張峣

【摘要】由于專利的私權(quán)屬性，權(quán)利人要求擴(kuò)張權(quán)利的欲望日益強(qiáng)烈，自然就出現(xiàn)了專利壟斷高價(jià)，不僅直接制約了專利的應(yīng)用，而且最終也會(huì)侵害消費(fèi)者的利益。因此，我國(guó)應(yīng)在關(guān)注歐美國(guó)家對(duì)專利壟斷高價(jià)所采取的干預(yù)態(tài)度的同時(shí)，結(jié)合本國(guó)實(shí)際，提出行政干預(yù)和司法干預(yù)的相應(yīng)對(duì)策。

【關(guān)鍵詞】專利壟斷高價(jià)；行政干預(yù)；司法干預(yù)

專利保護(hù)立法的兩大宗旨是保護(hù)創(chuàng)新和促進(jìn)應(yīng)用。專利價(jià)格的合理與否，直接影響著許可使用和專利轉(zhuǎn)讓。然而，由于專利的私權(quán)屬性，權(quán)利人要求擴(kuò)張權(quán)利的欲望日益強(qiáng)烈，自然就出現(xiàn)了專利壟斷高價(jià)，不僅直接制約了專利應(yīng)用，而且最終也會(huì)侵害消費(fèi)者的利益。面對(duì)專利壟斷高價(jià)是否應(yīng)該干預(yù)這個(gè)問(wèn)題，歐美國(guó)家表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。我國(guó)在關(guān)注歐美對(duì)專利壟斷高價(jià)所采取的干預(yù)態(tài)度的同時(shí)，還需要結(jié)合本國(guó)實(shí)際，提出行政干預(yù)和司法干預(yù)的相應(yīng)對(duì)策。

一、專利價(jià)格的影響因素

（一）普通因素

第一，專利的技術(shù)創(chuàng)新程度。雖然獲得專利的技術(shù)都必須具有創(chuàng)新性，但是創(chuàng)新程度千差萬(wàn)別，作為影響專利價(jià)格的重要因素，對(duì)其創(chuàng)新性的衡量主要依據(jù)此專利在本領(lǐng)域的技術(shù)地位，具體考察方式是通過(guò)與現(xiàn)有技術(shù)、相關(guān)專利的比較觀察此專利的技術(shù)比較優(yōu)勢(shì)。

第二，專利權(quán)的保護(hù)范圍。該保護(hù)范圍與專利價(jià)格成正比，以權(quán)利要求書(shū)為標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)范圍大，其評(píng)估價(jià)值就高；反之，此專利保護(hù)范圍小，就容易出現(xiàn)替代技術(shù)，從而影響到此專利的價(jià)值，甚至失去應(yīng)有的價(jià)值。

第三，專利在專利族中的地位。在申請(qǐng)專利時(shí)，一個(gè)產(chǎn)品可能被申請(qǐng)若干項(xiàng)專利，既包括核心專利，又包括防御性專利，不同的專利扮演著不同的角色。這些專利的價(jià)值因?yàn)榈匚缓妥饔貌煌嬖谳^大差別，自然也影響著專利價(jià)值評(píng)估的結(jié)果。

第四，專利的保護(hù)期限。一是我國(guó)《專利法》給不同的專利類型設(shè)置了不同的保護(hù)期，這本身就是對(duì)其價(jià)值大小的界定，一般情況下發(fā)明專利的價(jià)值要高于實(shí)用新型專利；二是專利的有限壽命，即距保護(hù)期滿的時(shí)間長(zhǎng)短，也影響著專利的價(jià)值，一般情況下，可保護(hù)時(shí)間越長(zhǎng)，其價(jià)值就越高。

第五，專利的有效狀態(tài)。現(xiàn)有專利的涉侵權(quán)或被侵權(quán)、涉訴、涉權(quán)糾紛等都會(huì)影響專利價(jià)值，因?yàn)檫@些因素不僅影響專利地位的穩(wěn)定性，而且影響專利的有效實(shí)施。因此，產(chǎn)權(quán)清晰和法律地位穩(wěn)定，勢(shì)必大大提高專利的評(píng)估價(jià)值。

