關(guān)茵茵

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081 ）

一、“親親相隱”制度的含義及歷史演變

傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)傳統(tǒng)宗法倫理社會(huì)，在儒家血緣主義倫理學(xué)說的影響下，“家天下”理論在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下盛行，從世襲君主制到宗族文化，親情倫理成為連接整個(gè)社會(huì)最為重要的中心思想，因此當(dāng)時(shí)的國(guó)家往往允許民眾更重親情而不是重法律?？鬃釉小拔狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣[1]”的論斷，這是“親親相隱”最初的表達(dá)，此時(shí)其只是一種法律思想，還不是一項(xiàng)法律規(guī)定。而首次運(yùn)用“親親相隱”思想來審斷案件的事例發(fā)生在西漢時(shí)期，董仲舒提及《詩經(jīng)·小雅》中“螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之”和《春秋》經(jīng)義從司法上確認(rèn)了父子之間有罪可以相互隱瞞，以及將養(yǎng)父子關(guān)系視為親父子關(guān)系，這是“親親相隱”思想的萌芽階段。

直到漢宣帝下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之，誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！盵2]這一詔令首次運(yùn)用儒家的仁學(xué)對(duì)親情倫理價(jià)值進(jìn)行肯定，是古代以家庭為本位的倫理價(jià)值在國(guó)家立法層面上的首次出現(xiàn)；并且也是第一次詳細(xì)又正面地肯定了妻、子、孫為夫、父、祖隱罪在法律上的正當(dāng)性，是對(duì)孔子“親親相隱”思想范圍做了最大限度的擴(kuò)張，使其進(jìn)入古代法律制度領(lǐng)域。

唐代，“親親相隱”制度逐漸得到發(fā)展及完善，從《唐律·名律》篇“同居相為隱”的規(guī)定，以及謀叛以上國(guó)事重罪不得相隱、必須告發(fā)等規(guī)定可以看出，首先“親親相隱”制度的范圍擴(kuò)大到同財(cái)共居及一定范圍內(nèi)的親屬也可互相容隱的階段；其次規(guī)定了謀叛以上的國(guó)事重罪不得互相容隱，這體現(xiàn)了“親親相隱”制度的程度受到限制，平衡了國(guó)家利益和個(gè)人利益；最后重新規(guī)定了尊長(zhǎng)為卑幼隱罪的權(quán)利甚至義務(wù)，而不僅限于卑幼為尊長(zhǎng)容隱，由此雙向隱匿制正式確立。這一“同居相為隱”制度的大體格局在宋、元、明、清得以維持，未曾有本質(zhì)的變化。

從“親親相隱”制度在我國(guó)的發(fā)展變化來看，其是我國(guó)古代法律制度中的一項(xiàng)重要刑法原則，可以總結(jié)出“親親相隱”的具體內(nèi)涵是指在一定范圍內(nèi)的親屬可以相互隱匿犯罪，若對(duì)該范圍內(nèi)應(yīng)該相互隱匿的親屬進(jìn)行告發(fā)，則告發(fā)者將被處以刑罰。[3]

然而隨著新中國(guó)法律制度的重新建立，有關(guān)“親親相隱”的觀念在現(xiàn)代法律制度發(fā)展中消失了，“親親相隱”制度連同傳統(tǒng)封建法制被視為糟粕而統(tǒng)一廢除。在特定的大時(shí)代背景下，國(guó)家為集中一切力量發(fā)展，大力提倡傳統(tǒng)文化中的國(guó)家“大義”思想要高于家族的“宗親”觀念，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，作為一名合格的革命者自然應(yīng)該“大義滅親”。此時(shí)的違法犯罪分子被隔離在國(guó)家范圍以外，僅被視為反動(dòng)階級(jí)的一部分，因而配合國(guó)家緝拿犯罪分子便成為每個(gè)公民及其親屬的一項(xiàng)重要義務(wù)，民族“大義”思想是每一個(gè)革命者都必須堅(jiān)持的。正因如此，不管是1979年刑法還是修改以后的1997年刑法都有相關(guān)規(guī)定。

而隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，大多數(shù)民眾的外在經(jīng)濟(jì)條件變好，人們開始轉(zhuǎn)向追求內(nèi)心的富足，此時(shí)由于人性的回歸，家庭觀念重新成為主流思想，在法律制度上人權(quán)與法治相適應(yīng)的觀念逐漸獲得認(rèn)可。在這一過程中，“法不容情”式的法制模式逐漸遭到民眾的抵制和批判，社會(huì)各界都提出相應(yīng)意見，國(guó)家出于對(duì)秩序和效率的考量，更傾向于讓民眾“法不容情”，這樣的模式可以快速查明案件；而普通民眾更愿意從人性的弱點(diǎn)或者人權(quán)的角度出發(fā)，希望國(guó)家能夠接受其“親親相隱”，認(rèn)為追求“法不容情”違背了人性，也是對(duì)人類社會(huì)賴以維系的信任關(guān)系的破壞，且并不利于家庭關(guān)系的維系。為順應(yīng)民意，我國(guó)2012年修改的刑訴法第188條第1款對(duì)其進(jìn)行了規(guī)定，證人在接到法院通知的情況下沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其出庭，但被告人的配偶、父母、子女例外。該規(guī)定在范圍上局限性較大，因?yàn)樵摋l款只是規(guī)定了不強(qiáng)制執(zhí)行近親屬出庭作證的義務(wù)，即并不是說近親屬可以不作證，只是法院不能強(qiáng)制其出庭而已。而被告人的近親屬在不出庭的情況下，還可以通過其他方式作證，如書面、錄音等也可以作證，也就是說近親屬作證的義務(wù)仍然存在，這樣的規(guī)定顯然沒有達(dá)到民眾的期待值。并且這樣的規(guī)定在當(dāng)下“以案卷筆錄為中心”的裁判模式中并無優(yōu)勢(shì)，因?yàn)榉ü倨毡橥ㄟ^閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，證人證言、被害人陳述、被告人供述等言辭證據(jù)會(huì)成為書面證據(jù)，法官普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，大多數(shù)通過案卷筆錄中的相關(guān)資料進(jìn)行判斷并以此作出該案裁決。[4]綜上可以看出，在外審判階段，法院并不依賴證人出庭來進(jìn)行案件審理，證人出庭作證也不是刑事訴訟中至關(guān)重要的一環(huán)。

二、“親親相隱”制度價(jià)值分析

（一）“親親相隱”制度的古代價(jià)值分析

“親親相隱”制度作為古代一項(xiàng)重要制度，必然有其存在的重要意義。首先，“親親相隱”制度建立在家庭倫理和封建君主制的基礎(chǔ)上?！坝H親相隱”成立的前提是兩者之間有血親或者姻親以及非血緣關(guān)系，比如奴婢、護(hù)衛(wèi)之類，他們的義務(wù)就是為主隱瞞，也是為了整個(gè)血緣關(guān)系的穩(wěn)定，血緣家庭倫理價(jià)值觀是其被立法的宗旨。其次，“親親相隱”制度通常是以義務(wù)的形式呈現(xiàn)出來的，即血緣家庭成員之間相互容隱，或者奴婢等對(duì)主人的容隱，都是在履行封建法律制度規(guī)定的義務(wù)。這些義務(wù)是建立在倫理道德規(guī)范之上，并由其進(jìn)行評(píng)價(jià)的。例如卑幼隱尊長(zhǎng)是盡“孝”的義務(wù)，同輩兄弟之間相隱被評(píng)價(jià)為“悌”，奴隱主則是“忠”的體現(xiàn)。最后“親親相隱”制度是符合封建國(guó)家追求的。古代歷來講究“家天下”的理念，在繼承方面也要求男性繼承，皇位的傳承也是在宗族里選擇；而且“親親相隱”也是有界限的，其規(guī)定在危害到皇權(quán)、國(guó)家利益的時(shí)候是不能相隱的。

