[提 要]在依法治國的話語體系下，文化產(chǎn)業(yè)法律制度對(duì)于我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展極為重要。在構(gòu)建文化產(chǎn)業(yè)法律體系的過程中，需要了解和借鑒國外和國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)的研究和模式，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。通過對(duì)國內(nèi)外文化產(chǎn)業(yè)法律制度的研究有助于我國在文化產(chǎn)業(yè)立法指導(dǎo)思想、法律制度的實(shí)現(xiàn)等方面更好地進(jìn)行體系化建設(shè)。

[關(guān)鍵詞]文化產(chǎn)業(yè);民族特色;法律制度

[作者簡介]衛(wèi)霞（1973—），女，甘肅省委黨校法學(xué)部副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槲幕a(chǎn)業(yè)法規(guī)政策、民族法學(xué)。（甘肅蘭州 730070）

[基金項(xiàng)目]甘肅省委黨校2018創(chuàng)新工程科研支撐項(xiàng)目“甘肅文化強(qiáng)省建設(shè)法治保障研究”;甘肅省委黨校校級(jí)科研項(xiàng)目“新時(shí)代甘肅設(shè)區(qū)市地方立法問題與進(jìn)路”

文化產(chǎn)業(yè)是一個(gè)新鮮事物，西方國家已經(jīng)有六七十年的研究歷史。西方學(xué)者一開始從藝術(shù)和哲學(xué)價(jià)值評(píng)判的雙重角度出發(fā)，對(duì)文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行了否定性的批判。他們認(rèn)為，“文化工業(yè)的技術(shù)，只不過用于標(biāo)準(zhǔn)化和系列生產(chǎn)，而放棄了對(duì)作品的邏輯與社會(huì)體系的區(qū)別?！焙髞恚S著法蘭克福學(xué)派對(duì)于“文化元素一旦與現(xiàn)代科技結(jié)合形成工業(yè)體系，就會(huì)產(chǎn)生巨大的影響社會(huì)的力量”這一現(xiàn)象的揭示，不僅創(chuàng)造了一個(gè)新的概念，而且也預(yù)示著一個(gè)巨大的新產(chǎn)業(yè)的誕生。[1]二十世紀(jì)八十年代，文化被視為整個(gè)經(jīng)濟(jì)政策和社會(huì)政策的一部分。隨著社會(huì)的發(fā)展，與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)的一系列概念應(yīng)運(yùn)而生，人們對(duì)文化產(chǎn)業(yè)的態(tài)度發(fā)生了徹底的轉(zhuǎn)變，不再把它簡單區(qū)分為“好”還是“壞”，而是把它與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的某些根本性變化聯(lián)系起來看待。[2]

一、國外研究現(xiàn)狀

二十世紀(jì)七十年代以來，西方發(fā)達(dá)國家文化政策從文化藝術(shù)自身及意識(shí)形態(tài)目標(biāo)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)文化交融并重的多元目標(biāo)體系，從政府管制和政治調(diào)控為主轉(zhuǎn)向放松規(guī)制和經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控為主，從機(jī)械的科層管理轉(zhuǎn)向互動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)合作模式，為發(fā)達(dá)國家文化產(chǎn)業(yè)跨行業(yè)經(jīng)營培育了市場主體、文化要素、創(chuàng)意階層及運(yùn)行體制。[3]

文化產(chǎn)業(yè)概念的界定學(xué)界尚不統(tǒng)一，國外學(xué)者也都認(rèn)同這一概念具有多重含義，可以在不同的歷史和文化背景下以及不同的意義上去理解和使用這一概念。由于對(duì)于概念的理解不同，文化產(chǎn)業(yè)行業(yè)分類也存在著明顯的差異。[4]但是存在一個(gè)共同的趨勢，這就是文化產(chǎn)業(yè)涵蓋的范圍越來越廣泛。究其原因，在于“文化”這一概念本身外延的不確定性與廣泛性。正如英國學(xué)者斯科特·拉什和約翰·厄里所言：“經(jīng)濟(jì)愈來愈受到文化的影響，文化受經(jīng)濟(jì)影響也愈來愈深。因此，文化和經(jīng)濟(jì)之間的邊界更加模糊，兩者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系再也不是傳統(tǒng)的體系和環(huán)境之間的聯(lián)系。”[5]

