李偉偉

內(nèi)容提要:我國現(xiàn)行實體法規(guī)范對電子商務(wù)合同中的意思表示瑕疵的規(guī)定很不完善，司法實務(wù)多根據(jù)傳統(tǒng)意思表示瑕疵的構(gòu)成要件處理電子商務(wù)合同中的意思表示瑕疵，相應(yīng)的理論研究也囿于傳統(tǒng)法律行為理論而無法為相關(guān)問題的解決提供合理的解釋。對于這一問題，在人工智能背景下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法案例對該領(lǐng)域展開實證研究。具體而言，應(yīng)在總結(jié)司法裁判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對電子商務(wù)合同的重大誤解構(gòu)成要件進(jìn)行歸納，從實體與證據(jù)兩方面展開，在平衡利益沖突的基礎(chǔ)上解決相應(yīng)問題。電子商務(wù)合同中的重大誤解的邏輯分析應(yīng)遵循客觀解釋論的趨勢，運用“工具說”理論，對電子商務(wù)合同中的意思表示展開分析。在實體方面，信息強(qiáng)勢一方應(yīng)承擔(dān)更嚴(yán)格的告知、說明義務(wù)，違反這些義務(wù)會影響重大誤解的認(rèn)定；在程序方面，電子商務(wù)合同應(yīng)實現(xiàn)電子證據(jù)的客觀化采信。

一、引 言

電子商務(wù)及人工智能的發(fā)展對傳統(tǒng)民法理論提出了巨大挑戰(zhàn)，在現(xiàn)有實證法基礎(chǔ)上對其規(guī)范性與正當(dāng)性予以論證乃當(dāng)代法學(xué)研究的重大課題。就民法而言，提煉人工智能法律規(guī)范的共性作為基本規(guī)范，能夠避免因技術(shù)和交易模式革新而不斷更新立法的負(fù)擔(dān)。本文以網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價錯誤為例，對電子商務(wù)合同中重大誤解的司法案例進(jìn)行梳理與總結(jié)，從“合同法律人”和“訴訟法律人”注王雷：《公司決議行為瑕疵制度的解釋和完善——兼評公司法司法解釋四(征求意見稿)第4-9條規(guī)定》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。王雷認(rèn)為法律人解決爭議的主要角色能力大致可以分為預(yù)防爭議于先的“合同法律人”和解決爭議于后的“訴訟法律人”。的視角對電子商務(wù)合同中的意思表示瑕疵加以“前瞻預(yù)防與約束引導(dǎo)”，同時也為人工智能法律提供理論基礎(chǔ)。由于學(xué)界對意思表示理論的研究成果已浩如煙海，重新關(guān)注意思表示論題最大的風(fēng)險便是重復(fù)早已存在的設(shè)想與討論。[注]參見〔德〕漢斯-約阿希姆·穆謝拉克：《論“意思”與“表示”的關(guān)系——關(guān)于意思表示構(gòu)成要件的探討》，王劍一譯，載《中德私法研究》第10卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第100-124頁。鑒于此，本文主要采Detlef Leenen教授的法律行為理論作為論證的理論基礎(chǔ)，力圖尋找更為自洽、合理的民法理論。

二、電子商務(wù)合同中意思表示瑕疵的特殊問題

(一)Detlef Leenen法律行為論中意思表示瑕疵的地位

1.Detlef Leenen法律行為論中的意思表示與法律行為的關(guān)系

法律行為理論系《德國民法典》總則部分的核心，[注]參見 〔德〕維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第35頁。弗盧梅在該書第29頁特別說明“法律行為”和“意思表示”在許多情形中被作為同義詞使用。其作為私法自治的技術(shù)化表達(dá)在德國法學(xué)體系中具有無可比擬的地位。就意思表示與法律行為的關(guān)系而言，德國通說采“要素說”，即意思表示系法律行為的構(gòu)成要素，[注]參見前引〔3〕，維爾納·弗盧梅書，第36頁。繼受德國學(xué)說的我國亦堅持該基本遵循。[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第168頁，作者明確稱意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素；李永軍主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第116頁，作者認(rèn)為意思表示與法律行為兩概念相互纏繞糾結(jié)，難分彼此，意思表示即便不等同于法律行為，亦至少系其必不可少的核心因素；崔建遠(yuǎn)等：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2013年版，第157頁；王利明主編：《民法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第79頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第234頁。另外，筆者所檢索之核心期刊論文均以意思表示為法律行為的構(gòu)成要素之“要素說”作為論證的邏輯起點。一般認(rèn)為，即使二者不完全相同亦無關(guān)宏旨，因為它們在貫徹私法自治方面幾乎扮演著相同的角色。[注]參見朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2016年版，第189頁。對此而言，Detlef Leenen主張的“工具說”在德國乃少數(shù)說，我國權(quán)威教科書及學(xué)術(shù)論文更鮮有介紹。[注]參見前引〔6〕，朱慶育書，第189頁。朱慶育教授簡單地介紹了Detlef Leenen教授的“工具說”，但其認(rèn)為在貫徹私法自治方面，“要素說”與“工具說”不過是關(guān)注的側(cè)重不同而已。

