●晉 濤

隨著交通技術(shù)的快速發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)的一體化，人口的跨國(guó)流動(dòng)成為了常態(tài)。我國(guó)審時(shí)度勢(shì)地順應(yīng)了國(guó)際化潮流，在對(duì)外開(kāi)放政策引導(dǎo)下同世界各國(guó)和地區(qū)積極往來(lái)，對(duì)外交往取得了有目共睹的成績(jī)。為了配合改革開(kāi)放的深入發(fā)展，我國(guó)又提出了“一帶一路”倡議，更加踴躍地參與全球化進(jìn)程。作為對(duì)外開(kāi)放的一項(xiàng)成果，外國(guó)人在我國(guó)已構(gòu)成了一個(gè)龐大的基數(shù)人群。根據(jù)國(guó)家移民管理局的統(tǒng)計(jì)，2018年第3季度外國(guó)公民入境人數(shù)為 7555754人，相比上一年度同期增長(zhǎng)了4.057%?！?〕參見(jiàn)《出入境邊防檢查綜合統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)》（2018年第三季度），http://www.mps.gov.cn/n2254996/n2254999/c6306255/content.html。外國(guó)人入境增強(qiáng)了我們對(duì)世界的了解，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展注入了活力。

有人的地方就有犯罪，有外國(guó)人的地方就有外國(guó)人犯罪。與外國(guó)人在我國(guó)數(shù)量劇增成正比，外國(guó)人犯罪也呈現(xiàn)出顯著的上升趨勢(shì)。外國(guó)人實(shí)施的犯罪種類(lèi)多樣，從危害國(guó)家安全罪到妨害社會(huì)管理秩序罪都有大量案例涌現(xiàn)。從國(guó)籍來(lái)看更是涉及眾多國(guó)家，“2009年—2012年間，廣東地區(qū)抓獲的外國(guó)籍涉毒犯罪嫌疑人涉及48個(gè)國(guó)家，人數(shù)最多的是尼日利亞籍，其次是巴基斯坦籍，除此以外涉及國(guó)家和地區(qū)眾多”。全國(guó)各地都有了外國(guó)人犯罪的判決，如，上海市松江區(qū)人民法院判決的馬爾尤尼?戴維（印度尼西亞國(guó)籍）盜竊案；〔2〕參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院（2018）滬0117刑初936號(hào)刑事判決書(shū)。貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院判決的YUNMENOK（俄羅斯國(guó)籍）組織賣(mài)淫案；〔3〕參見(jiàn)貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2018）黔01刑初74號(hào)刑事判決書(shū)。四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院判決的戴成光、戴光成、王杰（緬甸國(guó)籍）運(yùn)輸毒品案。〔4〕參見(jiàn)四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2018）川34刑初103號(hào)刑事判決書(shū)。外國(guó)人犯罪的大量涌現(xiàn)急需我們認(rèn)真檢視應(yīng)對(duì)外國(guó)人犯罪的政策和理論，統(tǒng)籌國(guó)家利益和個(gè)人權(quán)益，嚴(yán)格依照我國(guó)法律處置外國(guó)人犯罪。我國(guó)刑法明文規(guī)定了驅(qū)逐出境，但對(duì)它的誤讀阻絕了共享其他法律規(guī)定的可能性，使刑法中的驅(qū)逐出境呈現(xiàn)出孤立且綿軟的狀態(tài)。實(shí)質(zhì)上，刑法中的驅(qū)逐出境與其他法律中的驅(qū)逐出境同屬于保安處分的范疇。

一、保安處分與刑罰：不同的犯罪處遇措施

科技改變生活也改變了人們認(rèn)識(shí)世界的方式，科技時(shí)代人類(lèi)自我認(rèn)知有了大幅提升，積累了多重的社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到刑罰存在各種弊端，刑罰的合理性受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。盡管刑罰不斷地促進(jìn)自身進(jìn)化，也沒(méi)能保住應(yīng)對(duì)犯罪的獨(dú)家壟斷地位?！靶塘P全能”的神話在現(xiàn)代世界已經(jīng)破產(chǎn)，以刑罰為主體的多元犯罪反應(yīng)措施蓬勃發(fā)展。統(tǒng)籌了刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任的立體化犯罪反應(yīng)措施兼顧了懲罰性和修復(fù)性，取得了公認(rèn)性效果。即便在刑法之內(nèi)，保安處分有成為犯罪應(yīng)對(duì)措施的“寵兒”的苗頭。保安處分的出現(xiàn)極大地改善了刑罰應(yīng)對(duì)犯罪的僵化模式，提供了治理犯罪的科學(xué)方略。在懲處與矯正的混合作用下刑罰和保安處分的協(xié)作收到了較好的犯罪預(yù)防效果。隨著矯正理念的興盛，保安處分的內(nèi)容也在不斷地發(fā)展創(chuàng)新，我國(guó)刑法中保安處分包括收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、社區(qū)矯正、禁止令、職業(yè)禁止、沒(méi)收等形式。

（一）刑罰與保安處分關(guān)系的一元論和二元論

基于不同的理論背景，刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)不同，進(jìn)而導(dǎo)致它們對(duì)犯罪反應(yīng)措施的理解也不一致。對(duì)于刑罰與保安處分的關(guān)系，古典學(xué)派主張二元論，近代學(xué)派倡導(dǎo)一元論。

“關(guān)于刑罰與保安處分的本質(zhì)，存在兩者本質(zhì)不同的二元主義和兩者同質(zhì)的一元主義的對(duì)立。采道義責(zé)任論和報(bào)應(yīng)刑論的古典學(xué)派主張兩者的特質(zhì)不同的二元論，認(rèn)為刑罰是對(duì)過(guò)去的犯罪科處的以道義的非難為基礎(chǔ)的報(bào)應(yīng)產(chǎn)物，因此，保安處分并非道義的非難，而是專(zhuān)門(mén)針對(duì)行為者的危險(xiǎn)性來(lái)保護(hù)社會(huì)，其以將來(lái)社會(huì)的侵害預(yù)防為目的。”〔5〕［日］川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006年版，第716頁(yè)。刑事古典學(xué)派主張道義責(zé)任論，要求刑罰以具備刑事責(zé)任能力為前提。而保安處分不關(guān)心報(bào)應(yīng)的因素，僅是矯正預(yù)防犯罪的舉措，不需要犯罪人具備刑事責(zé)任能力。近代學(xué)派認(rèn)為不論是刑罰還是保安處分都以特殊預(yù)防為目的，兩者具有一致性?！靶谭ǖ渲幸?guī)定保安處分是刑事實(shí)證主義學(xué)派影響的反映，該學(xué)派主張?jiān)谛谭ㄖ杏谩ｋU(xiǎn)性’來(lái)取代‘責(zé)任’的概念，并按社會(huì)防衛(wèi)的觀念將刑事制裁制度變?yōu)轭A(yù)防犯罪的體系?！薄?〕［意］杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第331頁(yè)。簡(jiǎn)單而言，古典學(xué)派認(rèn)為二者的機(jī)理不同，因而應(yīng)作區(qū)別看待；近代學(xué)派認(rèn)為二者的目標(biāo)一致，故不應(yīng)區(qū)分。

當(dāng)代德日刑法以古典學(xué)派為母體，吸收了近代學(xué)派的有益成果，由此決定了德日刑法中刑罰與保安處分的二元論立場(chǎng)，并影響了其他大陸法系刑法對(duì)二者關(guān)系的抉擇?！斑@種刑罰與保安處分的雙軌制的刑法法律效果，是世界各國(guó)刑事立法普遍所采的方式?！薄?〕黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》上，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第64頁(yè)。

二元論揭示了保安處分與刑罰的運(yùn)作機(jī)理不同，同時(shí)認(rèn)可二者在預(yù)防犯罪上的一致性，兼顧了個(gè)人自由與防衛(wèi)社會(huì)的平衡。

（二）刑罰與保安處分的最大區(qū)分在于運(yùn)作的機(jī)理不同

本文認(rèn)為，從二元論出發(fā)，刑罰與保安處分的區(qū)分在于二者的運(yùn)作的機(jī)理不同。立足于法益侵害，刑罰的實(shí)施受責(zé)任主義制約，懲罰是其底色。保安處分不受責(zé)任主義的約束，以防衛(wèi)社會(huì)為旨?xì)w?？梢哉f(shuō)，是否遵守責(zé)任主義是區(qū)分保安處分與刑罰的“試金石”。基于此，針對(duì)保安處分與刑罰的關(guān)系，學(xué)者們提出的眾多區(qū)分點(diǎn)多有可檢討之處。