關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)的法律保障方面的研究，首要的問題是如何看待法律與政策的關(guān)系。國外多數(shù)學(xué)者將法律作為文化產(chǎn)業(yè)政策的一種進(jìn)行研究，當(dāng)然也指出了法律相比其他政策的特殊性。[6]雖然美國的文化產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)，但是對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)法律保障研究最多的還是歐盟各國。其原因在于美國人一貫認(rèn)為，藝術(shù)創(chuàng)作繁榮的首要條件是一個(gè)沒有政府行政干預(yù)的環(huán)境，政府著力于創(chuàng)造一種能夠促進(jìn)文化藝術(shù)事業(yè)發(fā)展、為所有藝術(shù)家提供更多機(jī)會(huì)的環(huán)境，形成公平的競爭環(huán)境。文化產(chǎn)業(yè)作為產(chǎn)業(yè)有其特殊性，但亦應(yīng)遵從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)則，專門出臺(tái)相關(guān)法律似無必要。但是近年來隨著民粹思想的抬頭，這一觀點(diǎn)有所矯正。[7]歐盟的學(xué)者普遍比較重視政策法律對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)作用，文化產(chǎn)業(yè)和文化政策、法律已經(jīng)成為眾多歐洲會(huì)議的主要議題。[8]歐盟學(xué)者非常警惕美國文化對(duì)于歐洲的影響，傾向于國家在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的主動(dòng)與積極作用，因此主張通過專門的立法以及行之有效的政策從外部推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。韓國學(xué)者贊同歐盟這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為韓國文化的成功在于國家法律與政策的保障。

關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)是否需要單獨(dú)立法的問題，與國家在文化發(fā)展中所起的作用相一致。歐盟、韓日學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該通過專門立法，這樣有助于凸顯文化產(chǎn)業(yè)的特殊性，給以穩(wěn)定專門的保障。美國學(xué)者羅伯特斯通·霍爾則認(rèn)為文化產(chǎn)業(yè)雖然有特殊性，但是現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)涵蓋了文化產(chǎn)業(yè)運(yùn)行的規(guī)范，不必專門通過法律予以調(diào)整。體現(xiàn)了美國自由放任的一貫思維。[9]

二、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

我國對(duì)文化產(chǎn)業(yè)的研究始于上世紀(jì)90年代，本世紀(jì)初文化產(chǎn)業(yè)理論研究進(jìn)入繁榮期。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)的研究文獻(xiàn)從1999年的71篇上升到2000年的238篇，增幅為235%，2000年至2011年間，相關(guān)研究文獻(xiàn)每年平均增速為55%。[10]然而從2012年開始，關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)的研究文獻(xiàn)開始下降，胡惠林教授認(rèn)為文化產(chǎn)業(yè)研究進(jìn)入“學(xué)術(shù)疲勞期”。[11]近一兩年隨著國家重視傳統(tǒng)文化，倡導(dǎo)綠色經(jīng)濟(jì)、人類命運(yùn)共同體等政策的影響，文化產(chǎn)業(yè)的研究迎來了一個(gè)新的高峰。

