦予當(dāng)事人自行掌控合同調(diào)整過程及結(jié)果的權(quán)利，可以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對公平性結(jié)論的滿足；雙方當(dāng)事人通過再交涉解決問題可以維持相互間的良好關(guān)系，這一關(guān)系的維持在長期合同中顯得更為重要；雙方通過再交涉可以避免在訴訟中公開機(jī)密情報(bào)；雙方通過再交涉還可更為迅速及低成本地變更合同，節(jié)約時(shí)間成本和手續(xù)成本?！?5〕同前注〔20〕，Andreas Nelle書，第133頁。

在我國，雖然《合同法司法解釋（二）》并沒有明確規(guī)定再交涉義務(wù)，但學(xué)說一般均承認(rèn)再交涉義務(wù)的效力，〔56〕參見王利明：《合同法研究》（修訂版?第2卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第340頁。《民法典合同編（草案）》也予承認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第4條要求法院在適用情事變更原則時(shí)積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同。該種義務(wù)是在認(rèn)定情事變更之后產(chǎn)生的法律效果，無論當(dāng)事人是否因此而受不利影響，均應(yīng)負(fù)有該義務(wù)。

反對觀點(diǎn)或認(rèn)為設(shè)置再交涉義務(wù)的意義并不明顯，因?yàn)槿绻?dāng)事人已起訴至法院，往往表明他們的交涉已經(jīng)失敗，法律強(qiáng)制其交涉反而可能會(huì)使當(dāng)事人的交易長期懸而不決?！?7〕同前注〔9〕，謝鴻飛書，第357頁。筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人在提起訴訟前的交涉已告失敗，那么在履行再交涉義務(wù)時(shí)的交涉時(shí)間會(huì)大幅縮短，甚至在有證據(jù)證明其已作交涉的情況下，可以認(rèn)定該義務(wù)已履行完畢。無論如何，再交涉義務(wù)并不會(huì)使當(dāng)事人的交易長期懸而不決，此不應(yīng)成為否定再交涉義務(wù)的理由。同時(shí)，我國《民法典合同編（草案）》也將再交涉義務(wù)的履行限定于“合理期限”，并不會(huì)產(chǎn)生無限期的交涉。固然，在合同變更內(nèi)容容易確定的某些個(gè)案中，再交涉義務(wù)的引入等同于為當(dāng)事人新增了一道程序，從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)或許會(huì)有悖于效率原則。然而在具體的司法實(shí)踐中，合同內(nèi)容五花八門，再交涉義務(wù)的適用或許是更有效率的體現(xiàn)。在合同內(nèi)容復(fù)雜的案件中，單純由法官判斷合同內(nèi)容亦是一種浪費(fèi)司法資源且效率低下的做法。此時(shí)，若經(jīng)由“合理期限”內(nèi)的低成本磋商即能實(shí)現(xiàn)復(fù)雜的合同變更，反而是一種極具效率的體現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，再交涉義務(wù)僅是在適用情事變更原則的諸多繁瑣個(gè)案中賦予當(dāng)事人重新協(xié)商調(diào)整合同的一種可能性而已。其以交涉過程為取向，至于當(dāng)事人是否實(shí)現(xiàn)交涉結(jié)果并不重要，法律及法官在其中僅是作為支持當(dāng)事人再交涉的輔助角色。〔58〕參見［日］潮見佳男：《新債權(quán)總論I》，信山社2017年版，第114～115頁。與其事先推定當(dāng)事人交涉失敗并由法官直接判令變更合同，不如重新賦予當(dāng)事人一個(gè)自行處理自己事務(wù)的機(jī)會(huì)，這也更符合意思自治原則。