余振華教授認(rèn)為刑罰與保安處分存在四個(gè)方面的區(qū)別：一、處罰的對(duì)象。一個(gè)具有可罰性的犯罪行為，應(yīng)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性三要件，若缺其一則無(wú)刑罰適用的余地。而保安處分以社會(huì)危險(xiǎn)性為基準(zhǔn)，即使犯罪人不具有有責(zé)性，也不影響其適用。二、處罰的裁量。刑罰受罪刑法定原則制約，法官的裁量空間有限。而法官具有更大的裁量空間來(lái)選擇保安處分的方式與手段。三、處罰的本質(zhì)。刑罰的目的在于懲罰犯罪行為人，因而對(duì)行為人具有相當(dāng)?shù)耐纯嘈砸约吧鐣?huì)倫理的非難性；而保安處分并非懲罰犯罪行為人，而系矯治與教化犯罪行為人，故對(duì)行為人并不具有痛苦性與社會(huì)倫理的非難性。四、處罰的機(jī)能。刑罰雖亦可藉由制裁犯罪行為人而達(dá)到預(yù)防犯罪的效果，但就特別性預(yù)防的觀點(diǎn)而言，保安處分的主要目的系協(xié)助犯罪行為人再社會(huì)化與防衛(wèi)社會(huì)秩序，故應(yīng)系較刑罰更具預(yù)防犯罪的機(jī)能，亦更能教化與矯治犯罪行為人的危險(xiǎn)性格，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的?！?〕參見(jiàn)余振華：《刑法總論》第3版，三民書(shū)局2017年版，第588～589頁(yè)。上述四點(diǎn)中，第一點(diǎn)把握到了實(shí)質(zhì)，其余三項(xiàng)從嚴(yán)格意義上并不成立，不過(guò)是為了證成自己的理解而對(duì)表面觀察的僵硬附和。

就第二點(diǎn)處罰裁量而言，首先，“處罰裁量”表述本身存在問(wèn)題，保安處分不是處罰而是一種犯罪應(yīng)對(duì)措施，將刑罰和保安處分統(tǒng)稱(chēng)為“刑法制裁措施”并不恰當(dāng)。因?yàn)楸０蔡幏值墓δ芗确翘幜P也非制裁，而是矯正和預(yù)防。其次，保安處分的裁量受到比例原則的嚴(yán)格約束，雖然刑法對(duì)刑罰規(guī)定得較為詳細(xì)，但不能據(jù)此得出法官對(duì)保安處分具有更大裁量空間的結(jié)論。因?yàn)楸０蔡幏质芊ㄖ螄?guó)原則、比例原則的約束，應(yīng)在有效且損害最小的范圍內(nèi)實(shí)施。就第三點(diǎn)處罰的本質(zhì)而言，余教授認(rèn)為刑罰對(duì)犯罪人具有痛苦性和倫理非難性，保安處分則不具有。應(yīng)區(qū)分懲罰和痛苦這一關(guān)聯(lián)性概念，懲罰肯定具有痛苦性，但痛苦不是懲罰的“專(zhuān)利”。事實(shí)上，保安處分同樣具有痛苦性和倫理非難性。痛苦性是一種真實(shí)的個(gè)體體驗(yàn)，并不完全受刑法的定性支配。對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的未成年的收容教養(yǎng)都具有限制自由的內(nèi)容，這必然給保安處分的適用對(duì)象帶來(lái)一定的痛苦?！氨０蔡幏种灰诂F(xiàn)實(shí)的收容設(shè)施內(nèi)以限制自由為內(nèi)容，就無(wú)法否認(rèn)同自由刑一樣的利益剝奪的一面?！薄?〕［日］橋本正博：《刑法總論》，新世社2015年版，第358頁(yè)?！氨０蔡幏炙褂玫氖侄?，若非剝奪受處分人的人身自由，即使限制受處分人的其他自由，其干預(yù)人民權(quán)益之深，實(shí)與刑罰并無(wú)二致?！薄?0〕林山田：《刑法通論》下，北京大學(xué)出版社2012年版，第390頁(yè)。同樣，禁止令、職業(yè)禁止、沒(méi)收都必然帶來(lái)痛苦性體驗(yàn)。是否具有痛苦性應(yīng)遵循社會(huì)大眾的一般性感知，而不應(yīng)依據(jù)刑法規(guī)定強(qiáng)行判斷。“雖然保安處分事實(shí)上也會(huì)給被處分人帶來(lái)痛苦，但是這只是社會(huì)安全措施的附帶結(jié)果而已，并非刑罰。不過(guò)雖然是如此，畢竟這些處分事實(shí)上還是會(huì)帶給被處分人痛苦，所以在立法司法以及執(zhí)行上，還是必須符合法治國(guó)家所應(yīng)遵守的比例原則?！薄?1〕同前注〔7〕，黃榮堅(jiān)書(shū)，第64～65頁(yè)。此外，保安處分同樣具有社會(huì)非難性，對(duì)犯罪人收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、職業(yè)禁止等本身已經(jīng)傳達(dá)出了社會(huì)的非難，因這些措施只針對(duì)實(shí)施了有害行為的人適用。社會(huì)大眾不會(huì)認(rèn)為這些矯正措施是什么光彩之事，社會(huì)非難性不是已經(jīng)蘊(yùn)含其中了嗎？“一般公眾和行為人本身，將把這種保安處分的適用，正確地理解為一種特別嚴(yán)重的并且在責(zé)任案件中也值得譴責(zé)的社會(huì)性拒絕的表現(xiàn)，因此，那種社會(huì)譴責(zé)僅僅通過(guò)刑罰發(fā)揮作用的認(rèn)識(shí)，是與生活的真實(shí)情況相矛盾的，并且是采用了生活本身并不具有的區(qū)別的?！薄?2〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第53頁(yè)。就第四點(diǎn)處罰的機(jī)能而言，懲罰不是刑罰的目的，僅是刑罰的機(jī)能。刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特別預(yù)防。就特殊預(yù)防而言并不能得出保安處分比刑罰更具有效果，更不符合刑罰仍然是主要的犯罪應(yīng)對(duì)措施的現(xiàn)實(shí)。

陳子平教授認(rèn)為：“刑罰以犯罪行為為前提，而當(dāng)作犯罪之法律效果所作的科處：保安處分則未必以犯罪行為為前提，而是以行為人將來(lái)犯罪之危險(xiǎn)性作為處分之要件?！薄?3〕陳子平：《刑法總論》第4版，元照出版有限公司2017年版，第826頁(yè)。沒(méi)有違法層面的犯罪行為，僅僅根據(jù)主觀觀察或者患有精神病的狀態(tài)得出應(yīng)適用保安處分具有侵犯正當(dāng)權(quán)益之虞，也不吻合保安處分適用的實(shí)踐。“人身危險(xiǎn)性無(wú)疑是保安處分的基礎(chǔ)，這種危險(xiǎn)性的判斷建立在對(duì)未來(lái)犯罪的預(yù)測(cè)之上，但預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性十分可疑，以當(dāng)前人類(lèi)的科學(xué)技術(shù)水平，想完全客觀地判斷幾乎不可能?！薄?4〕陳澤憲：《試論安置教育》，《凈月學(xué)刊》2018年第1期。犯罪概念具有多義性，犯罪實(shí)體構(gòu)成具有層次性，即存在違法層面的犯罪和違法、有責(zé)層面的犯罪，刑法中的保安處分以存在違法層面的犯罪為前提。“法官不能在缺乏客觀行為的情況下對(duì)行為人的主觀危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷，否則將會(huì)違背法治原則?！薄?5〕董邦?。骸墩撐覈?guó)保安處分制度之構(gòu)建》，《學(xué)習(xí)論壇》2010年第11期?？梢?jiàn)，保安處分以一定的危害行為為前提，這在我國(guó)刑法對(duì)職業(yè)禁止的規(guī)定中有著明確的體現(xiàn)?！?6〕《刑法》第37條之1：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。”判決職業(yè)禁止要“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，其中“犯罪情況”是對(duì)客觀犯罪行為的要求，“預(yù)防再犯罪”是對(duì)主觀人身危險(xiǎn)性的要求。

盡管刑罰與保安處分的區(qū)別存在多種可能性，本質(zhì)性的差異在于二者發(fā)生的機(jī)理不同：“刑罰是以責(zé)任為基礎(chǔ)并針對(duì)已然行為的措施；而保安處分著眼于行為人所具有的危險(xiǎn)性格，為了保持社會(huì)治安，同時(shí)以改善行為人為目的而施行的特殊處分措施?！薄?7〕周光權(quán)：《刑法總論》第3版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016版，第11頁(yè)。刑罰是對(duì)實(shí)施了違法行為且具備有責(zé)性的主體進(jìn)行的譴責(zé)，以具備違法性、有責(zé)性為條件。保安處分只需存在違法層面的犯罪行為，并不要求行為主體需具備有責(zé)性。換言之，刑罰的目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防，受責(zé)任主義制約，本身負(fù)擔(dān)著懲罰和報(bào)應(yīng)的功能；保安處分僅注目于特殊預(yù)防?！靶塘P以過(guò)去的行為罪責(zé)為前提及上限，保安處分則與行為人之罪責(zé)無(wú)關(guān)，而以行為人未來(lái)的危險(xiǎn)性（或行為的嚴(yán)重性）為基礎(chǔ)。”〔18〕時(shí)延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋》，《法學(xué)研究》2013年第3期。

