朱 剛

(重慶市人民檢察院， 重慶 401120)

促進依法行政，建立法治政府，推進依法治國，是黨和國家作出的重大戰(zhàn)略決策，強化對行政權(quán)的監(jiān)督制約是其重要方面。檢察機關(guān)作為專門、獨立的法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)有維護國家法律統(tǒng)一正確實施的重要職責(zé)，發(fā)揮檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督功能，對行政違法行為實施法律監(jiān)督，是促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要途徑。要對行政違法實施有效檢察監(jiān)督，就必須準(zhǔn)確界定行政違法行為檢察監(jiān)督的內(nèi)涵，明確其職能定位、與其他監(jiān)督的關(guān)系、監(jiān)督的基本原則和監(jiān)督范圍等。

一、行政違法行為檢察監(jiān)督的職能定位

2014年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出：“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正?！绷?xí)近平總書記在對《決定》的說明中作了深刻闡釋，“現(xiàn)在，檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督，主要是依法查辦行政機關(guān)工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，范圍相對比較窄。而實際情況是，行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問題演變?yōu)樾淌路缸铩薄白鞒鲞@項規(guī)定，目的就是要使檢察機關(guān)對在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)及其工作人員的違法行為及時提出建議并督促其糾正”。因此，對行政違法行為檢察監(jiān)督的職能定位應(yīng)把握以下方面：

其一，在查辦職務(wù)犯罪和訴訟監(jiān)督之外，對行政違法行為實施法律監(jiān)督是《決定》強調(diào)的重點領(lǐng)域。長期以來，檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督是通過訴訟手段在訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的，既包括對職務(wù)犯罪案件的偵查與公訴，也包括對刑事、民事、行政案件的訴訟監(jiān)督，其核心內(nèi)容是辦理訴訟案件，因此范圍相對狹窄。在國家監(jiān)察體制改革和檢察機關(guān)偵防職能轉(zhuǎn)隸后，更應(yīng)關(guān)注的是大量尚未構(gòu)成案件的“亂作為、不作為”的行政違法行為因缺乏有效監(jiān)督而形成的較普遍的“行政亂象”，此領(lǐng)域的檢察監(jiān)督是《決定》強調(diào)的重點，反映了檢察權(quán)對行政權(quán)的直接作用、從對人監(jiān)督向?qū)κ卤O(jiān)督的轉(zhuǎn)變，其范圍十分廣泛。

其二，對行政違法行為的檢察監(jiān)督不同于蘇聯(lián)及我國過去的一般監(jiān)督。檢察監(jiān)督從訴訟領(lǐng)域擴展到一般行政領(lǐng)域，并不意味著現(xiàn)行法律監(jiān)督向一般監(jiān)督的回歸或演變，而是特別強調(diào)檢察機關(guān)對履行職務(wù)中發(fā)現(xiàn)的行政違法行為的監(jiān)督，其權(quán)力來源依然是檢察機關(guān)作為訴訟主體的權(quán)力延伸，并不具有一般監(jiān)督或普遍監(jiān)督的屬性①。

其三，遵循行政保留原則?；诮謾?quán)學(xué)說及行政權(quán)與檢察權(quán)的關(guān)系角度，對行政違法行為的檢察監(jiān)督依然遵循行政保留原則，即檢察機關(guān)只能對發(fā)現(xiàn)的行政違法行為實施監(jiān)督，而不得對行政機關(guān)在法律界限內(nèi)的權(quán)力行使進行干預(yù)，其目的是通過監(jiān)督促進行政機關(guān)自覺依法行政，因而對行政違法行為的檢察監(jiān)督具有有限性、程序性、建議性、非強制性的特點。

其四，檢察監(jiān)督的依職權(quán)屬性。對行政違法行為的檢察監(jiān)督體現(xiàn)的是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，檢察機關(guān)在履行職責(zé)中“發(fā)現(xiàn)”行政違法行為即構(gòu)成實施監(jiān)督的充分條件，而不以行政相對人申請為依據(jù)，因此監(jiān)督的發(fā)動具有主動性。