再交涉義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)可以通過以下兩種視角考察，第一種視角是賦予當(dāng)事人再交涉義務(wù)的必要性，第二種視角是賦予當(dāng)事人再交涉義務(wù)的合理性。再交涉義務(wù)的必要性正是體現(xiàn)在合同變更問題的復(fù)雜性之上?；舳髟赋?，在適用合同變更之時(shí)，不僅須綜合考慮合同中復(fù)雜的約定、當(dāng)事人之間復(fù)雜的利益關(guān)系，而且須考慮個(gè)別情事出現(xiàn)的多樣性，完全由法官判斷合同的變更內(nèi)容實(shí)在過于困難和復(fù)雜，因此有必要適用再交涉義務(wù)?！?9〕同前注〔14〕，Norbert Horn文，第277～278頁。再交涉義務(wù)的合理性則體現(xiàn)在其本身的合目的性之上。正如日本的石川博康教授所闡釋的那樣，再交涉義務(wù)正是為了實(shí)現(xiàn)情事變更原則下合同變更這一目的而產(chǎn)生的不可或缺的義務(wù)。〔60〕參見［日］石川博康：《再交涉義務(wù)的理論》，有斐閣2011年版，第231頁。情事變更原則與不可抗力等制度不同，并不僅限于將當(dāng)事人從當(dāng)初的契約內(nèi)容中解放出來，還體現(xiàn)在維持契約關(guān)系的存續(xù)性之上。〔61〕同上注，第344頁。再交涉義務(wù)可以解釋為實(shí)現(xiàn)該種存續(xù)性所產(chǎn)生的合目的的附隨義務(wù)，其與傳統(tǒng)理論中附隨義務(wù)的合目的性具有同種思考進(jìn)路?！?2〕參見［日］北川善太郎：《契約責(zé)任的研究》，有斐閣1963年版，第355頁。

在我國民法學(xué)界，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為違反再交涉義務(wù)僅應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，〔63〕同前注〔9〕，韓世遠(yuǎn)文；吳一平：《情勢變更原則法律適用比較分析》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2013年第3期；戚枝淬：《論情事變更原則適用的法律效果》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期。亦有學(xué)者主張違反者不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，僅是將其作為法官裁量的一個(gè)因素而已?！?4〕參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，《法商研究》2019年第3期。損害賠償模式在比較法上有其先例。例如，《歐洲合同法原則》（PECL）第6：111條第3款后段規(guī)定：“在上述任何一種情形下，法院得判決違反誠實(shí)信用與公平交易原則而拒絕參加或中止談判的一方當(dāng)事人，賠償因此而給對方當(dāng)事人造成的損失?！痹趽p害賠償?shù)姆秶希罁?jù)奈勒的理論，其應(yīng)限定于為促成交涉而付出的費(fèi)用和因合同調(diào)整延遲而產(chǎn)生的損害之上，合同調(diào)整后可能取得的預(yù)期利益并不屬于損害賠償?shù)姆秶?。?5〕同前注〔20〕，Andreas Nelle書，第322頁。

筆者認(rèn)為，違反再交涉義務(wù)的損害賠償范圍較為狹窄，賦予一方當(dāng)事人損害賠償請求權(quán)也未必能夠?qū)崿F(xiàn)督促當(dāng)事人進(jìn)行再交涉的目的。此外，在具體案件中對損害賠償額的確定也很難把握，這同為反對再交涉義務(wù)觀點(diǎn)的主要論據(jù)?！?6〕具體論述參見前注〔13〕，韓世遠(yuǎn)書，第515頁。因此，對違反再交涉義務(wù)的法律后果有必要從更為實(shí)際、力度更大的角度考察。

如前所述，再交涉義務(wù)是當(dāng)事人為達(dá)成合同變更目的的一種方法。其作為合同變更的前置性程序，與合同變更這一效果緊密相連。將該義務(wù)的違反與否與合同變更和解除權(quán)限的有無相結(jié)合，亦不失為考慮違反再交涉義務(wù)之后果的一種良好嘗試。關(guān)于此點(diǎn)，日本債法修改時(shí)的討論具有借鑒意義。日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)在其所提交草案的第3.1.1.92條中采取了以下做法：當(dāng)事人一方違反再交涉義務(wù)的，該方當(dāng)事人不得主張合同變更或合同解除?！?7〕參見日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)編：《詳解?債權(quán)法修改的基本方針I(yè)I》，商事法務(wù)2009年版，第391頁。該說也為日本主流學(xué)說所贊同。〔68〕同前注〔58〕，潮見佳男書，第117頁。具體來說，如果享有合同調(diào)整和解除權(quán)限的一方當(dāng)事人違反再交涉義務(wù)，則其會(huì)喪失主張合同調(diào)整和解除的權(quán)利；如果不享有合同調(diào)整和解除權(quán)限的另一方當(dāng)事人違反再交涉義務(wù)，則其會(huì)喪失提出合同調(diào)整方案以及針對對方的調(diào)整請求要求解除合同的權(quán)利?！?9〕國內(nèi)亦有學(xué)者就借鑒比較法上的規(guī)定提出類似主張。參見劉善華：《日本和德國法上的再交涉義務(wù)及對我國合同法的啟示》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2013年第6期。該種嘗試將違反再交涉義務(wù)的后果擴(kuò)大至情事變更原則適用的整個(gè)領(lǐng)域，從而使操作更具有可行性。