（三）保安處分是刑罰的補(bǔ)充或者替代措施

盡管保安處分與刑罰存在顯著區(qū)別，但更應(yīng)看到二者在目的上的一致性?！皬哪康恼撋现v，無(wú)論是刑罰措施還是保安處分措施，都具有目的上的共性，即共同實(shí)現(xiàn)犯罪的預(yù)防，因而具有目的論上的合理性?！薄?9〕董邦?。骸缎塘P結(jié)構(gòu)改革之?dāng)嘞搿罚渡綎|警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。刑罰經(jīng)過(guò)不斷的進(jìn)化，刑罰的內(nèi)容、嚴(yán)厲程度、執(zhí)行方式都發(fā)生了很大的變化，刑罰自身的蛻變昭示著從單純追求報(bào)應(yīng)到預(yù)防犯罪的調(diào)整。

1.刑罰在適用對(duì)象上存在兩個(gè)明顯的“短板”。刑罰規(guī)制犯罪時(shí)面臨著兩個(gè)無(wú)法觸及的“場(chǎng)域”。第一，受制于責(zé)任主義原則，刑罰不能適用于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人和不具有刑事責(zé)任能力的精神病患者。責(zé)任主義決定了刑罰具有回顧性特征，適用的前提是受刑人能夠理解刑罰的意義。未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人以及不具有刑事責(zé)任能力的精神病患者無(wú)法理解刑罰的意義，對(duì)他們進(jìn)行處罰無(wú)法取得報(bào)應(yīng)效果，純屬殘酷的、“過(guò)?！钡男塘P。第二，現(xiàn)代刑罰是報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的有機(jī)結(jié)合。報(bào)應(yīng)刑決定刑罰的上限，預(yù)防刑實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，更是刑罰輕緩化的潤(rùn)滑劑。受刑人經(jīng)過(guò)刑罰的執(zhí)行區(qū)間，即使沒(méi)有任何好轉(zhuǎn)仍有再次犯罪的傾向，也必須正視刑罰的終結(jié)，對(duì)行為人解除刑罰。簡(jiǎn)單而言，刑罰只關(guān)注其效力范圍內(nèi)的犯罪預(yù)防，超過(guò)刑罰期間的犯罪預(yù)防必須讓位于人權(quán)保障。刑罰在處罰犯罪人時(shí)不能超出法定的范圍，超越此范圍刑罰應(yīng)如金字塔般沉默?？梢?jiàn)，刑罰至少存在兩個(gè)適用盲區(qū)，一是對(duì)不具有刑事責(zé)任能力的人不能適用，二是對(duì)刑罰執(zhí)行完畢但仍然具有高度的人身危險(xiǎn)性的犯罪人不能繼續(xù)適用。

2.保安處分是對(duì)刑罰的補(bǔ)充或者替代措施。犯罪學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等認(rèn)知學(xué)科、人文學(xué)科的發(fā)展為補(bǔ)齊刑罰的“短板”提供了科學(xué)支撐。保安處分可以繞過(guò)責(zé)任主義對(duì)犯罪人進(jìn)行矯正、感化、醫(yī)療、禁戒，以預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)為旨?xì)w。“就預(yù)防犯罪來(lái)說(shuō)，鑒于傳統(tǒng)的刑法往往在功能層面有所不及，為了更好配合刑罰現(xiàn)實(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)的整體性銜接，保安處分正是基于彌補(bǔ)這些缺陷而被提出并在域外國(guó)家得以踐行的?！薄?0〕陳偉：《有期限從業(yè)禁止的性質(zhì)與內(nèi)涵辨析——以刑法修正案（九）第37條之一為中心》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第4期。“對(duì)那些因吸毒和酗酒成癮而犯罪者，單處以刑罰并不能有效地防止他們?cè)俜?，所以也有必要采取相?yīng)的保安處分措施來(lái)對(duì)其行為惡習(xí)加以矯治。”〔21〕劉仁文：《勞教制度的改革方向應(yīng)為保安處分》，《法學(xué)》2013年第2期。在刑罰輕緩化趨勢(shì)明顯的當(dāng)今時(shí)代，保安處分補(bǔ)充刑罰的功能得到了極大的發(fā)揮。我國(guó)刑法雖然沒(méi)有明確規(guī)定保安處分，但實(shí)質(zhì)上存在一個(gè)公認(rèn)的隱性的“刑罰—保安處分”體系。如果說(shuō)在《刑法修正案（八）》之前這種主張只是一種學(xué)界的聲音，那么隨著新修改的《刑事訴訟法》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的陸續(xù)頒布，立法已經(jīng)積極回應(yīng)了這一主張?！拔覈?guó)修改后的刑訴法將‘依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序’與‘犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序’一并作為特別程序予以規(guī)定，將它們均視為保安處分程序，與刑法中‘刑罰與保安處分并存的隱性雙軌制’相對(duì)應(yīng)，可以說(shuō)是符合制度邏輯的解釋?！薄?2〕熊秋紅：《從特別沒(méi)收程序的性質(zhì)看制度完善》，《法學(xué)》2013年第9期。作為刑罰補(bǔ)充的保安處分正在不斷吸收新型知識(shí)完善自身的內(nèi)容和執(zhí)行方法，從而真正實(shí)現(xiàn)補(bǔ)足刑罰短板并與刑罰一同實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

合并刑全面考慮責(zé)任刑和預(yù)防刑，責(zé)任刑立足報(bào)應(yīng)和懲罰并劃定處罰的最上限，預(yù)防刑更多的是在量刑、執(zhí)行過(guò)程中發(fā)揮作用。“國(guó)外刑法理論在處理報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的二律背反問(wèn)題上所采取的基本立場(chǎng)是，……對(duì)一般預(yù)防與特殊預(yù)防目的的追求，不能超出責(zé)任的程度；如果沒(méi)有預(yù)防的必要，則可以免予刑罰處罰?！薄?3〕張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第124頁(yè)。換言之，合并刑認(rèn)為如果犯罪人沒(méi)有人身危險(xiǎn)性（沒(méi)有了特殊預(yù)防的必要），就無(wú)需刑罰。沒(méi)有特殊預(yù)防必要時(shí)，同樣不能適用保安處分?？梢?jiàn)，沒(méi)有特殊預(yù)防必要性時(shí)無(wú)刑罰也無(wú)保安處分。當(dāng)存在特殊預(yù)防必要性時(shí)，鑒于刑罰具有諸多“惡害”，單獨(dú)適用保安處分就可以達(dá)到預(yù)防犯罪的目標(biāo)時(shí)可以不考慮刑罰，這就是保安處分對(duì)刑罰的替代作用。

二、“附加適用”遮蔽了驅(qū)逐出境的本質(zhì)

在97年刑法之前，學(xué)界對(duì)舊《刑法》第30條驅(qū)逐出境的性質(zhì)有過(guò)簡(jiǎn)單爭(zhēng)論，大致有三種主要見(jiàn)解：“第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，驅(qū)逐出境是一種刑罰方法。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，驅(qū)逐出境不是刑罰，而是一種行政強(qiáng)制措施。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，驅(qū)逐出境既是一種刑罰方法，又是一種行政強(qiáng)制措施。”〔24〕馬克昌：《刑罰通論》第2版，武漢大學(xué)出版社1999年版，第239頁(yè)。上述三種見(jiàn)解對(duì)驅(qū)逐出境性質(zhì)的認(rèn)識(shí)實(shí)質(zhì)上是一致的，因?yàn)檎撜呤窃趯?duì)不同層面的驅(qū)逐出境給出的結(jié)論。認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種刑罰，是在談刑法中的驅(qū)逐出境；主張驅(qū)逐出境是行政強(qiáng)制措施，是針對(duì)行政法規(guī)中的驅(qū)逐出境；贊同驅(qū)逐出境既是刑罰又是行政強(qiáng)制措施，是兼顧了刑法和行政法中的兩種類(lèi)型的驅(qū)逐出境?？梢?jiàn)三種觀點(diǎn)是針對(duì)同一名稱(chēng)下不同事物做出的論斷，非但不存在沖突反而具有一致性。因?yàn)槿N觀點(diǎn)都不排斥刑法中的驅(qū)逐出境屬于附加刑的定性，即在刑法中驅(qū)逐出境是一種刑罰。