所謂“工具說”，是指意思表示并非構(gòu)成法律行為的要素，而是創(chuàng)設(shè)法律行為的工具，其與“要素說”最重要的差別體現(xiàn)在對民法總則規(guī)范的解釋上。該理論將民法總則規(guī)范唯一指向意思表示或者法律行為之一，以構(gòu)建精致的法釋義學(xué)體系?！肮ぞ哒f”的核心觀點可分陳如下：首先，意思表示與法律行為分屬相互獨立的層次，每個層次均包括“成立”“生效”和“效果發(fā)生”三個技術(shù)階段；其次，意思表示創(chuàng)設(shè)法律行為，但已然創(chuàng)設(shè)的法律行為的效力瑕疵不會影響意思表示的效力，質(zhì)言之，法律行為的成立必然以意思表示的成立生效為前提；最后，在不同層次的不同階段根據(jù)價值判斷配置具體的民法總則規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為，“工具說”中的意思表示與法律行為的分工與協(xié)作歸根結(jié)底呼應(yīng)于私法世界的“私人自治”與“法秩序”兩種力量辯證式的對立統(tǒng)一。[注]參見王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。因法秩序?qū)σ馑急硎镜母深A(yù)集中于法律行為的效力階段，故而可讓意思表示最大限度地生效并使法律行為得以成立，對于促進(jìn)市場交易大有裨益，這也與電子商務(wù)促進(jìn)交易的本質(zhì)相符。

因此，“工具說”并非不包含新的說服因素、不具有積極證成效應(yīng)的純粹的法律邏輯分析，其將不同的價值判斷清晰地分解到意思表示與法律行為規(guī)則當(dāng)中，避免了單純將某種“主義”完全地附加在法律行為之上而造成的困境。另外，在電子商務(wù)乃至人工智能的交易背景下，私人意思自治的空間極大地受到數(shù)據(jù)、信息、技術(shù)的左右，弱勢一方在貌似合理的情況下進(jìn)行了不合理的自決行為，導(dǎo)致其是否存在實質(zhì)的意思自決亦存在疑問。而“工具說”在對法律行為效力的證成過程中交叉檢討意思表示效力的理論困境，不僅最大限度地避免民法學(xué)糾結(jié)于意思自治的減損，而且符合技術(shù)發(fā)展引起的交易客觀變化情勢。

2.“工具說”理論下的意思表示瑕疵的體系地位

意思表示瑕疵的處理涉及民法上的價值判斷問題，即表意人的自決行為與相對人的信賴保護(hù)之間的利益沖突如何平衡，故本文亦集中于討論涉及利益衡量的意思表示瑕疵類型。另外，雖然在“要素說”下區(qū)分意思表示瑕疵類型的層次地位并無實益，但在“工具說”下作此區(qū)分，卻對民法教義學(xué)和私法自治的貫徹具有重要意義。