有反對觀點(diǎn)認(rèn)為再交涉并非一種義務(wù)，而是一種權(quán)利，當(dāng)事人拒絕再交涉并不能減損其請求法院變更或解除合同的權(quán)利，因?yàn)榇藭r(shí)承認(rèn)減損將會(huì)導(dǎo)致違反義務(wù)一方的訴求在裁判中不被考慮或法官直接依據(jù)另一方當(dāng)事人的訴求進(jìn)行裁判，有違契約正義原理?！?0〕同前注〔11〕，張素華、寧園文。然而，首先需強(qiáng)調(diào)的是，即便當(dāng)事人違反再交涉義務(wù)也并不意味著法院必須肯定另一方當(dāng)事人的調(diào)整方案，違反該義務(wù)之當(dāng)事人僅是喪失提出調(diào)整方案的機(jī)會(huì)而已，合同變更仍舊應(yīng)當(dāng)遵循契約正義原理。其次，將再交涉作為一種權(quán)利有違再交涉制度的本身目的。將再交涉義務(wù)強(qiáng)加于當(dāng)事人本就是為了應(yīng)對合同變更的復(fù)雜性，如果再交涉程序可有可無，則無法實(shí)現(xiàn)對合同變更復(fù)雜性的良好應(yīng)對。再次，將再交涉作為一種權(quán)利，則再交涉制度甚至?xí)适Х擅魑幕母Ｒ驗(yàn)榧幢銢]有明文規(guī)定該種權(quán)利，當(dāng)事人也可以提出磋商，可以通過合意變更合同。此時(shí)如認(rèn)為再交涉權(quán)利的行使會(huì)給對方帶來再交涉義務(wù)，則同樣是在義務(wù)視域下討論再交涉，只不過是從雙方的法定義務(wù)變成單方的法定義務(wù)而已。最后，當(dāng)事人拒絕再交涉影響其合同變更和解除權(quán)限，這本身即是相對于范圍難以確定的損害賠償而言采取的力度更大的救濟(jì)手段，無疑更具有可操作性。

綜上所述，再交涉義務(wù)作為法官變更合同權(quán)限的一種限制手段，其本身具有堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也具備充分的救濟(jì)措施。對此，我國《民法典合同編（草案）》明確將再交涉義務(wù)作為情事變更原則適用的第一性效果之做法值得肯定。然而，在當(dāng)事人通過再交涉仍未達(dá)成一致的情況下該如何限制法官變更合同的權(quán)限，該草案以及學(xué)界均未予足夠關(guān)注，仍有待進(jìn)一步探討。

（二）對法官合同變更權(quán)限的進(jìn)一步限制

從情事變更原則法律效果的發(fā)展脈絡(luò)可以看出，自合同變更這一法律效果創(chuàng)設(shè)以來，對于該權(quán)利的限制即成為學(xué)說發(fā)展的主流。通過再交涉義務(wù)的適用，如果當(dāng)事人交涉成功自然等同于合意變更合同，的確可以在一定程度上減少法官對當(dāng)事人意思自治的介入，然而在再交涉無結(jié)果的場合，再交涉義務(wù)也無法充分發(fā)揮確定合同變更內(nèi)容的作用。

在通過再交涉已無法實(shí)現(xiàn)合同變更之時(shí)，法官始有介入雙方當(dāng)事人之間合同的必要。此時(shí)，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的最大難題即是應(yīng)以何種方式確定合同的變更標(biāo)準(zhǔn)。從尊重當(dāng)事人意思自治的理念出發(fā)，與其再交涉義務(wù)相銜接，最理想的是預(yù)估當(dāng)事人公平地進(jìn)行再交涉磋商后所能實(shí)現(xiàn)的變更內(nèi)容?！?1〕同前注〔21〕，吉政知廣書，第162頁。然而，這一設(shè)想過于抽象，不具有可操作性，實(shí)際上僅是賦予法官更大的自由裁量權(quán)。為了限制法官對當(dāng)事人意思自治的過分介入，有必要經(jīng)由其他方法進(jìn)一步限制法官的合同變更權(quán)限。域外學(xué)說認(rèn)為可以從兩種截然不同的角度對法官的合同變更權(quán)限進(jìn)行限制，即分別從變更內(nèi)容和變更程序角度對法官的合同變更權(quán)限加以限制。