其五，基于我國司法權(quán)的二元構(gòu)成，法院對行政違法行為的司法審查和檢察機關(guān)對行政違法行為的法律監(jiān)督，均屬行政行為的司法監(jiān)督體系。但檢察監(jiān)督具有自身的獨立秉性，即司法審查以行政行為的可訴性為前提，檢察監(jiān)督則不僅包括對可訴行政行為的訴訟監(jiān)督，還包括對其他不可訴的行政違法行為的監(jiān)督，因而在監(jiān)督范圍上比司法審查更為廣泛，是司法審查的有益補充。

二、行政違法行為檢察監(jiān)督與其他監(jiān)督的關(guān)系

(一)檢察監(jiān)督與司法審查

法院通過司法審查對行政違法行為的監(jiān)督方式是：通過行政訴訟對具體行政行為的合法性進行審查，撤銷違法具體行政行為，變更明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P及其他款額認(rèn)定行為，實現(xiàn)其監(jiān)督職責(zé)；對相對人提請審查的行政規(guī)范性文件進行審查，對不合法的規(guī)范性文件予以排除適用，并向制定機關(guān)提出處理建議；建議行政機關(guān)糾正不屬于法院撤銷范圍的違法行為和對有過錯的行政人員進行處分。

檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督分為兩個領(lǐng)域：一是通過訴訟手段在訴訟領(lǐng)域?qū)`法行政行為實施監(jiān)督，既包括職務(wù)犯罪案件的偵查(14個罪名)、公訴，也包括三大訴訟領(lǐng)域的訴訟監(jiān)督，本質(zhì)上這是一種間接監(jiān)督方式，即通過行使偵查、公訴和訴訟監(jiān)督權(quán)力，啟動相應(yīng)的訴訟程序，提請和促使法院運用審判權(quán)對行政違法行為依法裁判，從而間接實現(xiàn)檢察監(jiān)督目的；二是對訴訟領(lǐng)域之外尚未構(gòu)成訴訟案件的行政違法行為進行直接監(jiān)督，是檢察權(quán)對行政違法行為的直接干預(yù)。

由此可見，基于我國司法權(quán)的二元構(gòu)成，法院對行政違法行為的司法審查和檢察機關(guān)對行政違法行為的法律監(jiān)督，均屬行政行為的司法監(jiān)督體系。但檢察監(jiān)督具有自身獨立秉性，即司法審查以行政行為具有可訴性或訴訟系屬(行為在案)為前提，檢察監(jiān)督則不僅包括對可訴行政行為的訴訟監(jiān)督，還包括對其他不可訴的行政違法行為的監(jiān)督，因而監(jiān)督范圍比司法審查更為廣泛。因此，行政違法行為的檢察監(jiān)督與司法審查統(tǒng)一于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、維護相對人合法權(quán)益的根本目的。

(二)檢察監(jiān)督與行政監(jiān)督

行政違法行為的行政監(jiān)督，是指在行政系統(tǒng)內(nèi)部，上級機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)、復(fù)議機關(guān)等監(jiān)督主體運用監(jiān)督職權(quán)，對行政違法行為進行檢查、督促、糾正或要求糾正的監(jiān)督機制。行政監(jiān)督包括層級監(jiān)督、專門監(jiān)督(監(jiān)察與審計)、行政復(fù)議三種方式。與權(quán)力監(jiān)督、司法監(jiān)督、民主監(jiān)督、社會監(jiān)督等其他監(jiān)督相比，行政監(jiān)督具有以下特征：第一，行政監(jiān)督屬于行政權(quán)力體系的監(jiān)督，本身是一種行政行為。第二，行政監(jiān)督屬于自我糾錯的內(nèi)部監(jiān)督機制，具有自我修復(fù)性與封閉性。第三，行政監(jiān)督具有綜合性，它不僅關(guān)注違法行為的非正常狀態(tài)，而且廣泛關(guān)注全部行政活動的常態(tài)化、全方位的正常行政運行狀態(tài)。