與文化產(chǎn)業(yè)研究的繁榮相適應(yīng)，文化政策與法律的研究成果比較多，大多數(shù)學(xué)者是將法律作為政策的一種進(jìn)行分析研究。國內(nèi)對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)法律保障的研究往往和政策合在一起研究，[12]也有單獨(dú)進(jìn)行法律保障研究的，但是其中的論述也離不開政策。民間特色文化產(chǎn)業(yè)法律保障方面的研究成果頗豐。[13]趙玉忠教授在《文化產(chǎn)業(yè)法學(xué)通論》中從法理學(xué)的視角提出了一個(gè)廣義的文化產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)范圍，他認(rèn)為：“民法通則、企業(yè)法、著作權(quán)法、合同法、拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、WTO規(guī)則、文化經(jīng)營合同實(shí)務(wù)以及人格權(quán)和公益權(quán)的法律都屬于文化產(chǎn)業(yè)法規(guī)范疇。”[14]何敏在《文化產(chǎn)業(yè)政策激勵(lì)與法治保障》中，對(duì)文化智力成果權(quán)益分配正義，民間資本進(jìn)入文化產(chǎn)業(yè)的路徑選擇及保障，產(chǎn)業(yè)安全的法律保障，我國會(huì)展中的法律問題與對(duì)策，文化產(chǎn)業(yè)與刑事法律政策等問題進(jìn)行了研究。[15]

國內(nèi)對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)法律保障的研究大致分為以下幾類：

一是將文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展放在法治宏觀維度中進(jìn)行研究。文化產(chǎn)業(yè)的立足、發(fā)展、壯大過程中，無論是管理者還是經(jīng)營都應(yīng)該樹立法治思維，法律促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而非超越法律的特殊照顧。[16]有學(xué)者認(rèn)為，面對(duì)文化產(chǎn)業(yè)中的生產(chǎn)性、競爭性和生存性難題，應(yīng)該從法律維度形成制度建構(gòu)以及模式的優(yōu)化，從而可以以宏觀法律視角審視民族文化產(chǎn)業(yè)培育的價(jià)值生態(tài)、安全生態(tài)和格局生態(tài)問題，方能保證其健康有序發(fā)展。[17]二是關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)法律體系構(gòu)建方面的研究。很多學(xué)者認(rèn)為文化產(chǎn)業(yè)行業(yè)內(nèi)未形成統(tǒng)一完整的法律體系，阻礙和制約了文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)該借鑒國外文化立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國實(shí)際情況完善文化產(chǎn)業(yè)法律體系。[18]學(xué)者普遍認(rèn)為我國現(xiàn)行立法與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)的法律法規(guī)效力層級(jí)較低，尚未形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐暾w系，且立法理念和具體制度設(shè)計(jì)也存在一定的偏差。有必要審視我國當(dāng)前文化產(chǎn)業(yè)立法的現(xiàn)狀，從民事主體、投資融資、交易監(jiān)管、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面系統(tǒng)研究與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)的民商事法律制度。[19]近年來國家在文化產(chǎn)業(yè)方面加快立法節(jié)奏是對(duì)這種觀點(diǎn)的一種回應(yīng)。但是仍然有不少學(xué)者認(rèn)為文化產(chǎn)業(yè)立法還是存在著基礎(chǔ)性法律嚴(yán)重匱乏、行政立法規(guī)范化程度較低、地方立法與國家立法不相協(xié)調(diào)、國內(nèi)法與國際法接軌不足等問題。因此，有必要重新審視我國文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)法律制度，在轉(zhuǎn)變文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)模式、建構(gòu)文化產(chǎn)業(yè)法律體系、健全法律與政策的協(xié)調(diào)機(jī)制、完善文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)配套制度等方面加強(qiáng)改革。[20]在采取何種立法模式上，有學(xué)者認(rèn)為目前世界范圍內(nèi)存在著以亞洲國家為代表的專門立法以及以歐美國家為代表的分散立法兩種模式。鑒于國情和實(shí)際需要中國文化產(chǎn)業(yè)立法應(yīng)以“文化強(qiáng)國”為指引，堅(jiān)持“立法基本原則+立法基本方針+立法技術(shù)規(guī)范”三位一體的立法原則，按照以文化產(chǎn)業(yè)基本法為基礎(chǔ)、文化產(chǎn)業(yè)單行法為補(bǔ)充的基本進(jìn)路，選擇專門立法這一立法模式。[21]三是關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)某一行業(yè)的專門研究，以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的研究最多，隨著2011年《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》的通過，對(duì)于非物質(zhì)遺產(chǎn)的法律保護(hù)理論和實(shí)踐都進(jìn)行了較為全面的研究。[22]在文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，如產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)一步完善;提高產(chǎn)業(yè)政策立法層次;轉(zhuǎn)變地方政府管理模式，給文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展松綁等。[23]林日葵編著的《中國文化產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)與典型案例分析》結(jié)合典型案例的分析分章節(jié)論述了出版、電影、廣播電視、音像、廣告、文化市場、美術(shù)品市場、文化遺產(chǎn)、會(huì)展、演出、文化娛樂市場以及互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的政策法規(guī)內(nèi)容。[24]四是對(duì)于少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)的專門研究。這部分的研究很多，主要將視角集中在某一民族或者某一區(qū)域的少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的法律問題進(jìn)行分析，一般認(rèn)為，少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)的主要類型之一，其核心資源稟賦是民族文化。民族文化產(chǎn)業(yè)適用文化產(chǎn)業(yè)對(duì)法律保障的一般要求，少數(shù)民族文化的地域性、多樣性、生態(tài)脆弱性、難以保護(hù)等特點(diǎn)也決定了其對(duì)法律保障的特殊要求。[25]