主張從變更內(nèi)容著手進(jìn)行限制的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)通過類型化的方式確定每一類情事變更事例下當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)分配，進(jìn)而依據(jù)該風(fēng)險(xiǎn)分配確定合同變更的內(nèi)容。〔72〕Vgl.Ingo Koller,Risikozurechnung bei Vertragsst?rungen in Austauschvertr?gen,1979,S.79 ff.經(jīng)此，法官即不再對合同變更內(nèi)容享有裁量權(quán)，合同變更內(nèi)容在具體的實(shí)例中也變?yōu)榻?jīng)由種種程序和計(jì)算方法而實(shí)現(xiàn)的客觀內(nèi)容。該主張最初由弗盧梅（Flume）提出，弗盧梅認(rèn)為情事變更所產(chǎn)生的問題，實(shí)際上是在合同內(nèi)容和實(shí)際情況發(fā)生偏離時(shí)應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利益的問題。〔73〕Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.II,4.Aufl.,1992,S.500.適用情事變更原則產(chǎn)生的效果僅是在沒有約定的情況下，將契約未作規(guī)定的重大風(fēng)險(xiǎn)重新分配給當(dāng)事人而已。這種分配是基于常年法傳統(tǒng)所培養(yǎng)的“常素”（naturalia negotii）而進(jìn)行的類型化的風(fēng)險(xiǎn)分配?！?4〕同上注，第80頁。然而，“常素”在常年司法實(shí)踐中形成，弗盧梅對“常素”的判斷以及風(fēng)險(xiǎn)分配并未提示更為具體、明確的基準(zhǔn)。其后，科勒（Koller）延續(xù)其觀點(diǎn)，通過對《德國民法典》任意性規(guī)定的分析，總括地將利益分配基準(zhǔn)予以具體提示，提出了判斷風(fēng)險(xiǎn)分配的如下三個(gè)基本原理。其一，抽象的支配可能性原理（Das Prinzip abstracter Beherrschbarkeit），即認(rèn)為應(yīng)由最能使當(dāng)初計(jì)劃與現(xiàn)實(shí)一致、最能回避履行障礙的人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其二，吸收原理（Das Absorptionsprinzip），即認(rèn)為應(yīng)由能夠更好地分配風(fēng)險(xiǎn)之人，也就是能夠以最便宜的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)之人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其三，分工引誘原理（Das Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung），即認(rèn)為在完全無法預(yù)見或者當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)的支配和吸收可能性相同的情況下適用該原理，由將合同相對方拉入合同之人承擔(dān)責(zé)任?！?5〕同前注〔72〕，Ingo Koller書，第79頁。其認(rèn)為在多數(shù)情況下，債權(quán)人為了滿足自己的欲望，利用債務(wù)人代替自己行動(dòng)。在自己行動(dòng)的場合當(dāng)然應(yīng)自行承擔(dān)由此引致的風(fēng)險(xiǎn)，在利用債務(wù)人的場合同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。以目的障礙為例，其認(rèn)為原則上應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵诮o付變?yōu)椴荒艿膱龊?，債?wù)人一方更容易支配和吸收風(fēng)險(xiǎn)（支配可能性原理和吸收原理的運(yùn)用）。在兩者均可以吸收或支配風(fēng)險(xiǎn)或債務(wù)人完全無法預(yù)見之時(shí)，應(yīng)依分工引誘原理由債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)債權(quán)人正是利用債務(wù)人而行動(dòng)。但在對所有潛在的債權(quán)人來說其給付均會(huì)變?yōu)椴荒艿膱龊?，仍由債?wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。例如，在狩獵權(quán)租賃出去之后出現(xiàn)了狩獵禁令，這對于所有潛在的債權(quán)人而言均構(gòu)成履行不能，因此并不存在債權(quán)人對債務(wù)人進(jìn)行引誘的說法，其不符合分工引誘原理?！?6〕同上注，第282頁。