行政違法行為的檢察監(jiān)督與行政監(jiān)督的關(guān)系，主要體現(xiàn)在以下方面：第一，檢察監(jiān)督是一種法律監(jiān)督，與作為行政權(quán)的行政監(jiān)督在權(quán)力屬性上存在區(qū)別，體現(xiàn)了兩種異質(zhì)權(quán)力的相互作用。第二，檢察監(jiān)督是與行政體系相并列的一種外部監(jiān)督機制，具有自身獨立的運行體系。第三，作為檢察監(jiān)督重要方面的訴訟外監(jiān)督，是一種建議性、非強制性、程序性的監(jiān)督，一般通過提出意見或建議，提醒行政機關(guān)自行糾正違法行為。第四，檢察監(jiān)督的范圍比行政監(jiān)督的范圍狹窄，其主要關(guān)注已經(jīng)發(fā)生的違法行為，不對行政行為進行普遍的日常性監(jiān)管，對行政權(quán)的正常運行和法定監(jiān)督范圍之外的行政行為不得干預(yù)。第五，檢察監(jiān)督通常是行政機關(guān)啟動行政監(jiān)督的依據(jù)和來源。檢察監(jiān)督的建議性、程序性特征較多體現(xiàn)了檢察權(quán)的行政屬性，即對違法行政行為無權(quán)直接予以撤銷或變更，而是通過建議啟動行政監(jiān)督程序由行政機關(guān)自行糾正違法行為。

三、行政違法行為檢察監(jiān)督的基本原則

目前，有關(guān)行政違法檢察監(jiān)督的具體操作規(guī)范尚無較高層級的規(guī)定，各地檢察機關(guān)制定的有關(guān)規(guī)范性文件也是結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H進行制度設(shè)計，缺乏普遍適用的價值。其中，行政違法行為檢察監(jiān)督的基本原則貫穿整個制度始末，對制度的建立、運行、完善具有普遍約束力。因此，從理論和制度上明確其基本原則，對規(guī)范和推動此項工作具有重要意義。

(一)對公權(quán)力的監(jiān)督原則

如前所述，檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督是法律監(jiān)督權(quán)的具體權(quán)能之一，其基本屬性為公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，反映了檢察權(quán)與行政權(quán)的相互作用。第一，在實施監(jiān)督的過程中，其監(jiān)督對象始終是行政主體的行政違法行為，而相對人的違法行為則不屬于監(jiān)督范圍，是行政權(quán)予以規(guī)制管理的對象。超越對公權(quán)力的監(jiān)督范圍，勢必造成對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，干擾整個檢察監(jiān)督體系的正常運行，違背中央對此項工作的決策本意。第二，對公權(quán)力的監(jiān)督還表明，檢察監(jiān)督與相對人合法權(quán)益的救濟之間存在行政權(quán)的天然阻隔，即檢察監(jiān)督的價值取向與效果并不必然追求和實現(xiàn)對相對人權(quán)益的救濟，而是始終關(guān)注行政權(quán)的正確運行，實現(xiàn)依法行政的監(jiān)督目標(biāo)。第三，“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”的規(guī)定表明，檢察機關(guān)在履行職責(zé)中“發(fā)現(xiàn)”行政違法行為即構(gòu)成實施監(jiān)督的充分條件，而不以行政相對人申請為依據(jù)，因此監(jiān)督的發(fā)動具有主動性。

(二)有限監(jiān)督原則

對行政違法行為的有限監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下方面：第一，盡管檢察監(jiān)督從訴訟領(lǐng)域擴展到一般行政領(lǐng)域，但這并不意味著其向一般監(jiān)督的回歸或演變，而是特別強調(diào)檢察機關(guān)對履行職責(zé)中“發(fā)現(xiàn)”的行政違法行為的監(jiān)督，這是檢察監(jiān)督的時空條件。第二，行政違法行為的內(nèi)涵和外延限定了檢察監(jiān)督的作用范圍，對一般不當(dāng)行政行為、錯誤的行政行為、不對相對人造成損害的行政合同、行政指導(dǎo)、事實行為以及行政法規(guī)、規(guī)章等不宜進行監(jiān)督。第三，通過相對人申請“發(fā)現(xiàn)”的行政違法行為，應(yīng)當(dāng)告知相對人優(yōu)先用盡行政或訴訟救濟渠道。對行政訴訟監(jiān)督案件的“用盡救濟原則”，《行政訴訟法》及其司法解釋中分別作了指引和明確規(guī)定。對訴訟外的行政違法行為的檢察監(jiān)督，仍然可以遵循此規(guī)則，由相對人優(yōu)先通過行政或訴訟進行救濟。第四，把握檢察監(jiān)督的程序性特點，其功能是建議或促使行政機關(guān)啟動相應(yīng)糾錯程序，而不能過度干預(yù)甚至代行其權(quán)力。