當(dāng)然，傳統(tǒng)的“親親相隱”制度也有它的負(fù)面價(jià)值。其一是等級(jí)制度比較明顯。傳統(tǒng)“親親相隱”制度本就是建立在封建君主制基礎(chǔ)上的，無論是夫妻、父子、祖孫還是奴仆對(duì)主人本就處于不平等地位，這是為維護(hù)尊卑等級(jí)秩序而設(shè)定的，其中即使存在尊重人性的本能，以及維護(hù)親情的性質(zhì)，但這一制度最終還是為封建君主統(tǒng)治服務(wù)的。它主要強(qiáng)調(diào)卑對(duì)尊的絕對(duì)容隱，而尊卑雙方的容隱權(quán)利和義務(wù)卻不盡相同。其二是“親親相隱”制度可能會(huì)導(dǎo)致某些犯罪分子在親屬的幫助下，逃脫法律的制裁，使其逍遙法外，成為法律制度的漏網(wǎng)之魚。[5]鑒于此類情況，處于現(xiàn)代社會(huì)條件和法律制度下，我們應(yīng)當(dāng)在綜合考慮現(xiàn)實(shí)政策法規(guī)后，建立起符合現(xiàn)代法治要求的“親親相隱”制度。

（二）“親親相隱”制度的現(xiàn)代價(jià)值分析

1.“親親相隱”制度的法律價(jià)值。1999年“依法治國(guó)”理念正式被寫進(jìn)《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）中，體現(xiàn)國(guó)家治理要在法律條件下進(jìn)行，而不是僅聽從某個(gè)人的意見和觀點(diǎn)，這成為建設(shè)法治社會(huì)的重要方略。為順應(yīng)國(guó)際社會(huì)人權(quán)觀念的時(shí)代潮流，我國(guó)在2004年3月14日通過的《憲法修正案》也明確規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，人權(quán)理念逐漸盛行。2004年9月16日召開的中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆四次會(huì)議，正式提出了“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”的歷史任務(wù)，誠(chéng)信友愛、公平正義等成為和諧社會(huì)的基本特征。而在黨的十八大以來，習(xí)近平總書記的家國(guó)情懷和家風(fēng)思想也在社會(huì)中引起強(qiáng)烈反響。在這樣的時(shí)代背景下，重新構(gòu)建親親相隱制度也具有不可忽視的價(jià)值意義。

第一，以上國(guó)家政策和法規(guī)的變化充分說明了“親親相隱”制度的內(nèi)核是符合《刑法》保障人權(quán)的基本原則的，重新構(gòu)建該制度有利于刑事政策更好地實(shí)行?！坝H親相隱”體現(xiàn)的人道主義和尊重人性內(nèi)涵是構(gòu)建和諧社會(huì)的根基之一，并且在某種程度上，“親親相隱”制度的內(nèi)涵理念也符合我國(guó)當(dāng)代構(gòu)建和諧社會(huì)的要求，與以人為本，促進(jìn)人與人之間、人與社會(huì)之間和諧發(fā)展的時(shí)代命題相互對(duì)應(yīng)，與社會(huì)主義核心價(jià)值觀相契合。

第二，“親親相隱”制度符合刑法期待可能性理論。期待可能性理論所具有的人道關(guān)懷價(jià)值，允許“親親相隱”制度存在，其效果必定會(huì)利大于弊。同時(shí)，“親親相隱”觀念發(fā)自人類本性，即使將其規(guī)定為犯罪，也并不能保證類似的行為以后不會(huì)發(fā)生，這符合期待可能性理論的核心內(nèi)容。將親屬相互隱匿犯罪的行為由道德合理性上升到法律權(quán)利，就會(huì)改變?nèi)藗冞M(jìn)退兩難的境況，使人們不用被迫違背自己的良心去檢舉、揭發(fā)親屬犯罪，也更符合人性和社會(huì)情理。[6]

第三，“親親相隱”制度符合刑法的人道主義。刑法的人道主義是指刑法的制定與適用首先肯定是立足于人性，為了維護(hù)社會(huì)基本秩序而建立的。而親情關(guān)系是人們維系社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，如果人們?nèi)匀皇怯H屬之間相互舉報(bào)，那么社會(huì)的基本秩序?qū)?huì)被打破，國(guó)家根基也不復(fù)存在。所以人們出于本性去維護(hù)家庭成員的利益時(shí)，也會(huì)得到社會(huì)大多數(shù)人的理解和認(rèn)可?！坝H親相隱”制度正是人性對(duì)于親情追求的正面回應(yīng)。