主張從變更程序著手進(jìn)行限制的觀點(diǎn)認(rèn)為，法官并不能主動(dòng)確定合同的變更內(nèi)容，而是應(yīng)要求主張合同變更的當(dāng)事人提交合同變更方案，判斷該變更內(nèi)容在新情事下是否合理，并在認(rèn)為合理的前提下將其確定為最終的合同變更內(nèi)容。〔77〕同前注〔67〕，日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)編書，第391～392頁。其理由是，在錯(cuò)綜復(fù)雜的情事變更案件中，若與當(dāng)事人所提供的變更方案相分離，僅由法官自由裁量而確定合同變更的內(nèi)容，一方面會(huì)增加法官不必要的負(fù)擔(dān)，另一方面也會(huì)僭越私法以及民事裁判的界限，畢竟合同變更直接影響當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。〔78〕同上注，第400～401頁。在程序上，應(yīng)由主張合同變更的一方或雙方當(dāng)事人提供變更方案，并由法官判斷變更方案是否或者更為符合新情事下合同締結(jié)的應(yīng)有利益格局。如果雙方當(dāng)事人的變更方案均與合同的公平正義相乖離則無法實(shí)現(xiàn)合同變更，僅能解除合同。也就是說，合同變更僅在法官認(rèn)定變更內(nèi)容合理的場合下才能適用，對情事變更的救濟(jì)原則上是行使合同解除請求權(quán)?！?9〕同前注〔58〕，潮見佳男書，第117頁。

上述兩種主張均在一定程度上對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行了限制，然而也不可避免地具有適用缺陷。從變更內(nèi)容著手的風(fēng)險(xiǎn)分配原理雖然能夠讓個(gè)案中的合同變更內(nèi)容變得更為穩(wěn)定和確定，在最大程度上壓縮法官的判斷空間，但是對類型化具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定能否應(yīng)對內(nèi)容錯(cuò)綜復(fù)雜的合同案件仍存疑義。對此，弗盧梅未予解答，科勒也只是提供了三個(gè)判斷原理。需要注意的是，在科勒提出的三個(gè)原理中，真正適用于情事變更原則的也只有分工引誘原理，因?yàn)樵谇槭伦兏须p方當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)均不具有可預(yù)見性。同時(shí)，分工引誘原理在雙方當(dāng)事人均能夠從合同中獲得利益的情況下也無法作為決定性標(biāo)準(zhǔn)。〔80〕同樣的批判，參見Martin Henssler,Risiko als Vertragsgegenstand,1994,S.59 f.而且，依據(jù)分工引誘原理，也僅僅是由債權(quán)人或債務(wù)人一方承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，這與實(shí)踐中的眾多折中做法存在沖突。因此，該理論在情事變更原則下的適用并未為德國債法改革所認(rèn)同。從變更程序著手的觀點(diǎn)雖然在適用上更具可行性，但并未客觀地確定合同的變更內(nèi)容，法官在判斷時(shí)仍有一定的裁量空間，因而該種觀點(diǎn)未能完全實(shí)現(xiàn)對法官裁量權(quán)的限制目的。

筆者認(rèn)為，為進(jìn)一步限制法官對合同變更的自由裁量權(quán)，從我國相關(guān)實(shí)證法與理論實(shí)務(wù)來看，限制合同變更程序更符合我國現(xiàn)實(shí)，原因主要包括以下三個(gè)方面。首先，在風(fēng)險(xiǎn)分配原理中，對于合同變更標(biāo)準(zhǔn)的類型化認(rèn)定很難實(shí)現(xiàn)。在我國適用情事變更原則變更合同的司法實(shí)踐中，合同變更的內(nèi)容復(fù)雜多樣，標(biāo)準(zhǔn)不一，很難窮盡列舉，有的是變更合同價(jià)款，〔81〕參見海南省海口市中級人民法院（2015）海中法民一終字第689號民事判決書；山東省德州市中級人民法院（2015）德中民終字第263號民事判決書。有的是變更合同履行時(shí)間及履行期限，〔82〕參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2015）齊民一終字第493號民事判決書。有的是變更土地面積，〔83〕參見廣東省肇慶市中級人民法院（2015）肇中法民四終字第157號民事判決書。有的則是變更違約金。〔84〕參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第19989號民事判決書。就當(dāng)前的案件情況而言，短時(shí)間內(nèi)無法完成其內(nèi)容上的類型化。其次，對合同變更程序的限制通過再交涉義務(wù)的普及與應(yīng)用更易于實(shí)現(xiàn)。在再交涉義務(wù)的適用下，雙方提出磋商方案本就是再交涉的內(nèi)容，該方案與之后向法官提供的合同變更方案實(shí)系一脈相承，也使得法官要求當(dāng)事人出具合同變更方案更具有合理性和效率性。此種做法僅是在再交涉義務(wù)的適用下明確雙方的磋商方案而已，并不會(huì)再次推延訴訟時(shí)間。最后，從變更程序著手，雖然法官不可避免地會(huì)保存些許自由裁量的空間，但是在我國實(shí)證法認(rèn)可由法官“確定”合同變更這一效果的前提下，對程序的限制不僅能夠最大程度地限制法官對合同的介入，而且能夠促使當(dāng)事人提供對雙方而言更為合理的變更方案（因?yàn)樵诜桨覆缓侠淼膱龊?，存在被法官拒絕的可能性）。雖然法官具有判斷變更方案是否合理的權(quán)限，但相較于由其決定合同變更內(nèi)容而言則是一個(gè)非常大的改進(jìn)。就法官的能力和作用而言，由法官自行決定合同變更內(nèi)容并不適當(dāng)，但若僅僅判斷當(dāng)事人所主張變更的合同內(nèi)容是否合理，則無疑具有充分的可行性。