需要澄清的是，以“工具說”型塑意思表示瑕疵體系涉及民法學(xué)理論上向來頗具爭議的問題，即意思表示的構(gòu)成要件問題，這在本質(zhì)上是意思表示的效力淵源問題。[注]參見王雷：《民法學(xué)視野中的情誼行為》，北京大學(xué)出版社2014年版，第86-93頁。作者在該書中對意思表示構(gòu)成要素進(jìn)行了較為詳實的論述，認(rèn)為大陸法系傳統(tǒng)意思表示構(gòu)成要素理應(yīng)是討論民法學(xué)上概念解釋選擇問題時應(yīng)遵循的最重要的討論規(guī)則。德國學(xué)理上的通說認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素包括客觀“表示”與主觀“意思”的行為意思，而表示意思與效果意思不再納入構(gòu)成要件的范疇。[注]參見前引〔6〕，朱慶育書，第198頁。近年來，針對意思表示構(gòu)成要件客觀化的趨向，學(xué)者提出了不同的解決方案。[注]對意思表示構(gòu)成要件客觀化的批評和質(zhì)疑一直存在，相關(guān)論述參見前引〔2〕，漢斯-約阿希姆·穆謝拉克文，第100-124頁。該教授反對意思表示構(gòu)成要件嚴(yán)格客觀化，其主張意思表示效力的觀察客體是健康的、完全的意思表示。有論者主張應(yīng)摒棄意思表示主觀構(gòu)成要件的“意思”，且唯“到達(dá)”乃需受領(lǐng)的意思表示生效的必要要件，以表意人撤銷權(quán)與表意人控制風(fēng)險的雙重規(guī)制抵消意思表示之“發(fā)出”的生效要件的法律意義。[注]參見前引〔8〕，王琦文。Detlef Leenen教授將意思表示的生效要件區(qū)分為“必要要件”與“阻卻要件”，必要要件是指“只有某情況出現(xiàn)，意思表示才生效”；而阻卻要件是指“只要某情況出現(xiàn)，意思表示就不生效”，意思表示的阻卻要件包括無行為能力、精神障礙及意思保留。另有論者主張將客觀的“表示”與基于風(fēng)險原則的表意人的可歸責(zé)性作為意思表示的構(gòu)成要件，否定意思效力淵源論。[注]參見紀(jì)海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風(fēng)險歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。這兩種觀點雖均屬對意思表示構(gòu)成要件客觀化的探索，都弱化了無從真正被探知的意思對交易的影響，但前者依“工具說”，后者依“要素說”，存在根本性差異。

那么，“工具說”在意思表示構(gòu)成要件客觀化方面是否比“要素說”具有更強(qiáng)的解釋力呢？該問題實際上涉及對“工具說”的適用及其對傳統(tǒng)理論的修正空間的討論。意思表示構(gòu)成要件客觀化旨在通過其他客觀規(guī)則的設(shè)置取代“意思”的法律評價意義，能夠?qū)崿F(xiàn)意思表示瑕疵利益衡量的可預(yù)見性，因此，“工具說”更符合電子商務(wù)及人工智能背景下對交易安全的保護(hù)需要。而以傳統(tǒng)的“要素說”證成意思表示構(gòu)成要件客觀化的正當(dāng)性，卻會因過于關(guān)注作為法律行為核心要素的“意思表示”而導(dǎo)致諸多難以自圓其說的問題產(chǎn)生，難以實現(xiàn)論證的最終目的。比如，有論者立足意思表示與法律行為的差異，主張以意思表示為核心重塑法律行為概念和制度體系，[注]參見董彪、李建華：《我國民法典總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計——以權(quán)利本位為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。作者認(rèn)為意思表示描述了主體內(nèi)在權(quán)利外化的過程及結(jié)果。有論者甚至主張廢棄法律行為概念，以“意思表示—法律關(guān)系”重構(gòu)民法學(xué)體系，[注]參見謝瀟：《走出法學(xué)的概念天國：法律行為概念的否棄與替代性框架結(jié)構(gòu)探微》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。另參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004年第1期。作者認(rèn)為之所以不建議廢棄具有疊床架屋之嫌且已被管制色調(diào)嚴(yán)重污染的法律行為概念純粹是基于對習(xí)慣用語的尊重，但學(xué)界主流觀點對法律行為采肯定說。但這些觀點欲實現(xiàn)法律行為理論的創(chuàng)新的可行性值得商榷。學(xué)者們基于現(xiàn)實生活的需要欲賦予法律行為概念以新的時代內(nèi)涵，以適應(yīng)社會交易變化的需求，問題是這些思考過多地關(guān)注法律行為概念的存廢，忽略了對傳統(tǒng)理論的契合性改造。與此不同，“工具說”以改造傳統(tǒng)理論為出發(fā)點，屬于對法律行為理論進(jìn)行檢討的智識成果。