“《刑法》第35條規(guī)定：‘對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境?！@種處罰措施僅僅適用于犯罪的外國(guó)人，雖然刑法沒(méi)有將其列入附加刑，但是，刑法學(xué)界一般認(rèn)為其屬于附加刑。”〔25〕王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版2011年版，第267頁(yè)。刑法沒(méi)有明確驅(qū)逐出境是附加刑，通說(shuō)認(rèn)為它就是一種附加刑，大致存在三種理由，在本文看來(lái)這三種理由并不成立。

（一）體系位置

“現(xiàn)行《刑法》第35條規(guī)定了驅(qū)逐出境，從其編排上，該條是放在刑法典第3章第1節(jié)刑罰的種類(lèi)。很顯然，它是一種刑罰方法，即屬于刑法明文規(guī)定的刑種之一?！薄?6〕鄧文莉：《刑罰配置論綱》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第295～296頁(yè)。驅(qū)逐出境位于刑法第3章第1節(jié)“刑罰的種類(lèi)”之內(nèi)并不能當(dāng)然得出其為刑罰的結(jié)論，因?yàn)楸竟?jié)不僅規(guī)定了刑罰，還規(guī)定了賠償經(jīng)濟(jì)損失（第36條）、非刑罰性處置措施（第37條）和職業(yè)禁止（第37條之1）。很顯然，賠償經(jīng)濟(jì)損失或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分等內(nèi)容并非刑罰。“刑法職業(yè)禁止令被規(guī)定在《刑法》總則第3章（刑罰）第1節(jié)（刑罰的種類(lèi)）第37條非刑罰處罰措施之后，單獨(dú)作為一個(gè)條文（第37條之1）。但是，這并不是說(shuō)刑法職業(yè)禁止令屬于刑罰的范疇。將其規(guī)定在刑罰的種類(lèi)一節(jié)，與刑法對(duì)非刑罰處罰措施的規(guī)定一樣，只能證明它們與刑罰存在某種聯(lián)系?！薄?7〕盧建平、孫本雄：《刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及司法適用探析》，《法學(xué)雜志》2016年第2期。本節(jié)實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪后果的統(tǒng)一性規(guī)定，準(zhǔn)確的名稱(chēng)應(yīng)為“犯罪后果”。據(jù)此，不能根據(jù)“節(jié)名稱(chēng)”錯(cuò)誤地推斷本節(jié)規(guī)定的內(nèi)容全部是刑罰，否則就與具體立法規(guī)定相沖突。因此，認(rèn)為本節(jié)規(guī)定的都是刑罰將會(huì)得出第36條、第37條、第37條之1也是刑罰，明顯與學(xué)界對(duì)它們的定性相矛盾。刑法第3章第1節(jié)是對(duì)“犯罪后果”的統(tǒng)一規(guī)定，據(jù)此不能得出驅(qū)逐出境是附加刑的結(jié)論，其應(yīng)為一種剝奪資格的保安處分。

（二）刑法措辭

學(xué)者主張驅(qū)逐出境為附加刑的另一個(gè)“鐵證”是法條采用了“獨(dú)立或者附加適用”的表述?！坝捎隍?qū)逐出境既可以獨(dú)立適用，也可以附加適用，故符合附加刑的基本特征；由于驅(qū)逐出境僅適用于犯罪的外國(guó)人（包括具有外國(guó)國(guó)籍與無(wú)國(guó)籍的人），故是一種特殊的附加刑?！薄?8〕張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第465頁(yè)。不能因?yàn)榈?5條中使用了“可以獨(dú)立或者附加適用”的表述就將其判定為附加刑。“可以獨(dú)立或者附加適用”只是附加刑的適用方法，但不是附加刑的標(biāo)志。

依據(jù)邏輯規(guī)則，從甲能推出A（A是甲的一個(gè)條件），但不能就此認(rèn)為因?yàn)榇嬖贏就一定存在甲。因?yàn)橛凶C據(jù)表明除了甲之外，乙、丙等也具有A特征。簡(jiǎn)言之，A是甲的必要不充分條件。“獨(dú)立或者附加適用”并非附加刑特有的適用方式?！案郊舆m用”的意義是并行適用（疊加適用），刑法中除附加刑外還存在可以與刑罰“附加適用”的其他措施。第37條中的“賠償損失”既可以獨(dú)立使用（不需要判處刑罰時(shí)），也可以附加適用（需要判處刑罰時(shí)），但不能據(jù)此認(rèn)定賠償損失是附加刑。判定刑罰的性質(zhì)時(shí)不能無(wú)視刑罰條文，通過(guò)類(lèi)比解釋增加刑罰種類(lèi)違反了罪刑法定原則，突破了刑法的客觀意義，顯然不具有合理性。

“矯正處分和保安處分既可以單處，也可以與刑罰并科?！薄?9〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》第6版，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第21頁(yè)。保安處分是刑罰的補(bǔ)充或替代措施，可以單獨(dú)適用，也可以與刑罰一并適用?！氨０蔡幏郑诵谭ㄒ酝庥靡匝a(bǔ)充或代替刑法之另一種特別處分，這用于特殊犯罪行為人，而且須以確有必要為限。它可以單獨(dú)宣告，也可以與刑罰一并宣告?！０蔡幏?，不論系獨(dú)立宣告抑或與刑罰一并宣告，均非刑罰應(yīng)可斷定?！薄?0〕劉作輯：《刑法總則概論》，五南圖書(shū)出版股份有限公司2007年版，第156～157頁(yè)。在我國(guó)禁止令是一種保安處分，在刑罰宣告時(shí)可以“附加適用”禁止令。“在責(zé)任刑之下裁量預(yù)防刑時(shí)，倘若宣告管制或者緩刑，就需要決定是否適用禁止令以及禁止的具體內(nèi)容?！薄?1〕張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第640頁(yè)。因其他非刑罰措施可以與刑罰“附加”適用，更證明了“獨(dú)立或者附加適用”是附加刑的必要非充分條件。簡(jiǎn)言之，“獨(dú)立或者附加適用”不是附加刑的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）早期實(shí)踐

最高人民法院早期的文件中曾有過(guò)關(guān)于驅(qū)逐出境的定性，這成為了論者持“驅(qū)逐出境附加刑論”的“重磅”支撐。最高人民法院研究室起草的《關(guān)于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(jié)（初稿）》（1956年2月完成，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《初步總結(jié)》），總結(jié)出了當(dāng)時(shí)刑事審判中通用的10個(gè)刑種。它們是：死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、勞役、管制、逐出國(guó)境、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金、公開(kāi)訓(xùn)誡?！?2〕參見(jiàn)周道鶯：《中國(guó)刑法罪名解釋的歷史發(fā)展》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期?！冻醪娇偨Y(jié)》沒(méi)有被正式頒布，但作為一種司法觀點(diǎn)被隨后的司法解釋繼承了下來(lái)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財(cái)政部關(guān)于強(qiáng)制外國(guó)人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》（1992年7月31日發(fā)布，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《關(guān)于強(qiáng)制外國(guó)人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“依據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，由人民法院對(duì)犯罪的外國(guó)人判處獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境刑罰的，……”該司法解釋中“適用驅(qū)逐出境刑罰”明確了驅(qū)逐出境的刑罰屬性。本文認(rèn)為，《初步總結(jié)》并不能為“驅(qū)逐出境附加刑論”提供支撐。首先，這份文件并未生效就胎死腹中，并不具有法定效力?！冻醪娇偨Y(jié)》并不是具有“準(zhǔn)立法”性質(zhì)的司法解釋?zhuān)覀儾荒苣靡粋€(gè)未頒布的草案當(dāng)作“權(quán)威”遵守。其次，《初步總結(jié)》中總結(jié)的10個(gè)刑種是在缺乏保安處分知識(shí)背景下的判斷。當(dāng)時(shí)司法人員還沒(méi)有保安處分的知識(shí)儲(chǔ)備（或者把保安處分當(dāng)做資本主義的事物加以排斥），因?qū)Ρ０蔡幏执嬖凇爸R(shí)盲區(qū)”，把驅(qū)逐出境誤認(rèn)為刑罰是一種不可避免的錯(cuò)誤。當(dāng)時(shí)我國(guó)社會(huì)主義法治事業(yè)剛剛起步，罪名和刑種還是一片空白，出于法治統(tǒng)一的訴求，最高人民法院對(duì)實(shí)踐中的問(wèn)題進(jìn)行了總結(jié)。因?yàn)闆](méi)有保安處分的知識(shí)儲(chǔ)備，將這10種犯罪應(yīng)對(duì)措施判定為刑罰可以理解?！氨０蔡幏峙c刑罰究竟是否具有性質(zhì)上的根本不同、安置教育制度在我國(guó)是否具有正當(dāng)性根據(jù)，這些問(wèn)題歸根到底是社會(huì)發(fā)展程度的問(wèn)題?！薄?3〕同前注〔14〕，陳澤憲文。最后，即使這10種刑罰在社會(huì)主義法治初創(chuàng)期具有合理性，隨著社會(huì)主義法治體系的實(shí)質(zhì)推進(jìn)，對(duì)這10種措施的定性也隨之發(fā)生了改變。例如“勞役”在97刑法中不是一個(gè)刑罰種類(lèi)，而是有期徒刑、無(wú)期徒刑的刑罰內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上屬于保安處分。還有，“公開(kāi)訓(xùn)誡”在當(dāng)下也不再是刑罰。同理，即使《初步總結(jié)》認(rèn)為驅(qū)逐出境是刑罰，但現(xiàn)在已經(jīng)不再具有合理性，根據(jù)現(xiàn)行刑法它應(yīng)是一種剝奪資格的保安處分。至此，不論是根據(jù)《初步總結(jié)》還是繼承其衣缽的《關(guān)于強(qiáng)制外國(guó)人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》都無(wú)法支撐刑法中的驅(qū)逐出境為刑罰的結(jié)論。