此外，僅賦予法官判斷并確認(rèn)當(dāng)事人合同變更方案的權(quán)限，在我國實(shí)證法體系下也具有解釋上的可行性。我國《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況確定是否變更或者解除合同，《民法典合同編（草案）》的一審稿和二審稿也規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)確定變更或者解除合同。也就是說，實(shí)證法僅規(guī)定人民法院具有“確定”變更或解除合同的權(quán)限，并未提及如何變更合同這一問題。因此，從解釋論看，僅賦予法官確定當(dāng)事人的合同變更方案是否合理的權(quán)限，不僅不會(huì)與實(shí)證法相違背，甚至相較于由法官自行確定合同變更內(nèi)容而言更符合實(shí)證法的立法本意。近年來，這一做法已逐漸為我國的審判實(shí)務(wù)所接受。例如，在山東省德州市中級人民法院（2015）德中民終字第263號民事判決中，法院對當(dāng)事人提供的合同變更方案予以考慮和審查，最終確認(rèn)被告所提供的方案為合同變更方案。在為數(shù)不多的確認(rèn)合同變更的情事變更終審案件中，該案采取了確認(rèn)雙方當(dāng)事人變更合同請求的模式，一方面說明此種模式確為解決繁雜情事變更糾紛案件的有力手段，另一方面說明其在訴訟程序上亦可為我國司法實(shí)務(wù)所接受。

綜上所述，由法官確認(rèn)當(dāng)事人所提供的合同變更方案是否合理的模式在我國的審判實(shí)踐中更具可操作性。在作為情事變更法律效果的合同變更中，法官的干預(yù)是無法避免的，但在司法實(shí)務(wù)中可以通過解釋將法官的干預(yù)限制在更小的范圍內(nèi)。法官的能力和精力有限，其很難在錯(cuò)綜復(fù)雜的情事變更案件中確定各個(gè)具體法律事實(shí)的價(jià)值所在，但其至少應(yīng)當(dāng)具有判斷雙方當(dāng)事人所提供的變更方案是否合理的能力。〔85〕同前注〔21〕，吉政知廣書，第164頁。即便認(rèn)為法官不具有此種能力，亦應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其判斷當(dāng)事人的合同變更方案是否合理的難度要比其自行提出變更方案的難度低得多。該種模式也是無奈之舉，因?yàn)樵谖覈痉▽?shí)踐中，既能夠最大程度地限制法官的自由裁量權(quán)，又兼具可行性與可操作性的或許僅有此條路徑。這亦是近年來日本債法改革為情事變更原則明文化所選擇的模式，從而印證了該種模式在立法及解釋上的可行性。

四、合同解除的原則性救濟(jì)地位

出于限制法官變更合同權(quán)限的考慮，僅賦予法官確認(rèn)當(dāng)事人合同變更方案的權(quán)限更為合理。由此帶來的結(jié)果是，在當(dāng)事人經(jīng)由再交涉仍未達(dá)成一致時(shí)，合同之變更僅在法官認(rèn)定當(dāng)事人所提供的合同變更方案具有合理性時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。即在適用上合同變更將受到更為嚴(yán)格的限制，合同解除或成為更為原則性的救濟(jì)。此似與我國學(xué)界通說相悖，有必要對其予以闡釋。