上述分析可見(jiàn)，在實(shí)施專利價(jià)值評(píng)估時(shí)，必須全方位地考慮專利本身的各方面影響因素。

（二）風(fēng)險(xiǎn)因素

第一，專利有效性及訴訟風(fēng)險(xiǎn)。一是任何專利都可能存在被無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，專利無(wú)效意味著該專利自始就不存在，因此，該因素對(duì)專利價(jià)值具有顛覆性的影響；二是專利權(quán)屬糾紛直接威脅專利價(jià)值，在共有專利、委托專利和職務(wù)專利的申請(qǐng)和實(shí)施過(guò)程中，很難做到權(quán)界清晰，而權(quán)利人地位的不確定性勢(shì)必會(huì)影響專利價(jià)值；三是專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)也使專利的法律地位具有不穩(wěn)定性。

第二，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。一是發(fā)明專利和實(shí)用新型專利本身是一種技術(shù)方案，法律并沒(méi)有要求該技術(shù)立即就可以實(shí)施，因此，專利本質(zhì)上具有實(shí)施困難的特點(diǎn)；二是專利本身既有應(yīng)用性專利又有基礎(chǔ)專利，部分基礎(chǔ)專利實(shí)用性較差，甚至不具有實(shí)用性，必然影響專利價(jià)值。

第三，專利許可使用和轉(zhuǎn)讓中的合同風(fēng)險(xiǎn)。一是專利許可使用中，如果專利權(quán)人不能履行繳納年費(fèi)的義務(wù)，有可能使專利失去效力，影響到專利價(jià)值；二是專利許可合同中的使用標(biāo)的、使用時(shí)間、使用范圍、侵權(quán)訴訟權(quán)利等都會(huì)影響專利價(jià)值；三是專利轉(zhuǎn)讓合同是否明確權(quán)利人以確保專利的有效性、持續(xù)法律效力及其違約責(zé)任，一旦專利無(wú)效，權(quán)利人如何承擔(dān)賠償責(zé)任。以上合同風(fēng)險(xiǎn)不僅影響專利的保護(hù)狀況，還會(huì)直接影響專利價(jià)值。

（三）法律因素

第一，專利的類型與法律效力的強(qiáng)度。一是專利審查標(biāo)準(zhǔn)決定專利質(zhì)量。從《專利法》申請(qǐng)和審查制度看，發(fā)明專利的審查標(biāo)準(zhǔn)較高，既要符合形式條件，又要符合實(shí)質(zhì)條件；實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利僅審查形式條件。可見(jiàn)，發(fā)明專利的質(zhì)量最高，價(jià)值也相應(yīng)較高。二是三種專利的強(qiáng)度還取決于保護(hù)期限的不一致，發(fā)明專利保護(hù)20年，其他兩種保護(hù)10年。三是實(shí)用性影響。我國(guó)專利應(yīng)用率較低是不爭(zhēng)的事實(shí)，其原因主要在于實(shí)用性不強(qiáng)，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利不做實(shí)用性審查，使得部分專利屬于為申請(qǐng)而申請(qǐng)的專利，不具有實(shí)用價(jià)值。

第二，專利的創(chuàng)造性。我國(guó)《專利法》雖然要求發(fā)明專利和實(shí)用新型專利都必須具有創(chuàng)造性，但是其創(chuàng)造性的要求有明顯的高低之分，發(fā)明專利必須具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，而實(shí)用新型專利僅要求具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。創(chuàng)造性越強(qiáng)，其評(píng)估價(jià)值就越高。

第三，專利的法律狀態(tài)。一是專利的地域性直接影響專利受保護(hù)的范圍，受保護(hù)的國(guó)家越多，地理范圍越大，其價(jià)值就越大。二是組合專利的評(píng)估價(jià)值大于單個(gè)專利。三是核心專利的價(jià)值大于防御性專利的價(jià)值。四是權(quán)界清晰、法律效力明確的專利價(jià)值大于糾紛專利。