(三)謙抑原則

謙抑原則在刑法理論中是一項通說性原則，并逐漸被引入檢察權(quán)、行政權(quán)等領(lǐng)域。事實上，任何公權(quán)力的運行均應(yīng)秉持謙抑品格，防止因過度擴張對權(quán)力運行機制的平衡造成沖擊。在檢察權(quán)或者司法權(quán)與行政權(quán)之間，行政保留是一項重要原則，它要求檢察權(quán)不得對行政權(quán)的正常運行進行干預(yù)。與此相對，檢察監(jiān)督的謙抑與自持體現(xiàn)了對行政保留的尊重，這要求在對行政違法行為的檢察監(jiān)督中檢察機關(guān)應(yīng)盡量慎用監(jiān)督權(quán)力，在行政體系本身具有糾正機制進行自我修復(fù)的情況下，則尊重其自我糾正，不應(yīng)動輒得咎。此外，在監(jiān)督方式的運用方面，盡管現(xiàn)行有限規(guī)范和實踐中通常運用檢察建議、糾正違法意見、督促起訴進行監(jiān)督，但還應(yīng)把握監(jiān)督方式的剛性程度與行政行為違法程度的協(xié)調(diào)。

(四)一體化原則

基于我國檢察權(quán)的基本屬性，其運作機制的重要特點是“檢察一體化”，即“檢察機關(guān)在行使檢察權(quán)的過程中形成的整體統(tǒng)籌、上下一體、指揮靈敏、協(xié)作配合，統(tǒng)一行使檢察權(quán)的運作機制”[1]252，“檢察權(quán)運作的一體化，反映了由檢察權(quán)的特殊性所決定的檢察權(quán)運作的內(nèi)在規(guī)律，是運用檢察權(quán)時必須遵循的基本原理”[1]243?！稕Q定》所表述的“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中”本身涵蓋了各層級、各項權(quán)能和各職能部門對行政違法行為的監(jiān)督職責(zé)，包括偵查、偵查監(jiān)督、公訴、訴訟監(jiān)督、控告、職務(wù)犯罪預(yù)防、案件管理等對這項職責(zé)的一體化履行。在監(jiān)督機制構(gòu)建上，應(yīng)強調(diào)各層級、各職能部門的協(xié)作配合，對線索的發(fā)現(xiàn)、移送、內(nèi)部監(jiān)管等予以統(tǒng)一規(guī)范。

(五)效益原則

效益原則要求對行政違法行為的檢察監(jiān)督必須注重法律、社會、政治等多方面效果的統(tǒng)一，兼顧公共利益與相對人合法權(quán)益的保障，以及程序公正與實體公正的平衡。第一，在監(jiān)督的啟動方面，盡管對公權(quán)力的監(jiān)督原則蘊含了發(fā)動監(jiān)督的依職權(quán)屬性，但是對于相對人沒有提出監(jiān)督申請，行政行為不害及國家和公共利益的情況下，則不宜發(fā)動監(jiān)督。第二，行政行為應(yīng)當(dāng)予以監(jiān)督，但糾正該行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害，或者行政行為違法但對相對人權(quán)益影響不大，或者對行政不作為的監(jiān)督?jīng)]有履行意義，或者行政程序違法但實體處理結(jié)果正確等，則不宜進行監(jiān)督。此外，在實施監(jiān)督的過程中，對案件的公開范圍、披露程度等是否會對普遍的行政管理造成沖擊等因素也是效益原則要求關(guān)注的內(nèi)容。

(六)程序公正原則

由于檢察監(jiān)督的依職權(quán)屬性和單向性、自主性、程序性特點，對行政違法行為的檢察監(jiān)督不同于訴訟程序的結(jié)構(gòu)模式，不具有對抗、交涉、裁判等要素，因此容易對發(fā)現(xiàn)案件真實造成障礙，影響檢察機關(guān)的正確決策和監(jiān)督效果。為此，在監(jiān)督機制的創(chuàng)設(shè)上，應(yīng)引入和強化聽證、聽取多方意見、調(diào)查核實、回避、告知、復(fù)議、審批等各項制度設(shè)計，保障檢察監(jiān)督的程序公正。