在我國合同法理論的早期研究中，有觀點(diǎn)認(rèn)為合同變更與合同解除這兩種權(quán)利是選擇性關(guān)系，不能先請求變更合同，再請求解除合同?！?6〕同前注〔12〕，張淳文。隨著研究的深入，受域外法尤其是德國法的影響，我國民法學(xué)界已逐漸達(dá)成共識，即認(rèn)為只有當(dāng)合同變更無益或不可能時(shí)才考慮解除合同?！?7〕同前注〔9〕，謝鴻飛書，第351頁。在該種模式下，合同變更是情事變更制度的原則性效果，而合同解除是例外。其本質(zhì)在于，相較于合同的解除，合同變更可以最大程度地維持合同的最初形式，以便延續(xù)合同訂立時(shí)的當(dāng)事人意思?！?8〕參見［德］迪爾克?羅歇爾德斯：《德國債法總論》第7版，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第282頁。然而，該模式往往與承認(rèn)法官具有確定合同變更內(nèi)容之權(quán)限息息相關(guān)。只有在承認(rèn)法官可以自行確定合同變更內(nèi)容的前提下，合同變更才能在合同解除之前優(yōu)先被法官普遍適用。其具體體現(xiàn)在等價(jià)關(guān)系被破壞的案例中，法官往往會(huì)竭盡全力尋找合同變更的確定標(biāo)準(zhǔn)，以優(yōu)先適用合同變更。實(shí)際上，對于作為該模式典型法例的《德國民法典》第313條，德國法學(xué)界認(rèn)為法官在適用該條時(shí)并不享有自主的合同變更權(quán)，當(dāng)事人在提起合同變更之訴時(shí)即應(yīng)具有特定的變更內(nèi)容，而法官僅是通過判決予以確認(rèn)，其并不負(fù)有合同變更的“形成義務(wù)”（richterliche Gestaltungsaufgabe）?！?9〕Vgl.Lorenz/Riehm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,2002,Rn.397.但在具體運(yùn)用中原告往往會(huì)冒著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，僅籠統(tǒng)地請求法官作出與發(fā)生之情事相近的合同變更。從結(jié)果上看，在此類案件審理中合同變更的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)仍由法官定奪?！?0〕Vgl.Dauner Lieb/D?tsch,Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB,NJW 2003,921.與此相對，國際合同法統(tǒng)一立法并未采取“以變更為主、以解除為輔”的模式，而是將合同解除和合同變更并列，且僅在被認(rèn)定為公平合理的場合才能變更合同，《國際商事合同通則》（PICC）第6.2.3條第4款〔91〕根據(jù)該款規(guī)定，如果法院認(rèn)定存在艱難情形，只要合理，法院可以按照當(dāng)事人確定的日期和條件解除合同，或者為恢復(fù)合同的均衡而變更合同。、《歐洲合同法原則》（PECL）第6:111條第3款〔92〕該款規(guī)定：“如果當(dāng)事人于一段合理期間內(nèi)沒有達(dá)成合意，法院可以選擇作出以下處理：（1）依法院確定的時(shí)間和條件解除合同；（2）變更合同，以公平合理的方式在當(dāng)事人之間分配情事變更所帶來的損失和收益。”即為此例。近年的日本債法改革同樣以合同解除作為適用情事變更的原則性效果，實(shí)際上采取“以解除為主、以變更為輔”的模式?！?3〕同前注〔58〕，潮見佳男書，第117頁。

由上可知，以合同變更為主的做法與法官具有合同變更權(quán)限密切相關(guān)，其在德國法上的適用也存在一定問題，同時(shí)并非是國際社會(huì)的主流做法，維持該種做法在很大程度上也會(huì)反過來促使法官不可避免地對合同變更標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行干預(yù)。這種由第三人確定合同變更標(biāo)準(zhǔn)的模式在個(gè)案中或許能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義，然而從我國的審判現(xiàn)狀來看，正如文首所揭示的那樣，該種模式正是導(dǎo)致法官濫用權(quán)限、肆意變更合同的根源所在。