第四，專利的實(shí)施狀態(tài)。從專利權(quán)人的處分權(quán)考察，專利實(shí)施包括許可使用、轉(zhuǎn)讓、設(shè)立質(zhì)權(quán)、設(shè)置信托等方式，主要的類型是許可使用和轉(zhuǎn)讓，許可使用費(fèi)和轉(zhuǎn)讓價(jià)格既取決于專利價(jià)值評(píng)估的結(jié)果，又影響專利價(jià)值評(píng)估。從專利許可方式考察，不僅包括專利許可使用、專利當(dāng)然許可、從屬專利狀態(tài)下的交叉許可，還包括強(qiáng)制許可和法定許可。不同的許可類型決定了不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。從專利許可使用的實(shí)施效果考察，一方面，實(shí)施規(guī)模、實(shí)施主體等決定了實(shí)施效果，另一方面，實(shí)施效果又反過(guò)來(lái)影響專利的價(jià)值。從專利權(quán)轉(zhuǎn)讓考察，專利的自身優(yōu)勢(shì)、受讓人的實(shí)施條件等決定了專利價(jià)值的大小。

二、歐美國(guó)家對(duì)專利壟斷高價(jià)的干預(yù)

（一）美國(guó)

專利使用費(fèi)到底多少算合適？是不是完全由市場(chǎng)決定？是否應(yīng)該通過(guò)法律規(guī)定專利使用費(fèi)的上限？從現(xiàn)實(shí)規(guī)定看，美國(guó)法院并沒(méi)有對(duì)專利許可費(fèi)規(guī)定最高上限，在Brulotte v.Thys Co.案中，美國(guó)法院認(rèn)為，專利權(quán)人有權(quán)追求盡可能高的專利許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。同樣，在Berkey Photo v.Eastman Kodak Co.案中，法院認(rèn)為，權(quán)利人作為專利壟斷者可以追逐使用者接受的盡可能高的價(jià)格；在Carter-Wallace Inc.v.United States案中，法院認(rèn)為，如果專利權(quán)人不存在違法行為，完全可以確定市場(chǎng)接受的任何高價(jià)。

對(duì)于上述判決，也有不同意見(jiàn)，有地方法院認(rèn)為，專利許可使用費(fèi)過(guò)高，可能構(gòu)成專利權(quán)濫用。雖然有案例認(rèn)為專利壟斷高價(jià)違背反托拉斯法，但是，美國(guó)第七巡回法院認(rèn)為，只要壟斷高價(jià)不是依靠限制競(jìng)爭(zhēng)手段獲得的，就應(yīng)認(rèn)定為不違法。理由如下：一是專利高價(jià)是專利壟斷性的體現(xiàn)，是對(duì)創(chuàng)新積極性的保護(hù)；二是專利高價(jià)可以吸引競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)，競(jìng)爭(zhēng)充分的市場(chǎng)有能力自行糾正價(jià)格扭曲；三是法院不具有界定合理價(jià)格的職能和能力，如果參與干預(yù)，不符合《反壟斷法》的立法理念。

（二）歐盟

與美國(guó)法院態(tài)度不同的是，歐盟法院并不否認(rèn)專利高價(jià)將導(dǎo)致濫用市場(chǎng)支配地位。當(dāng)專利權(quán)人利用專利高價(jià)阻止競(jìng)爭(zhēng)或潛在競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，專利就有可能成為不公平競(jìng)爭(zhēng)的工具，歐盟有關(guān)立法確立了兩個(gè)原則，即保護(hù)共同市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)和尊重各成員國(guó)的專利權(quán)，既保護(hù)專利權(quán)人的利益，又保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益?！皟蓚€(gè)保護(hù)”如果發(fā)生沖突，就按照《歐盟運(yùn)行條約》第102條規(guī)定，是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，主要考察其行為是否對(duì)各成員國(guó)的正常貿(mào)易造成了損害。由此推彼，如果專利高價(jià)影響成員國(guó)之間的正常貿(mào)易，將會(huì)受到歐洲競(jìng)爭(zhēng)法的干預(yù)。