四、行政違法檢察監(jiān)督的范圍

(一)行政違法行為的界定及構(gòu)成

“行政違法行為”或“違法行政行為”作為一個相對固定的提法，其運用較為常見甚至隨意，通常把“違法”直接作文義解釋為“違反法律規(guī)定”，行政違法行為即違反法律規(guī)定的行政行為，內(nèi)涵簡單，外延寬泛，并通常將其作為“行政合法行為”的相對概念。由此，“違法”即成為“不合法”的同義語，我國大陸一些行政法學(xué)者也持此觀點。但即便如此，“違法”與“不合法”的字面意思顯然也并非完全相同。在德、日等國及我國臺灣地區(qū)，不合法行政行為被稱為瑕疵行政行為。就本意而言，不合法行政行為與合法行政行為系一對概念，行政行為缺少應(yīng)當(dāng)具備的合法要件即為不合法行政行為。合法行政行為要件包括：行政主體合法，行為權(quán)限合法，行為內(nèi)容合法，行為程序合法，行為依據(jù)合法，行為行使合法。不合法行政行為或瑕疵行政行為即不完全具備前述諸要件的行為。在行政法學(xué)理論上，“行政違法行為”與“不合法行政行為”兩個概念頗費周章，有人認(rèn)為，這兩個概念并非完全等同，而是種屬關(guān)系。行政違法行為之違法，特指該行為違反合法性要件達(dá)到相對嚴(yán)重程度以上而不應(yīng)受到法律維護的情形。因此，對“行政違法行為”的定義，應(yīng)當(dāng)包括瑕疵要件與程度要件兩個方面的統(tǒng)一，即行政違法行為是指不具備合法性要件并達(dá)到較嚴(yán)重程度的行政行為。第一，瑕疵要件表明行政行為合法要件的缺失，是對行政違法行為的構(gòu)成在“質(zhì)”上的要求，任何行政違法行為均是合法性要件在一方面或幾方面的缺失。同時，瑕疵要件也表明對行政違法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政行為的合法性，不應(yīng)涉及行政不當(dāng)行為的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，程度要件是對行政違法行為之“違法”在“量”上的要求，即違反法律規(guī)定達(dá)到較嚴(yán)重程度才能構(gòu)成行政法上特定意義的“行政違法行為”，而非“違反法律規(guī)定”的簡單字面直譯。第三，行政違法行為概念本身蘊含了質(zhì)與量兩方面的統(tǒng)一，構(gòu)成了實施司法審查和檢察監(jiān)督的最低條件要求和作用邊際，行政違法行為之外的合法行政行為、一般行政不當(dāng)行為等不在司法審查與檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。第四，行政違法行為概念本身揭示了檢察監(jiān)督的審查內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政行為的合法性，行政行為的合理性不在監(jiān)督審查之列，這也是行政保留原則與檢察謙抑原則的具體要求和體現(xiàn)。

行政違法行為的構(gòu)成，包括以下情形：

1. 行為權(quán)限違法。包括行政主體超越職權(quán)和濫用職權(quán)。超越職權(quán)是指行政主體超越法定行政職權(quán)的行為，包括行政權(quán)限逾越(即在層級、地域或事務(wù)一方面或幾方面逾越法定職權(quán)的情形)、行政權(quán)能逾越(即超出法定措施、手段、方法)。濫用職權(quán)在行政法上一般是指濫用行政自由裁量權(quán)，即行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)違反行政合理性原則，不當(dāng)行使自由裁量權(quán)，造成顯失公平的結(jié)果?？梢姡姓ㄅc刑法上的濫用職權(quán)并不完全相同。

2. 行政主體的構(gòu)成違法。與行政權(quán)限違法相異，行政主體的構(gòu)成違法是指其行政主體資格的缺失，集中體現(xiàn)為內(nèi)部機制和獨立資格的違法屬性，具體表現(xiàn)為內(nèi)部機構(gòu)以自己名義對外行使行政主體的職權(quán)行為、行政主體的構(gòu)成違反法律規(guī)定形式、未經(jīng)批準(zhǔn)或同意的行政行為等。

3. 行政不作為。指行政主體違背積極實施法定作為義務(wù)，能夠履行而不履行或不正確履行職務(wù)的狀態(tài)。

4. 行為內(nèi)容違法。指行政行為的內(nèi)容與法律規(guī)范相抵觸或內(nèi)容缺乏明確性和可行性，還包括行政行為行使中所采取的具體措施、手段違反法律規(guī)范要求。