三、將驅(qū)逐出境誤認(rèn)作刑罰帶來(lái)的難題

無(wú)論從體系位置還是刑法措辭以及早期實(shí)踐都不能得出驅(qū)逐出境屬于附加刑的結(jié)論，將其強(qiáng)行拉入刑罰體系制造了無(wú)法克服的混亂，帶來(lái)了一系列沖突。扭轉(zhuǎn)對(duì)驅(qū)逐出境的偏執(zhí)性認(rèn)知需要重新審視錯(cuò)誤定位制造的障礙，將驅(qū)逐出境歸為保安處分，“驅(qū)逐出境附加刑論”面臨的系列性問(wèn)題就迎刃而解。

（一）將驅(qū)逐出境視為附加刑，破壞了刑法的和諧

刑法存在一個(gè)運(yùn)行流暢的內(nèi)部系統(tǒng)，總則宏觀抽象、厚重凝練，分則具體翔實(shí)、類(lèi)型豐富，總則與分則銜接緊密、回環(huán)呼應(yīng)。立法者表述法條時(shí)努力追求著具體條文的合理明確和整體的默契。理解刑法應(yīng)朝向立法者努力的目標(biāo)靠近，促進(jìn)刑法的和諧一致，而不是相反。將驅(qū)逐出境視為刑罰與總則規(guī)定相抵牾，同時(shí)因在分則中難覓其蹤影還招致了刑罰不明確的詬病。

1.將驅(qū)逐出境視為附加刑，與總則規(guī)定相抵牾?！缎谭ā返?2條：“刑罰分為主刑和附加刑?！钡?3條：“主刑的種類(lèi)如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無(wú)期徒刑；（五）死刑?！钡?4條：“附加刑的種類(lèi)如下：（一）罰金；（二）剝奪政治權(quán)利；（三）沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。附加刑也可以獨(dú)立適用?！笨芍?2條是對(duì)刑罰類(lèi)別的總括性規(guī)定，第33條和第34條是對(duì)具體刑罰種類(lèi)的規(guī)定，它們構(gòu)成了一個(gè)完整的、封閉的刑罰圈。因此，三個(gè)條文之外不再有其他的刑罰種類(lèi)，將驅(qū)逐出境視為附加刑超出了刑法對(duì)刑罰種類(lèi)的規(guī)定，制造了條文之間的緊張。

2.刑法分則罪名中沒(méi)有驅(qū)逐出境的“身影”，與附加刑的規(guī)定模式不協(xié)調(diào)，無(wú)法滿足刑罰明確性的要求?；谛塘P的明確性要求，刑法分則對(duì)法定刑的種類(lèi)和幅度都有著明確規(guī)定?！?4〕個(gè)罪對(duì)刑罰都會(huì)有明確而具體的規(guī)定。即使刑法總則對(duì)剝奪政治權(quán)利進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，個(gè)罪也會(huì)有進(jìn)一步的規(guī)定。例如危害國(guó)家安全罪、恐怖類(lèi)犯罪、侵犯公民權(quán)利類(lèi)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪中的個(gè)罪都有關(guān)于剝奪政治權(quán)利的明確規(guī)定。即個(gè)罪的法定刑需明確規(guī)定在法條中，否則就屬于違反罪刑法定原則的不明確的刑罰。同屬于附加刑的罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)在具體罪名中都有明確的規(guī)定，而驅(qū)逐出境不但缺乏可操作性規(guī)定，在具體罪名中更是難覓其蹤影?！皬男谭ǖ浔Ａ趄?qū)逐出境這種刑種的情況下，刑法典宜對(duì)驅(qū)逐出境的適用對(duì)象、執(zhí)行機(jī)關(guān)、與其他刑種的關(guān)系等問(wèn)題作出明確的規(guī)定?！薄?5〕黃曉亮，徐盛軍：《中國(guó)現(xiàn)行刑罰體系的理論反思》，《刑法論叢》2009年第3期。刑法分則469個(gè)罪名都沒(méi)有掛上被學(xué)者認(rèn)為是“附加刑”的驅(qū)逐出境，這既不符合刑罰明確性要求也不吻合刑法分則配置法定刑的模式。

（二）將驅(qū)逐出境視為附加刑，突破了刑罰名稱(chēng)的專(zhuān)屬性

許多法律都規(guī)定了驅(qū)逐出境，例如，《中華人民共和國(guó)境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》）《中華人民共和國(guó)測(cè)繪法》《中華人民共和國(guó)反間諜法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反間諜法》）《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《治安管理處罰法》）《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《出境入境管理法》）等。單從名稱(chēng)上無(wú)法將這些法律中的驅(qū)逐出境與刑法中的驅(qū)逐出境進(jìn)行區(qū)分。

刑罰名稱(chēng)具有專(zhuān)屬性，借此凸顯刑罰的否定、識(shí)別功能。正是對(duì)刑罰專(zhuān)屬性的尊重，其他法律中的相似性措施都使用了與刑罰相區(qū)別的稱(chēng)謂。比如罰金，與之相類(lèi)似的行政處罰稱(chēng)為罰款；拘役，與之相類(lèi)似的行政處罰和刑事強(qiáng)制措施稱(chēng)為拘留；沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，與之相類(lèi)似的是沒(méi)收財(cái)物（行政訴訟法）、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物（行政處罰法）。可見(jiàn)刑罰的名稱(chēng)與其他法律制裁、強(qiáng)制措施的名稱(chēng)有著嚴(yán)格的、顯著的區(qū)別。

“刑事驅(qū)逐出境和行政驅(qū)逐出境是兩種法律屬性的制裁，二者之間存在質(zhì)的區(qū)別?！薄?6〕田剛：《我國(guó)驅(qū)逐出境制度的沖突與調(diào)適》，《人民檢察》2016年第17期。認(rèn)為刑法中的驅(qū)逐出境與《出入境管理法》等法律中的驅(qū)逐出境名稱(chēng)相同但性質(zhì)有別，顯然忽視了刑罰名稱(chēng)的專(zhuān)屬性，無(wú)法從名稱(chēng)上區(qū)分刑罰與行政處罰，消減了刑罰作為一種剝奪性痛苦應(yīng)具有的震撼性沖擊力。

基于法秩序統(tǒng)一性原理，既然刑法和其他法律采用了同一稱(chēng)謂，它們就不是“名同實(shí)異”的事物，而應(yīng)是屬于同一性質(zhì)。保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，兩者同屬于廣義的保安處分范疇。有些法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定了驅(qū)逐出境，如《出境入境管理法》第21條、第49條，《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第50條，《反間諜法》第34條，《拘留所條例》第31條，《關(guān)于處理涉外案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第2條。這些規(guī)定中大部分驅(qū)逐出境是行政保安處分，有的包含刑事保安處分。例如，不管是因何種原因被驅(qū)逐出境（包括因構(gòu)成犯罪而被驅(qū)逐出境）的外國(guó)人，未滿不準(zhǔn)入境規(guī)定年限的，都屬于不予簽發(fā)簽證的范圍。

在存在大量行政保安處分立法的情況下，應(yīng)許可法院適用與刑事保安處分屬于同一種類(lèi)的行政保安處分的相關(guān)規(guī)定。如此，具備刑事責(zé)任能力的外國(guó)人和不具備刑事責(zé)任能力的外國(guó)人適用驅(qū)逐出境不再具有實(shí)質(zhì)性的差別。換言之，在我國(guó)法律體系中，所有的驅(qū)逐出境都是一種保安處分，可以由法院針對(duì)犯罪人依據(jù)不同的法律做出驅(qū)逐出境的判決。