三、評(píng)述

國內(nèi)外對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)的理論研究，均從語義分析的角度出發(fā)，對(duì)于“文化產(chǎn)業(yè)”這個(gè)概念的內(nèi)涵與外延進(jìn)行界定，然后對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民族個(gè)性的促進(jìn)作用進(jìn)行論述。

西方學(xué)者對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)政策的認(rèn)識(shí)差異主要是因?yàn)閷?duì)市場經(jīng)濟(jì)的不同看法造成，競爭與保護(hù)始終是一個(gè)需要協(xié)調(diào)的矛盾體。在法律制度構(gòu)建方面，西方學(xué)者大多試圖通過法律的解釋與擴(kuò)大適用來解決文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的新問題，在保持法律穩(wěn)定的同時(shí)促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國學(xué)者的研究則多側(cè)重于通過新的立法來規(guī)制和促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)，對(duì)法律的引導(dǎo)性有著很高的期望。

近年來我國關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)法律保護(hù)方面的研究文獻(xiàn)很多，但雷同現(xiàn)象較為普遍，特別是在文化產(chǎn)業(yè)立法方面，多從政策的落實(shí)，法律的功用以及文化產(chǎn)業(yè)的保障等宏觀方面進(jìn)行論述。關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)涉及的融資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等比較細(xì)致問題的研究也有增多的趨勢，但是數(shù)量不多質(zhì)量不高?，F(xiàn)有研究對(duì)于民族特色文化的地域性也很重視，但是往往忽視地方立法對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)作用，更多的還是從國家層面來研究，對(duì)于地區(qū)差異比較關(guān)注較少，而各地文化產(chǎn)業(yè)的差別是非常大的?？傮w上來說，現(xiàn)有文化產(chǎn)業(yè)方面的研究談?wù)叩亩啵v法律的少，這與當(dāng)下我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式相一致。

發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的最終目的是走向世界，在實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的過程中產(chǎn)生積極的作用，因此，文化產(chǎn)業(yè)的保護(hù)一定是建立在培養(yǎng)其競爭力的基礎(chǔ)上，溫室里面長大的文化產(chǎn)業(yè)缺乏市場競爭力。要注重法律的作用（包括法律構(gòu)建的市場經(jīng)濟(jì)的平等競爭機(jī)會(huì)），特別是充分發(fā)揮地方立法在本地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的積極性。只有在法治環(huán)境中，經(jīng)過市場競爭的洗禮，按照法律思維、市場模式建立起來的文化產(chǎn)業(yè)才能具有生命力，才能真正影響到世界。

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[責(zé)任編輯：朱晨光]