第四，“親親相隱”制度符合刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。當(dāng)出現(xiàn)親屬窩藏、隱匿犯罪嫌疑人的情況時(shí)，該親屬在親情觀念的支配下，為了幫助其逃脫罪責(zé)隱瞞真相，但并非是出于自己的主觀惡性去實(shí)施犯罪行為，該親屬的主觀惡性相對(duì)于其他犯罪行為而言要小得多。如果犯罪嫌疑人未犯罪，其親屬就根本不會(huì)出現(xiàn)隱匿的情況，因此其親屬再次實(shí)施此種幫助行為的可能性也非常小，也就是說其人身危險(xiǎn)性較小。因此，重新構(gòu)建“親親相隱”制度是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在實(shí)踐活動(dòng)中的具體體現(xiàn)。

第五，“親親相隱”制度符合現(xiàn)代罪責(zé)自負(fù)原則。當(dāng)一個(gè)案件發(fā)生，需要逮捕嫌疑人，在搜集證據(jù)以確定其罪的過程中，許多公安機(jī)關(guān)辦案人員都會(huì)想到兩種最簡(jiǎn)單的方法：一種是直接逮捕嫌犯后通過其口供獲得，另一種就是通過對(duì)與嫌犯朝夕相處的親屬進(jìn)行詢問獲得。這是最傳統(tǒng)、方便的取證途徑，也是最節(jié)約人力資源的方法。[7]基于此類情況，偵查人員往往將犯罪嫌疑人和其近親屬視為一體，為了快速查明案件事實(shí)、搜集犯罪證據(jù)，在對(duì)犯罪嫌疑人的近親屬進(jìn)行調(diào)查或詢問具體情況時(shí)，往往會(huì)在其認(rèn)為“有必要”時(shí)，采取強(qiáng)制傳喚、拘留等強(qiáng)制措施，如果犯罪嫌疑人近親屬不配合，嚴(yán)重的話甚至?xí)晕覈?guó)《刑法》規(guī)定的包庇罪、妨害作證罪等相關(guān)罪名來拘捕和懲罰他們，卻忽略了現(xiàn)代法治社會(huì)遵循罪責(zé)自負(fù)原則，使得無辜家屬也被迫承擔(dān)責(zé)任。

2.“親親相隱”制度的社會(huì)價(jià)值。（1）提高罪犯的社會(huì)認(rèn)同度，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。道德價(jià)值作為法律的基礎(chǔ)，“親親相隱”是對(duì)人性最基本的關(guān)懷，也是尊重和保護(hù)人權(quán)的真實(shí)體現(xiàn)。在對(duì)罪犯進(jìn)行改造的時(shí)候，親人的鼓勵(lì)和關(guān)懷，不僅能幫助罪犯正確認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也有助于化解罪犯內(nèi)心的矛盾，讓他們樹立重新做人的信心和安心改造的決心。它會(huì)沖淡刑事法律所固有的僵硬或者冷酷的面具，顯示出刑事法律溫暖和寬容的一面，從而使監(jiān)獄人員的改造更能得到其認(rèn)同和配合。[8]也不會(huì)因?yàn)榧彝コ蓡T“法不容情”思想而心灰意冷，對(duì)親屬產(chǎn)生對(duì)立情緒和仇恨心理，使罪犯出獄后“重操舊業(yè)”，甚至可能催生親屬相殘的人間悲劇，這并不利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。（2）促進(jìn)家庭和諧，鞏固國(guó)家發(fā)展的根基。社會(huì)是無數(shù)家庭的聯(lián)合體。在所有的社會(huì)關(guān)系中，家庭關(guān)系是最基礎(chǔ)的。國(guó)家的長(zhǎng)久發(fā)展就在于各個(gè)家庭的健康發(fā)展，下層關(guān)系基礎(chǔ)牢固才能保證上層國(guó)家建筑的穩(wěn)定發(fā)展。因此，維系親情關(guān)系實(shí)際上是維系和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。試想如果某些人犯罪可能是一時(shí)沖動(dòng)所致，這時(shí)其親人也站在其對(duì)立面，對(duì)其充滿提防和敵意，沒有任何期許其改正錯(cuò)誤的態(tài)度，那么作為國(guó)家根基的家庭將會(huì)瓦解，社會(huì)成員之間最基本的誠(chéng)信、友愛、關(guān)懷等因素也就無從談起，整個(gè)社會(huì)的安寧和秩序?qū)?huì)被打破。[9]（3）符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，促進(jìn)民族融合?！坝H親相隱”制度并不僅在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)存在，其還普遍存在于各國(guó)歷史中。根據(jù)法史學(xué)家的研究可以看出，“親親相隱”制度曾頻繁出現(xiàn)在中國(guó)法律發(fā)展史中，而在西方古希臘、古羅馬時(shí)期相關(guān)制度也初見端倪，并且在近現(xiàn)代無論是大陸法系還是英美法系國(guó)家的法律規(guī)定都有提及。近年來，隨著國(guó)家的日益強(qiáng)大，我國(guó)傳統(tǒng)文化儒學(xué)思想和“人權(quán)”思想在世界范圍內(nèi)得到廣泛關(guān)注，這為“親親相隱”制度的回歸提供了動(dòng)力[10]，其符合世界法律思想、制度的發(fā)展趨勢(shì)，為促進(jìn)世界各民族大融合提供了共同點(diǎn)。