同時(shí)，從理論上說，合同解除更容易與傳統(tǒng)合同理論接軌。拉倫茨對情事變更下的合同解除僅設(shè)置了兩種適用情形，第一種是合同履行完全喪失意義的情形，特別是合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形；第二種是雙方錯(cuò)誤的情形?！?4〕同前注〔25〕，Karl Larenz書，第186頁。如果僅僅考慮本文所討論之情事變更也即客觀行為基礎(chǔ)喪失情形，實(shí)際上拉倫茨僅承認(rèn)合同履行完全喪失意義（合同目的無法實(shí)現(xiàn)）情形下的合同解除。這一種合同解除至少可以和不可抗力等法定情形下的合同解除作一定程度上的統(tǒng)一理解。即在理論依據(jù)上，從傳統(tǒng)合同法的角度而言，情事變更下的合同解除并無任何異常，其作為因不可抗力解除合同的延長線更能為傳統(tǒng)合同法所接受?！?5〕巧合的是日本的內(nèi)田貴教授也有同樣論斷。參見［日］內(nèi)田貴：《契約的時(shí)代》，巖波書店2000年版，第112頁。在發(fā)展趨勢上，情事變更下合同解除的效果也正與法定解除趨近。例如，在2002年德國債法改革之前，判例中情事變更下合同解除的效果適用不當(dāng)?shù)美ǖ南嚓P(guān)規(guī)定，而在德國債法改革之后，合同解除與法定解除相同，均適用解除法的相關(guān)規(guī)則?！?6〕同前注〔21〕，吉政知廣書，第93頁。在此種背景下，將合同解除作為主要救濟(jì)方式更符合學(xué)說發(fā)展趨勢。

在本文所采納的限制法官自由裁量權(quán)的合同變更模式下，合同變更的適用被進(jìn)一步限制。相較于合同變更，合同解除才是情事變更的主要救濟(jì)方式，此種解釋在我國實(shí)證法上也不存在障礙。我國實(shí)證法一直采用“變更或解除合同”的用語，并未提及兩者之間的適用順序，這為該問題的多種解釋路徑提供了可能。

需要強(qiáng)調(diào)的是，確定合同解除作為主要救濟(jì)方式的地位，目的僅是為了限制合同變更的適用，并不影響合同變更作為情事變更原則適用的一般性效果。當(dāng)事人主張變更合同并提供變更方案，若法官確認(rèn)其合理，可認(rèn)定為合同變更；若法官認(rèn)為其不合理，則當(dāng)事人可以再行請求解除合同。本文無意將合同變更和合同解除置于并列選擇的地位，而僅是在我國學(xué)界通說的基礎(chǔ)上對合同變更這一效果的運(yùn)用加以限制，使兩者關(guān)系從“只有當(dāng)合同變更無益或不可能時(shí)才考慮解除合同”變?yōu)椤爸挥挟?dāng)合同變更方案為法官所認(rèn)可時(shí)才考慮變更合同，其他場合均解除合同”。

五、結(jié)語

在我國現(xiàn)行法體系下，情事變更原則在適用上產(chǎn)生了諸多混亂?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福范徃鍍H添加了情事變更下的再交涉義務(wù)，無益于消除適用上的混亂。為此，本文試提出以下理論進(jìn)路。首先，再交涉義務(wù)優(yōu)先于合同變更與合同解除適用，合同變更與合同解除僅在再交涉無法奏效時(shí)才有適用余地。在法院認(rèn)定構(gòu)成情事變更的情形下，應(yīng)首先要求當(dāng)事人協(xié)商，違反該義務(wù)之當(dāng)事人不得再行主張變更或解除合同。其次，合同變更應(yīng)基于當(dāng)事人請求，并由法官確定其是否適用，但法官不得徑自確定合同變更標(biāo)準(zhǔn)，不得徑自形成合同變更內(nèi)容。法官確定的合同變更僅是對當(dāng)事人一方或雙方提供的變更方案的確認(rèn)，法官不得作出與兩者變更方案均不同的變更。再次，當(dāng)事人在合同變更方案不合理的情形下可以請求解除合同，亦可以直接請求解除合同。最后，合同變更僅在法官認(rèn)為當(dāng)事人所提供的變更方案合理的情況下方能適用，因而合同解除才是情事變更的原則性救濟(jì)方式。

基于此，筆者建議應(yīng)修改《民法典合同編（草案）》的相關(guān)條款，在保留其適用要件的前提下作如下修改：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以提出變更方案請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同或者解除合同，但不履行該協(xié)商義務(wù)的當(dāng)事人除外。當(dāng)事人請求變更合同時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，僅能在認(rèn)為當(dāng)事人的變更方案合理的基礎(chǔ)上，依據(jù)方案變更合同。”