《關(guān)于強(qiáng)制外國(guó)人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》第1條就明確適用于所有的驅(qū)逐出境：有下列情形之一需要強(qiáng)制出境的外國(guó)人，均按本規(guī)定執(zhí)行。雖然其中采取了“驅(qū)逐出境刑罰”的表述，實(shí)際上“規(guī)定”已經(jīng)將刑法中的驅(qū)逐出境和其他法律中的驅(qū)逐出境作了平等劃一的看待，進(jìn)而對(duì)驅(qū)逐出境配置了統(tǒng)一的執(zhí)行規(guī)則?？梢?jiàn)，在執(zhí)行程序上刑法中的驅(qū)逐出境與其他法律中的驅(qū)逐出境并不具有差別。因此，堅(jiān)持刑法中的驅(qū)逐出境是附加刑而與其他法律中的驅(qū)逐出境不同的觀點(diǎn)并不成立。

（三）將驅(qū)逐出境視為附加刑制約了其功能發(fā)揮

將驅(qū)逐出境視為附加刑就無(wú)法對(duì)不具有刑事責(zé)任的外國(guó)犯罪人適用?！?7〕作為附加刑的驅(qū)逐出境同樣不能適用于超過(guò)了犯罪追訴時(shí)效的外國(guó)人。刑罰與保安處分的運(yùn)作機(jī)理不同，刑罰受責(zé)任主義制約，適用前提是犯罪人達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備辨認(rèn)控制能力。將驅(qū)逐出境視為附加刑就存在一個(gè)適用空白區(qū)，對(duì)于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的外國(guó)人或者喪失辨認(rèn)控制能力的外國(guó)的精神病人就不能適用作為刑罰的驅(qū)逐出境。例如，15歲的外國(guó)人A通過(guò)正當(dāng)途徑一人來(lái)到我國(guó)后，多次實(shí)施詐騙罪和非法獲取國(guó)家秘密罪，因A犯罪時(shí)不滿16周歲不得追究其刑事責(zé)任，也就不能對(duì)其適用作為附加刑的驅(qū)逐出境。若將驅(qū)逐出境定位為保安處分，而保安處分不要求有責(zé)性，只需考慮預(yù)防的必要性，如此對(duì)A雖不能適用刑罰，但并不妨害對(duì)其適用作為保安處分的驅(qū)逐出境。再如，某外國(guó)人B在我國(guó)留學(xué)讀博期間，因不堪承受學(xué)業(yè)受阻和愛(ài)情失意的雙重壓力導(dǎo)致精神分裂，在發(fā)病期間導(dǎo)致的無(wú)意識(shí)狀態(tài)下殺死了兩名同學(xué)。經(jīng)鑒定，B行為時(shí)不具備辨認(rèn)控制能力。按照通說(shuō)將驅(qū)逐出境視為附加刑，就不能對(duì)B適用驅(qū)逐出境；而將驅(qū)逐出境理解為保安處分，就完全可以對(duì)B適用驅(qū)逐出境?！?8〕當(dāng)然，從人道主義角度適用強(qiáng)制醫(yī)療后再驅(qū)逐出境是否更為合適，是值得考量的問(wèn)題。

《出境入境管理法》第81條第2款：“外國(guó)人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境?！备鶕?jù)該規(guī)定，如果將刑法中的驅(qū)逐出境理解為附加刑，16歲以下或者具有精神障礙的外國(guó)人違反國(guó)境管理的行為可以適用驅(qū)逐出境，16歲以下或者具有精神障礙的外國(guó)人在我國(guó)實(shí)施犯罪行為卻不能適用驅(qū)逐出境，這種不協(xié)調(diào)達(dá)到了讓人無(wú)法接受的程度。當(dāng)一種解釋結(jié)論不合理時(shí)，不要輕易否定法律，而是要反思我們的結(jié)論是否合理，讓法律協(xié)調(diào)是考察解釋的一項(xiàng)重要指標(biāo)。司法解釋再次維持了根據(jù)外國(guó)人是否具備刑事責(zé)任能力而將驅(qū)逐出境判定為不同事物的悖論：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第29條：“外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻未成年人等犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處，在判處刑罰時(shí)，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。對(duì)于尚不構(gòu)成犯罪但構(gòu)成違反治安管理行為的，或者因?qū)嵤┬郧趾ξ闯赡耆朔缸锊贿m宜在中國(guó)境內(nèi)繼續(xù)停留居留的，公安機(jī)關(guān)可以依法適用限期出境或者驅(qū)逐出境。”根據(jù)該司法解釋?zhuān)邆湫淌仑?zé)任能力才能適用作為附加刑的驅(qū)逐出境，不具備刑事責(zé)任能力只能適用作為行政性保安處分的驅(qū)逐出境。兩個(gè)驅(qū)逐出境在適用主體、對(duì)象、內(nèi)容、效果上沒(méi)有任何的不同，僅因?yàn)槭欠窬邆湫淌仑?zé)任能力而賦予驅(qū)逐出境不同的性質(zhì)，讓普通人難以區(qū)分，也損害了法律的嚴(yán)肅性。

將驅(qū)逐出境還原為保安處分還能解決“驅(qū)逐出境附加刑論”無(wú)法解決對(duì)港澳臺(tái)地區(qū)居民犯罪適用的難題。“驅(qū)逐出境是一種特殊的附加刑，它的適用對(duì)象只限于犯罪的外國(guó)人，包括具有外國(guó)國(guó)籍的人和無(wú)國(guó)籍的人，對(duì)中國(guó)公民包括港澳臺(tái)公民均不能適用驅(qū)逐出境?！薄?9〕杜邈：《外國(guó)犯罪人刑罰適用應(yīng)注意的問(wèn)題》，《中國(guó)檢察官》2013年第8期?！耙蓡?wèn)就在于，具有中國(guó)國(guó)籍的港澳臺(tái)地區(qū)居民僅是違反國(guó)家安全法或出入境管理法，尚不構(gòu)成犯罪的情況下，尚且可以將其驅(qū)逐出境，而其構(gòu)成犯罪，如危害國(guó)家安全罪時(shí)，卻無(wú)法將其驅(qū)逐出境?！薄?0〕孫安洛：《從國(guó)際法角度看我國(guó)的外國(guó)人驅(qū)逐法律制度》，《鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。將驅(qū)逐出境還原為保安處分就能順利解決上述疑問(wèn)。依據(jù)《反間諜法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》等法律，港澳臺(tái)地區(qū)的居民實(shí)施了相應(yīng)的違法行為時(shí)，可以對(duì)其驅(qū)逐出境?！?1〕《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》第50條：“境外人員違反本法規(guī)定的，有關(guān)機(jī)關(guān)可以依法限期出境、遣送出境或者驅(qū)逐出境。”《反間諜法》第34條：“境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅(qū)逐出境?！北０蔡幏址譃樾姓０蔡幏趾托淌卤０蔡幏郑罢咧攸c(diǎn)在于初犯預(yù)防，后者擔(dān)任再犯預(yù)防。在立法未將大量行政保安處分轉(zhuǎn)化為司法保安處分的情況下，應(yīng)許可法院可以適用與刑事保安處分屬于同一種類(lèi)的行政保安處分的相關(guān)規(guī)定。從刑法規(guī)定法院可以直接適用其他法律規(guī)定的職業(yè)禁止能夠證明針對(duì)犯罪判處同種類(lèi)的行政性保安處分的操作模式的存在?！?2〕《刑法》第37條之1第3款（職業(yè)禁業(yè)）：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄斑@里的‘從其規(guī)定’，并不是指由其他機(jī)關(guān)宣告從業(yè)禁止，而是指在行為構(gòu)成犯罪的情況下，由人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)與預(yù)防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件與期限，宣告從業(yè)禁止。否則，就會(huì)出現(xiàn)后述不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。”同前注〔31〕，張明楷書(shū)，第642頁(yè)。對(duì)于其他法律、法規(guī)規(guī)定的職業(yè)禁止，“并不是說(shuō)只要行政部門(mén)會(huì)宣告職業(yè)禁止而法院就‘從其規(guī)定’不再過(guò)問(wèn)，而是應(yīng)由法院根據(jù)其他法律、行政法規(guī)的條件、期限宣告職業(yè)禁止?！薄?3〕顏三忠、萬(wàn)立：《試析〈刑法修正案（九）〉第一條第三款關(guān)于職業(yè)禁止規(guī)定的適用》，《南昌航空大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2016年第2期。當(dāng)港澳臺(tái)地區(qū)的居民構(gòu)成犯罪時(shí)，法院雖然不能根據(jù)《刑法》第35條將他們驅(qū)逐出境，但可以根據(jù)《反間諜法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》對(duì)他們判處驅(qū)逐出境。