5. 行政程序違法。也稱違反法定程序，指行政行為違反法定的程序要求，從而不具有程序正當(dāng)性基礎(chǔ)的行為。各單行行政法對各類行政行為具體規(guī)定了相應(yīng)行政程序，除遵守有關(guān)程序原則外，平等原則、比例原則、誠實信用原則、善良動機原則、公平原則等也是行政程序合法的補充。

6. 行為依據(jù)違法。包括法律依據(jù)違法和事實依據(jù)違法。前者又稱適法錯誤，指行政主體作出行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范在理解、解釋和適用方面發(fā)生錯誤；后者是指行政主體作出行政行為所依據(jù)的事實基礎(chǔ)發(fā)生錯誤，主要體現(xiàn)為認(rèn)定事實證據(jù)不足、證據(jù)與事實缺乏關(guān)聯(lián)性、對事實定性錯誤等。

(二)行政違法行為檢察監(jiān)督的類型分析

基于行政行為的分類體系和行政違法行為的內(nèi)涵及構(gòu)成要件，作為檢察監(jiān)督對象的行政違法行為主要是指具體行政行為，對抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為、行政合同行為、行政事實行為等的檢察監(jiān)督則需具體分析。

1. 不合法具體行政行為。不合法具體行政行為，依瑕疵嚴(yán)重程度及其后果可分為以下幾類：(1)無效行政行為。即形式上雖已成立，但因缺少法定的有效要件，自始不具有法律效力的行為。新《行政訴訟法》第七十五條新增了無效行政行為的規(guī)定，即“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”的行政行為。(2)可撤銷或可變更的行政行為。此類行為是根據(jù)實定法的規(guī)定，一經(jīng)作出即推定有效，但因存在較嚴(yán)重的不合法或行政處罰明顯不當(dāng)?shù)那樾味鴳?yīng)予撤銷或變更的瑕疵行政行為。應(yīng)當(dāng)注意到，新《行政訴訟法》對無效行政行為與可撤銷或可變更的行政行為作了并列規(guī)定與區(qū)分?！皟烧叩膮^(qū)別在于，無效的行政行為，其違法情形已明顯到任何有理智的人能夠判斷的程度，因而其沒有公定力，不必經(jīng)法院等權(quán)威機構(gòu)確認(rèn)，公民就可以根據(jù)自己的判斷而不服從。可撤銷的行政行為則具有公定力，其在被法院等權(quán)威機構(gòu)撤銷之前被推定有效，公民無權(quán)根據(jù)自己的判斷而不服從?！盵2]關(guān)于無效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理一貫主張必須同時具備重大和明顯違法情形才屬于無效行政行為，僅是一般違法不屬于無效，而屬于可撤銷的行政行為。這種觀點與《德國聯(lián)邦行政程序法》對于無效的定義大致相同，即行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷有絕對明顯的瑕疵時無效。(3)一般不當(dāng)行政行為。行政行為可分為行政羈束行為與行政自由裁量行為，行政羈束行為以合法性為要求，行政自由裁量行為以合理性為要求。不當(dāng)行政行為是行政主體作出的不恰當(dāng)、不合理的自由裁量行為?，F(xiàn)代社會需要能動行政，而能動行政就離不開自由裁量權(quán)，所以行政自由裁量權(quán)在現(xiàn)代行政中普遍存在，并對彌補成文法局限、提高行政效率、實現(xiàn)實質(zhì)公正發(fā)揮著積極的作用。由于不當(dāng)行政行為屬于行政主體自由裁量權(quán)領(lǐng)域，其評價標(biāo)準(zhǔn)為行政合理性，過去理論上認(rèn)為法院無權(quán)對此進行司法審查，而應(yīng)由行政主體自行糾正。然而，行政自由裁量權(quán)又是行政法治中的一柄雙刃劍，它的濫用往往會滋生腐敗、侵犯人權(quán)，從而干擾和破壞法治秩序?！懊鎸π姓昧繖?quán)膨脹帶來的濫用權(quán)力的種種弊端，現(xiàn)代司法一反不介入行政裁量的傳統(tǒng)立場，在這一領(lǐng)域展開越來越深入的司法審查。時至今日，法院對行政裁量行為的有效審查已成為現(xiàn)代行政法最引人注目的成就之一?！盵3]新《行政訴訟法》第七十條將“明顯不當(dāng)”的行政自由裁量行為納入司法審查的范圍，將其列為可撤銷的行政行為，同時第七十七條規(guī)定對明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P可判決變更。因此，從實定法和現(xiàn)代行政法理論角度，不當(dāng)行政行為特指一般程度的不當(dāng)行為，而不包括明顯不當(dāng)。此外，與瑕疵行政行為相并列的還有錯誤的行政行為[4]。此處的“錯誤”是指“一個作出的行政行為與作出該行為的預(yù)期目的間存在無須用其他方式即可發(fā)現(xiàn)的非實質(zhì)性的明顯矛盾、缺陷等”[5]，“也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話”，“這種錯誤不是行政機關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達(dá)中的過失”[6]。行政行為的錯誤包括誤寫、誤算、表述不明、機械故障等。對錯誤的行政行為，行政主體可以隨時更正，不影響行政行為效力的連續(xù)性。在前述瑕疵及錯誤行政行為中，作為司法審查及檢察監(jiān)督對象的行政違法行為僅包括無效行政行為和應(yīng)撤銷或變更的行政行為兩類，而非全部瑕疵行政行為。第一，對于一般不當(dāng)行政行為，因?qū)傩姓杂刹昧繖?quán)范疇，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為行政行為的合理性與適當(dāng)性，與行政違法行為內(nèi)涵存在異質(zhì)屬性，因而不屬于檢察監(jiān)督范圍。第二，對于錯誤的行政行為，因其錯誤本身不構(gòu)成對行政行為合法性的否定，亦不屬于行政違法行為的范圍，因而不宜進行檢察監(jiān)督。