三、“親親相隱”制度對(duì)我國(guó)當(dāng)代法律制度的借鑒

“親親相隱”制度作為中國(guó)傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)，是世界人類文明普遍認(rèn)可的。不可否認(rèn)，縱觀古今，傳統(tǒng)的“親親相隱”制度并不完善，存在許多令人詬病的問題，但其所蘊(yùn)含的對(duì)于人性的尊重和對(duì)親情觀念的維護(hù)，以及尊重人們基本權(quán)利等精神都有其合理性。在我國(guó)當(dāng)前致力于建設(shè)法治社會(huì)，以及習(xí)近平總書記家庭觀等主流思想的帶領(lǐng)下，有必要用現(xiàn)代發(fā)展的眼光重新思考我國(guó)“親親相隱”制度，取其精華，去其糟粕，賦予其新的、具有現(xiàn)代價(jià)值的意義，以期完善相關(guān)立法。

一方面，我國(guó)古代“親親相隱”親屬的適用范圍較為穩(wěn)定，在界定現(xiàn)代法律“親親相隱”的親屬范圍時(shí)，可以參照傳統(tǒng)“親親相隱”制度的親屬范圍。其范圍主要包括夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女也涵蓋其中，符合現(xiàn)代多數(shù)家庭的近親屬成員構(gòu)造，有利于維護(hù)家庭關(guān)系的融洽和構(gòu)建和諧社會(huì)?？梢钥紤]將我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中與包庇有關(guān)的罪名如第310條的窩藏、包庇罪，第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349條的包庇毒品犯罪分子罪的犯罪主體排除上述范圍內(nèi)的親屬，有助于法律的統(tǒng)一性。

另一方面，可以考慮免除這些家屬在刑事訴訟中必須作證的義務(wù)。不僅僅是免除其強(qiáng)制到庭的義務(wù)，還要進(jìn)一步考慮排除上述范圍內(nèi)的親屬作為證人，即親屬享有對(duì)案件的沉默權(quán)，不用必須承擔(dān)提供線索的責(zé)任，這樣也表明立法者和執(zhí)法者對(duì)人倫親情的愛護(hù)和對(duì)基本人性的尊重。[11]因此，我國(guó)現(xiàn)代法制的建設(shè)，更應(yīng)該立足于吸取本國(guó)傳統(tǒng)文化養(yǎng)分，為“親親相隱”制度或者其他優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留一席之地，鞏固法律的發(fā)展根基，不絕對(duì)模仿他國(guó)的方法，增強(qiáng)普通民眾對(duì)現(xiàn)代法律的親和力和歸屬感。