四、驅(qū)逐出境保安處分化的應(yīng)用展望

驅(qū)逐實(shí)現(xiàn)了空間隔絕，對(duì)可能再次犯罪的外國(guó)人具有極佳的預(yù)防作用。將驅(qū)逐出境誤認(rèn)為刑罰的見(jiàn)解已經(jīng)無(wú)法自立，在此基礎(chǔ)上還需要明確驅(qū)逐出境在保安處分內(nèi)部的體系位置，探討它與刑罰的關(guān)系，細(xì)化驅(qū)逐出境實(shí)施的可行性方案。破除驅(qū)逐出境是附加刑的認(rèn)知，驅(qū)逐出境就可以獲得行政性保安處分的系統(tǒng)性支撐，將會(huì)扭轉(zhuǎn)刑法對(duì)驅(qū)逐出境規(guī)定極為簡(jiǎn)陋的窘態(tài)。

（一）驅(qū)逐出境在保安處分中的定位

保安處分分為對(duì)人的保安處分和對(duì)物的保安處分，對(duì)人的保安處分又進(jìn)一步劃分為剝奪、限制自由的保安處分和其他類(lèi)型的保安處分。有學(xué)者提出，“限制自由的保安處分復(fù)分為保護(hù)觀察處分、更生保護(hù)處分、限制居住處分、驅(qū)逐出境處分、禁止出入特定場(chǎng)所處分、剝奪駕駛許可處分、禁止執(zhí)業(yè)處分?！薄?4〕張小虎：《論我國(guó)保安處分制度的建構(gòu)》，《政治與法律》2010年第10期。由于這里的自由是人身活動(dòng)的自由，本文不贊成驅(qū)逐出境是限制自由的保安處分的觀點(diǎn)。本文同樣不贊成“資格刑”性質(zhì)的保安處分的提法，而是認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種剝奪資格的保安處分。“資格刑”性質(zhì)的保安處分認(rèn)為有些保安處分具有刑罰性質(zhì)，顯然混淆了刑罰與保安處分的界限。刑罰具有報(bào)應(yīng)和懲罰性質(zhì)，受責(zé)任主義制約，無(wú)論如何都不能將保安處分歸入帶有刑罰性質(zhì)的范疇。保安處分中有許多剝奪資格的措施，它們并不具有刑罰屬性，區(qū)別于作為資格刑的刑罰。同樣，保安處分中有許多限制自由的措施如強(qiáng)制治療、安置教育，但不能將它們視為自由刑。鑒于驅(qū)逐出境是對(duì)外國(guó)人停留、居留資格的撤銷(xiāo)，因此它應(yīng)屬于剝奪資格的保安處分。

資格包括但不限于職業(yè)資格，資格的內(nèi)容在現(xiàn)代社會(huì)豐富多樣、不斷拓展。資格、資質(zhì)已成為當(dāng)代知識(shí)、技能社會(huì)中重要的資源，不具有必要的資格必然使行為受限，在社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中喪失機(jī)會(huì)。在重要的領(lǐng)域會(huì)要求資格與能力同時(shí)具備，某種資格是從事某一工作的前提條件。不具備某一資格，就徹底喪失了從事某種行為的可能性，也沒(méi)有了利用該資格實(shí)施犯罪的可能性。剝奪資格成為了新型保安處分最耀眼、最得意的成果，剝奪資格將超越限制自由而成為令人矚目的保安處分類(lèi)型，吊銷(xiāo)駕駛證、職業(yè)禁止、驅(qū)逐出境是這一類(lèi)型中的基本形態(tài)。根據(jù)國(guó)際法慣例和《出境入境管理法》的規(guī)定，簽證是一種準(zhǔn)許入境居留、停留的資格許可。驅(qū)逐出境是對(duì)準(zhǔn)許入境居留、停留資格的撤銷(xiāo)?；诖?，驅(qū)逐出境屬于一種剝奪資格的保安處分。由此，保安處分可以重新劃分為：1.對(duì)人的保安處分；2.對(duì)物的保安處分。對(duì)人的保安處分進(jìn)一步劃分為：（1）剝奪、限制自由的保安處分；（2）剝奪資格的保安處分；（3）其他類(lèi)型的保安處分。

（二）在我國(guó)刑法中，驅(qū)逐出境展示了保安處分代替刑罰的可能

保安處分是刑罰的補(bǔ)充和替代措施。保安處分與刑罰的適用上，存在三種關(guān)系：并科主義、擇一主義和代替主義。其中并科主義是指刑罰和保安處分同時(shí)宣告，并重復(fù)執(zhí)行。擇一主義是指只適用刑罰或者保安處分中一個(gè)的主義。代替主義是刑罰與保安處分并科而先執(zhí)行其中之一后，認(rèn)為若已無(wú)執(zhí)行之必要時(shí)，則免除他方之執(zhí)行之見(jiàn)解（制度）?！?5〕參見(jiàn)［韓］李在祥：《韓國(guó)刑法總論》，［韓］韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第550頁(yè)；同前注〔13〕，陳子平書(shū)，第828頁(yè)。“由于剝奪自由的保安處分與自由刑具有實(shí)質(zhì)的共通性，故并科執(zhí)行主義具有侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)?！薄?6〕張明楷：《外國(guó)刑法綱要》第2版，清華大學(xué)出版社2007版，第438頁(yè)。由于擇一主義突破了責(zé)任原則，不符合當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家的刑法實(shí)踐，更多的是一種理論探討。替代主義將成為今后刑罰與保安處分適用關(guān)系的主流?！半m然大多數(shù)國(guó)家的刑事立法仍采用二元主義，但理論上和實(shí)際適用上保安處分已趨向與刑罰的一元化?！薄?7〕周建軍：《保安處分制度理論研究六十年》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第98條就是對(duì)替代主義“保安處分或刑罰執(zhí)行之免除”的明確規(guī)定。日本改正刑法草案也有對(duì)替代主義的規(guī)定，“草案第110條規(guī)定對(duì)于受過(guò)刑罰執(zhí)行的人采用任意的替代主義。就是說(shuō)，它規(guī)定了面對(duì)這種情況法院認(rèn)為沒(méi)有必要執(zhí)行保安處分之時(shí)，可以解除保安處分的執(zhí)行（草案第110條第1項(xiàng)）；相反，即使保安處分被先執(zhí)行的情況也適用同樣的規(guī)定（同條第2項(xiàng)）。不應(yīng)采用任意性的替代主義，而應(yīng)采用必要的替代主義?！薄?8〕［日］山中敬一：《刑法總論》第2版，成文堂2008年版，第1075頁(yè)。

在我國(guó)刑法中，幾乎不存在保安處分替代刑罰執(zhí)行的規(guī)定及實(shí)踐。由于“刑罰依賴(lài)”的刑事政策偏好以及重刑主義傳統(tǒng)，立法對(duì)保安處分還存在一定的偏差，只承認(rèn)保安處分補(bǔ)充刑罰的角色，不認(rèn)可它具有代替刑罰的功能。新增設(shè)的“職業(yè)禁止”“安置教育”等保安處分更是明確規(guī)定了在刑罰執(zhí)行完畢之后才可以判斷有無(wú)適用保安處分的必要?！靶塘P和保安處分的目的基本上沒(méi)有區(qū)別?！薄?9〕同前注〔12〕，羅克辛?xí)?1頁(yè)?！按嬷髁x既符合實(shí)際，也不違背保安處分的目的?！薄?0〕同前注〔46〕，張明楷書(shū)，第438頁(yè)。還原驅(qū)逐出境的保安處分性質(zhì)能夠在一定范圍內(nèi)跨越刑罰直接適用驅(qū)逐出境，從而打破我國(guó)的保安處分只能是刑罰的補(bǔ)充的偏頗觀念。這將為我國(guó)保安處分代替刑罰宣告或者執(zhí)行提供寶貴的先試先行的機(jī)會(huì)。事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)存在對(duì)判處刑罰的外國(guó)人直接驅(qū)逐出境的案例，但招致了學(xué)者的批評(píng)?！?1〕武漢市中級(jí)人民法院于1995年8月24日作出一審判決，認(rèn)定吳弘達(dá)在中國(guó)境內(nèi)犯有為境外機(jī)構(gòu)和組織竊取、刺探、非法提供國(guó)家秘密罪和冒充國(guó)家工作人員招搖撞騙罪，并且情節(jié)特別嚴(yán)重，判處有期徒刑15年并驅(qū)逐出境。就在作出一審判決的當(dāng)天晚上，吳弘達(dá)即被公安機(jī)關(guān)驅(qū)逐出境。15年有期徒刑的判決成為一紙空文，根本沒(méi)有執(zhí)行的可能。參見(jiàn)吳平：《論驅(qū)逐出境》，《浙江師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2000年第4期。建立在誤將驅(qū)逐出境當(dāng)作附加刑之上的批評(píng)具有正當(dāng)性，因?yàn)橹餍膛c附加刑并存時(shí)不經(jīng)法定程序不允許忽略主刑而只執(zhí)行附加刑。還原附加刑的保安處分性質(zhì)，該案例中跨過(guò)15年有期徒刑直接適用驅(qū)逐出境雖有些“生猛”，但這種跨過(guò)主刑執(zhí)行驅(qū)逐出境的執(zhí)行方式符合替代主義原理?；隍?qū)逐出境是保安處分，那么該案中采用替代主義雖有些大膽，但無(wú)疑是我國(guó)利用保安處分代替刑罰執(zhí)行的有益實(shí)踐。