值得一提的是，歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)也無(wú)意做專利高價(jià)的規(guī)制者，僅是在例外情形下進(jìn)行價(jià)格干預(yù)。因此，從執(zhí)法效果看，又與美國(guó)的不干預(yù)存在異曲同工之處。

三、我國(guó)干預(yù)專利壟斷高價(jià)的依據(jù)

（一）抑制壟斷價(jià)格和保護(hù)公平

專利的壟斷性幫助權(quán)利人掠奪在充分競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境下難以獲得的利潤(rùn)，不僅擠占了消費(fèi)者福利，而且打擊了其他競(jìng)爭(zhēng)者。干預(yù)理論認(rèn)為，壟斷者應(yīng)該承擔(dān)不侵占消費(fèi)者利益和公平競(jìng)爭(zhēng)的義務(wù)，同時(shí)關(guān)注小企業(yè)的機(jī)會(huì)公平，不能成為壟斷行為的犧牲品。

在專利轉(zhuǎn)化中，高昂的專利許可使用費(fèi)一定會(huì)阻礙潛在的競(jìng)爭(zhēng)者，尤其是在專利叢林的技術(shù)密集行業(yè)，許可使用費(fèi)畸高必然會(huì)產(chǎn)生拒絕使用的后果，甚至有可能減弱創(chuàng)新的步伐。

（二）維護(hù)市場(chǎng)統(tǒng)一和社會(huì)秩序

秩序自由主義的奠基人Franz Bohm曾提出，《反壟斷法》的立法宗旨，并非效率提升和合理限制的統(tǒng)一，其真正的動(dòng)機(jī)是社會(huì)正義和民主自由。經(jīng)濟(jì)自由不是絕對(duì)的，如果政府干預(yù)不及時(shí)，那無(wú)疑是一場(chǎng)災(zāi)難。20世紀(jì)20年代和21世紀(jì)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，足以證明經(jīng)濟(jì)無(wú)法進(jìn)行自我調(diào)節(jié)。

（三）維護(hù)消費(fèi)者利益

消費(fèi)者利益是競(jìng)爭(zhēng)法及其政策的保護(hù)目標(biāo)。過(guò)高的專利價(jià)格，不僅會(huì)給社會(huì)帶來(lái)無(wú)謂的傷害，而且最終仍然由消費(fèi)者為專利壟斷買單。

微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)也認(rèn)為，對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，能夠受益的是競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)而不是壟斷行業(yè)；對(duì)于生產(chǎn)者而言，處于壟斷性行業(yè)處境優(yōu)越。

此外，專利高價(jià)還將提高后續(xù)改進(jìn)發(fā)明的成本，如改進(jìn)發(fā)明人有可能繞開(kāi)已有專利，尋找不侵權(quán)的周邊技術(shù)，其結(jié)果也構(gòu)成排他性濫用。

四、我國(guó)干預(yù)專利壟斷高價(jià)的思路

（一）專利價(jià)值評(píng)估是政府干預(yù)專利壟斷高價(jià)的基礎(chǔ)

專利信息是高科技信息的重要組成部分，是把握國(guó)際新技術(shù)動(dòng)向和技術(shù)革新的主要途徑，也是研發(fā)更新技術(shù)成果的基礎(chǔ)。因此，合理有效地評(píng)估專利的價(jià)值，不僅反映了研發(fā)成果價(jià)值的真實(shí)性，而且通過(guò)調(diào)節(jié)專利權(quán)人和使用人之間的利益關(guān)系，既可以避免專利壟斷高價(jià)的存在基礎(chǔ)，又有利于促進(jìn)產(chǎn)學(xué)研深度融合和專利技術(shù)的應(yīng)用。可見(jiàn)，政府重視專利價(jià)值評(píng)估是創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)戰(zhàn)略實(shí)施的客觀要求?？蓮囊韵路矫嫣岣邔＠麅r(jià)值評(píng)估結(jié)果的可靠性和實(shí)用性：一是提高并設(shè)立專利價(jià)值評(píng)估機(jī)構(gòu)的條件，在機(jī)構(gòu)規(guī)模、人員素質(zhì)和具體責(zé)任上加以明確；二是完善現(xiàn)有專利價(jià)值評(píng)估辦法，從程序、內(nèi)容、指標(biāo)等方面予以規(guī)范；三是完備專利價(jià)值評(píng)估的指標(biāo)體系，并不斷吸收新的影響因素，以確保評(píng)估報(bào)告質(zhì)量。