2. 抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法和行政規(guī)范性文件兩類。行政立法，是指行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動。行政立法既是一種立法活動，又是一種行政行為。換言之，行政立法是一種具有立法屬性的行政行為，與立法機關(guān)在行政法律領(lǐng)域的立法活動相比，行政機關(guān)的行政立法行為具有從屬性。行政法規(guī)和行政規(guī)章作為我國行政法的重要淵源，是行政機關(guān)行使行政權(quán)力、實施行政管理的重要方式，具有普遍性法律效力。對于行政立法的違法情形，司法機關(guān)在現(xiàn)行法律制度下并無審查和監(jiān)督的權(quán)力，這不僅是行政機關(guān)與司法機關(guān)的憲法定位、行政權(quán)與司法權(quán)的相互關(guān)系所決定的，更因為行政管理的紛繁復(fù)雜、行政立法對社會生活調(diào)整的深廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過具體案件本身，因此對行政立法中的“違法”情形實施監(jiān)督亦是檢察機關(guān)難以勝任的。對行政立法的監(jiān)督，現(xiàn)行法律已有相應(yīng)規(guī)定，即由立法機關(guān)實施監(jiān)督。檢察機關(guān)在履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、規(guī)章的具體違法情形，雖可向有關(guān)行政機關(guān)提出具體建議，但此種建議并不具有法律監(jiān)督屬性，也不屬于本文探討的常態(tài)化的監(jiān)督范疇。

行政規(guī)范性文件，是指行政主體為實施法律法規(guī)和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)指定的行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍適用效力的行為規(guī)范的總稱，通常包括行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政指導(dǎo)性文件等。根據(jù)《行政復(fù)議法》特別是《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人在提起行政復(fù)議和行政訴訟時，可以一并提出對行政規(guī)范性文件的審查請求。因此，現(xiàn)行立法在行政復(fù)議和行政訴訟中已經(jīng)對行政規(guī)范性文件的審查予以明確規(guī)定，對于行政規(guī)范性文件的違法情形，司法審查和檢察監(jiān)督的介入具有直接法律依據(jù)。