在我國(guó)，作為保安處分的驅(qū)逐出境展示了保安處分代替刑罰的可能性。對(duì)于實(shí)施了法定刑為3年以下的犯罪（包括有多個(gè)量刑檔，但屬于三年以下的量刑檔的犯罪），還具有再次犯罪的人身危險(xiǎn)性的外國(guó)人可以由法院直接判決驅(qū)逐出境代替刑罰的執(zhí)行。將具有人身危險(xiǎn)性的外國(guó)犯罪人驅(qū)逐出境有效隔絕了其在我國(guó)再次實(shí)施犯罪的可能，不執(zhí)行刑罰同樣能收到特殊預(yù)防的效果。

（三）驅(qū)逐出境保安處分化的具體實(shí)施

驅(qū)逐出境是一種保安處分，受法治國(guó)原則和比例原則的制約，適用驅(qū)逐出境應(yīng)追求最小損害來(lái)獲取犯罪的預(yù)防效果?！氨０蔡幏謱儆谛淌轮撇么胧渫瑯討?yīng)遵循刑法的最后手段性、謙抑性等基本原理?！薄?2〕李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，《法學(xué)》2018年第10期。刑法僅用一個(gè)簡(jiǎn)單的條文規(guī)定了驅(qū)逐出境，對(duì)于驅(qū)逐出境的適用對(duì)象、約束期限、執(zhí)行程序沒(méi)有任何規(guī)定，這明顯不利于犯罪人權(quán)利的保障?！拔覈?guó)刑法對(duì)驅(qū)逐出境無(wú)期限規(guī)定，顯然，只能理解為永久或終身驅(qū)逐出境。”〔53〕同前注〔24〕，馬克昌書(shū)，第241頁(yè)。與理論界主張永久驅(qū)逐不同，實(shí)踐中存在被驅(qū)逐出境后再次入境的各種亂象，甚至出現(xiàn)了被驅(qū)逐出境的外國(guó)人隨即又入境的怪事?！坝捎谌狈ο嚓P(guān)刑事立法和司法解釋?zhuān)痉C(jī)關(guān)在適用驅(qū)除出境時(shí)無(wú)法指定禁止入境的時(shí)間，而犯罪的外國(guó)人在被驅(qū)逐出境之后1年左右再次回到中國(guó)的現(xiàn)象較為常見(jiàn)。”〔54〕于志剛：《在華外國(guó)人犯罪的刑事法律應(yīng)對(duì)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。還原驅(qū)逐出境的保安處分性質(zhì)就能為驅(qū)逐出境找到一個(gè)明確的約束期限。多個(gè)法律、法規(guī)和規(guī)章都明確規(guī)定了驅(qū)逐出境的約束期限?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返?1條、《中華人民共和國(guó)反間諜法實(shí)施細(xì)則》第24條、《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第225條都規(guī)定了被驅(qū)逐出境的外國(guó)人自被驅(qū)逐出境之日起10年內(nèi)不準(zhǔn)入境。不管法院是依據(jù)刑法還是依據(jù)其他法律做出的驅(qū)逐出境都受《出境入境管理法》等“10年內(nèi)不準(zhǔn)入境”的約束。

《關(guān)于強(qiáng)制外國(guó)人出境的執(zhí)行辦法的規(guī)定》目前仍然是適用驅(qū)逐出境的主要規(guī)范，遺憾的是它未規(guī)定驅(qū)逐出境的例外情況?！皩?duì)被適用者的人權(quán)而言，保安處分存在很多難題。保安處分是‘兩刃之劍’?！薄?5〕［日］岡野光雄：《刑法要說(shuō)總論》第2版，成文堂2009年版，第379頁(yè)?！膀?qū)逐出境是嚴(yán)厲的處分，國(guó)際人權(quán)公約往往對(duì)此加以規(guī)范、限制；甚至于，縱使是外國(guó)人在本國(guó)犯重大罪名的情形，也不是當(dāng)然容許驅(qū)逐出境，例如若施之于尚未取得我國(guó)國(guó)籍之外國(guó)配偶，強(qiáng)迫其與配偶及子女骨肉分離，更是對(duì)其家庭生活的重大干預(yù)，應(yīng)嚴(yán)格受比例原則之拘束?！薄?6〕林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第520頁(yè)?！氨M管我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)于所有在華犯罪的外國(guó)人均可以適用驅(qū)逐出境，但出于刑罰個(gè)別化的原則，對(duì)于在我國(guó)長(zhǎng)期居住的‘外僑’，尤其是在我國(guó)已經(jīng)組建家庭被‘漢化’的外國(guó)人，則應(yīng)視具體情況不再適用驅(qū)逐出境?！薄?7〕于志強(qiáng)：《“驅(qū)逐出境”的困惑與發(fā)展》，《犯罪與改造研究》2014年第6期。鑒于有些外國(guó)人長(zhǎng)期在我國(guó)生活，又與我國(guó)有著特殊的紐帶關(guān)系（婚姻、家族或者國(guó)家行為），應(yīng)給予特定的外國(guó)人“準(zhǔn)國(guó)民待遇”，不易對(duì)他們適用驅(qū)逐出境。

保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，在立法未將大量行政保安處分轉(zhuǎn)化為刑事保安處分的現(xiàn)狀下，應(yīng)許可法院適用與刑事保安處分屬于同一種類(lèi)的行政保安處分的相關(guān)規(guī)定。將刑法中的驅(qū)逐出境定位于保安處分能夠無(wú)縫對(duì)接規(guī)定了驅(qū)逐出境的法律、法規(guī)從而有效彌補(bǔ)刑法立法的粗疏。在此基礎(chǔ)上合理限制驅(qū)逐出境的適用，現(xiàn)實(shí)“驅(qū)逐”與“居留”的區(qū)分對(duì)待。

五、結(jié)語(yǔ)

驅(qū)逐出境是剝奪資格的保安處分，它展示了保安處分可以代替刑罰的可能性，將打破保安處分只能補(bǔ)充而不能代替刑罰的偏頗認(rèn)知。刑罰與保安處分存在區(qū)別，刑罰受責(zé)任主義制約，具有懲罰性和報(bào)應(yīng)性，由此決定了刑罰規(guī)制犯罪必然存在“短板”。在刑罰的空白區(qū)，保安處分通過(guò)和刑罰或協(xié)作或替代的方式達(dá)成了預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的目的，應(yīng)為保安處分發(fā)揮補(bǔ)充或者替代作用建立起良性實(shí)施機(jī)制。“刑罰與保安處分并不是依據(jù)其目的來(lái)區(qū)分的（目的一元主義），而是根據(jù)其限制進(jìn)行區(qū)分的（限制二元主義）?！薄?8〕［韓］金日秀，徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》第11版，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第780頁(yè)。在特殊預(yù)防上，二者并不沖突，還相互成就?！?0世紀(jì)后半期，新的一元論者也認(rèn)為，保安處分可以作為刑罰的補(bǔ)充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據(jù)改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者。”〔59〕張勇：《禁止令：保安處分刑法化的試金石》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。

將刑罰中的驅(qū)逐出境誤認(rèn)為是附加刑導(dǎo)致了一系列困境。運(yùn)用體系、時(shí)代解釋深度剖析刑法規(guī)定會(huì)發(fā)現(xiàn)驅(qū)逐出境不是刑罰，而是一種剝奪資格的保安處分。保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，在立法未將大量行政保安處分轉(zhuǎn)化為刑事保安處分的現(xiàn)狀下，應(yīng)許可法院可以適用與刑事保安處分屬于同一種類(lèi)的行政保安處分的相關(guān)規(guī)定。對(duì)法律、法規(guī)中的驅(qū)逐出境做出同為保安處分的理解（統(tǒng)一性理解），有助于它們之間的內(nèi)容共享，還能化解刑法中沒(méi)有配套措施的尷尬，使驅(qū)逐出境在比例原則約束下實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)轉(zhuǎn)。