（二）民間調(diào)解和行政裁定

長(zhǎng)期以來(lái)，由于我國(guó)對(duì)專利權(quán)限制制度執(zhí)行不到位，習(xí)慣上認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是一種合法的壟斷，專利壟斷的正當(dāng)性和非正當(dāng)性界限模糊，因此，對(duì)專利高價(jià)壟斷缺少必要的干預(yù)，保持著一種無(wú)原則的寬容，專利藥價(jià)畸高就是一個(gè)生動(dòng)體現(xiàn)。為了保持專利價(jià)格形成的相對(duì)合理性，首先，從專利本身性質(zhì)考察，將專利產(chǎn)品劃分為公共產(chǎn)品的專利和非公共產(chǎn)品的專利。屬于公共產(chǎn)品的專利，納入價(jià)格主管部門的管理范圍，如藥品等，由價(jià)格主管部門依據(jù)價(jià)值評(píng)估結(jié)果確定指導(dǎo)價(jià)格，規(guī)定上下浮動(dòng)幅度，在許可浮動(dòng)幅度內(nèi)由權(quán)利人自主決定或與使用人協(xié)商決定；屬于非公共產(chǎn)品的專利，原則上由專利權(quán)人自主確定許可使用費(fèi)和轉(zhuǎn)讓價(jià)格。其次，從專利價(jià)格形成看，專利價(jià)格主要體現(xiàn)在許可使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓價(jià)格和強(qiáng)制許可使用費(fèi)以及專利賠償費(fèi)等方面，這些價(jià)格在形成原則上取決于市場(chǎng)主體之間的協(xié)商，協(xié)商的基礎(chǔ)一般為價(jià)值評(píng)估結(jié)果。如果市場(chǎng)主體協(xié)商不成功，可以依據(jù)《人民調(diào)解法》請(qǐng)求民間調(diào)解機(jī)構(gòu)居中調(diào)解；如果調(diào)解仍然沒(méi)有效果，可以選擇行政裁定。行政裁定的主體可以是國(guó)家專利機(jī)關(guān)或國(guó)家價(jià)格主管部門。

（三）行政干預(yù)和司法干預(yù)

在此次機(jī)構(gòu)改革中，我國(guó)已經(jīng)對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行了整合，進(jìn)一步明確了職能，行政干預(yù)壟斷的機(jī)制基本形成。筆者認(rèn)為，第一，行政干預(yù)的前提是專利價(jià)格涉嫌阻止市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，被指控存在壟斷行為。第二，明確將專利價(jià)格畸高納入《反壟斷法》調(diào)整對(duì)象，不僅為干預(yù)提供法律基礎(chǔ)，而且進(jìn)一步規(guī)范構(gòu)成壟斷的范圍?！斗磯艛喾ā芬?guī)制的對(duì)象既包括專利產(chǎn)品，也包括專利本身。第三，由反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定并提出處理意見(jiàn)，專利權(quán)人或指控人對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)作出的處理結(jié)果不服的，可以向知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴。第四，司法干預(yù)應(yīng)該建立在行政干預(yù)的基礎(chǔ)上，避免司法資源浪費(fèi)、法官專業(yè)水平受限和效率問(wèn)題。因此，司法干預(yù)實(shí)質(zhì)上就是對(duì)行政干預(yù)結(jié)果的肯定或矯正，是對(duì)當(dāng)事人利益的法律救濟(jì)。

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【本文系2019年度河南科技智庫(kù)調(diào)研課題“促進(jìn)河南省民營(yíng)企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展研究”（HNKJZK-2019-11B）的階段性成果】

（作者系鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法學(xué)院民商法教研室主任，法學(xué)博士）