3. 行政指導(dǎo)行為。行政指導(dǎo)行為，是指行政機關(guān)作出的引導(dǎo)相對人自愿采取某種行為，以實現(xiàn)行政管理目的的非職權(quán)行政行為。行政指導(dǎo)行為作為一種行政行為，廣泛存在于行政管理領(lǐng)域，通常采用說服、建議、協(xié)商、獎勵、幫助等方式進行，自愿性與非強制性是其主要特征。行政指導(dǎo)行為不具有可訴性已成為行政法學(xué)上的通說，但對于違法的行政指導(dǎo)行為應(yīng)否實施法律監(jiān)督，我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為雖是一種非強制性行為，但畢竟是行政機關(guān)基于行政職權(quán)作出的行政行為，行政相對人本著對行政機關(guān)的合理信賴而接受其指導(dǎo)，如果因明顯違法的指導(dǎo)行為而產(chǎn)生損害后果，則行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、政府招商引資等領(lǐng)域促進行政機關(guān)科學(xué)決策、依法行政具有重要意義。但是，“解決與行政指導(dǎo)相關(guān)聯(lián)的糾紛的通常方法，不是直接攻擊行政指導(dǎo)，而是采取請求填補采用行政指導(dǎo)這種行為的行政過程中的私人損害，或者排除不利狀態(tài)的方法”[7]。因此，本著保護相對人合法權(quán)益的原則，從行政賠償或補償角度，對違法行政指導(dǎo)行為進行檢察監(jiān)督是必要的，只是對于行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督范圍原則上應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格界定，以防止監(jiān)督過于寬泛從而走向干預(yù)行政的另一個極端?；谛姓笇?dǎo)行為的自愿性和非強制性，對其應(yīng)否實施監(jiān)督原則上要以是否對相對人造成損害為標(biāo)準(zhǔn)，未造成損害的行政指導(dǎo)行為則不具備監(jiān)督的價值。

4. 行政合同行為。行政合同行為，是指行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目的，與行政相對人就有關(guān)事項在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂或達(dá)成的一種行政協(xié)議。行政合同是行政性、合意性、法定性的統(tǒng)一：其行政性區(qū)別于私法領(lǐng)域的合同；其合意性區(qū)別于通常行政行為的單方性，即行政合同的訂立必須以雙方的合意為基礎(chǔ)，因此在很大程度上仍受合同原理的規(guī)范；其法定性表明行政合同的適用領(lǐng)域原則上應(yīng)有法律的明確規(guī)定，即便在自由裁量領(lǐng)域也應(yīng)符合公益目的，同時要求行政機關(guān)不得違背法定的行政優(yōu)益權(quán)。行政合同的締結(jié)主要采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等方式進行。對于違法行政合同的法律救濟，除《行政復(fù)議法》的規(guī)定外，新《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項將其納入訴訟范圍，此外對造成損害的行政合同還可依據(jù)《國家賠償法》提起行政賠償訴訟。因此，對于違法行政合同，司法審查和檢察監(jiān)督的介入具有直接法律依據(jù)。

5. 行政事實行為。行政事實行為，是指行政主體實施的不以產(chǎn)生法律后果為目的，而旨在影響或改變事實狀態(tài)的一種行政活動。行政事實行為雖然不具備法律上的約束力，但對相對人的合法權(quán)益仍會產(chǎn)生事實上的影響和損害，盡管這些影響和損害可能是明示的或潛在的。行政事實行為通常包括執(zhí)行性事實行為、即時性事實行為、建議性事實行為、服務(wù)性事實行為等。行政事實行為盡管沒有法律上的約束力，但仍可能對相對人的合法權(quán)益造成損害?，F(xiàn)行法律規(guī)范下，《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》對違法事實行為的救濟都未設(shè)定相關(guān)渠道，但最高法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定“賠償請求人認(rèn)為行政機關(guān)及其工作人員實施了國家賠償法第三條第(三)(四)(五)項和第四條第(四)項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟”。《國家賠償法》第三條、第四條、第九條也是行政事實行為可予以司法救濟的依據(jù)。因此，對于違法事實行為造成相對人損害的，司法審查和檢察監(jiān)督的介入是具有直接法律依據(jù)的。

注釋：

①1954年憲法以及《人民檢察院組織法》都明確規(guī)定:“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)?！睆倪@些規(guī)定來看，檢察機關(guān)的設(shè)置體現(xiàn)了一種對國家機關(guān)，特別是國家行政機關(guān)的活動進行全方位監(jiān)督的理念，而且這些規(guī)定意味著，檢察機關(guān)不僅是就刑事案件提起公訴的機關(guān)，而且是對最高國家行政機關(guān)以及地方國家機關(guān)，包括國家工作人員和全體公民是否遵守法律進行一般監(jiān)督的機關(guān)。