意思表示構(gòu)成要件的演變實質(zhì)是對于意思表示效力來源的正當(dāng)性拷問，主要表現(xiàn)為“意思論”與“表示論”的爭論。意思表示構(gòu)成要件客觀化是表示主義的民法價值觀的規(guī)范表達(dá)，即以相對人正常理解的表意人意思作為具有拘束力的意思表示的內(nèi)容。傳統(tǒng)意思表示理論下的受領(lǐng)人理解的可能性系意思表示解釋規(guī)則范疇，[注]參見崔建遠(yuǎn)：《意思表示的解釋規(guī)則論》，載《法學(xué)家》第2016年第5期。即對“規(guī)范的意思”的探究。[注]參見〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第239頁。對意思表示的規(guī)范解釋無須符合表意人真意，參見〔德〕漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第65頁。“工具說”理論下的意思表示效力來源可從如下三方面觀察：首先，意思表示的效力來源于“表示”，法律行為的效力來源于“不失意思自決實質(zhì)的表示主義”，質(zhì)言之，意思表示層自始至終貫徹表示主義，法律行為層調(diào)和意思主義與表示主義。其次，在法律行為層根據(jù)現(xiàn)行法分析具體案型當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)，以規(guī)定所據(jù)之價值基準(zhǔn)，為公平合理之解決，[注]參見陳自強(qiáng)：《契約錯誤法則之基本理論——契約法之現(xiàn)代化IV》，新學(xué)林出版股份有限公司2015年版，第10頁。曾經(jīng)民法學(xué)界研究的論題之一便是“意思表示效力的真正基礎(chǔ)是個人意思還是法秩序”，這種主義之爭屬于民法研究的初始思維，現(xiàn)在民法研究思維逐漸成熟，即以價值判斷為基礎(chǔ)的個案分析，參見張金海：《意思表示的主觀要素研究》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。避免陷入純粹的主義之爭。最后，應(yīng)在有瑕疵的意思表示之下討論其效力來源，而非健康、無瑕疵的意思表示，因無瑕疵的意思表示效力來源不具有唯一指向性。

(二)電子商務(wù)合同中意思表示瑕疵的認(rèn)定

1.電子商務(wù)合同的特質(zhì)影響意思表示瑕疵認(rèn)定

電子商務(wù)合同在意思表示瑕疵實體法則和證據(jù)法則方面的特殊性主要由其特質(zhì)決定，該特質(zhì)改變了傳統(tǒng)意思表示瑕疵規(guī)則的配置與解釋適用。對電子商務(wù)合同特質(zhì)的探討并非要據(jù)此給予其特殊規(guī)制，而是要將其更恰當(dāng)?shù)丶{入民事法律規(guī)范的調(diào)整范圍。通過訂立電子商務(wù)合同完成民商事交易已然成為一種常態(tài)。關(guān)乎人們?nèi)粘Ｐ袨榈拿穹ú粦?yīng)規(guī)避常態(tài)，簡單套用傳統(tǒng)意思表示理論，或者僅通過《電子商務(wù)法》等特別法來調(diào)整該交易模式下的利益沖突。司法實務(wù)中，電子商務(wù)合同的特殊性實質(zhì)上也影響著法院的價值判斷。[注]參見淄博市中級人民法院(2015)淄商終字第89號民事判決書。該院認(rèn)為電子交易具有迅捷、競價、非面對面、針對不特定群體、信息不對稱等特點，有必要采取不同于傳統(tǒng)商貿(mào)合同的一些規(guī)則，尤其在適用《合同法》中的有關(guān)合同撤銷、變更原則時，應(yīng)同傳統(tǒng)的商品交易有所區(qū)別。應(yīng)把維護(hù)交易安全作為首選價值取向，至于交易是否公平不應(yīng)過分關(guān)注。

(1)電子商務(wù)合同之意思表示“到達(dá)”的迅捷性

網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)奶攸c決定了電子商務(wù)合同意思表示以即時到達(dá)為原則，[注]參見上海市嘉定區(qū)人民法院(2015)嘉民一(民)初字第436號民事判決書。傳統(tǒng)意思表示的“發(fā)出”要件被技術(shù)性消解，以“到達(dá)”作為意思表示生效的唯一必要要件的“工具說”更契合電子商務(wù)合同意思表示這一特質(zhì)。[注]“工具說”實屬于貫徹民法定紛止?fàn)幍木葷?jì)思維，意在追求證據(jù)規(guī)則的科學(xué)性，因為事實的精確還原基本無法實現(xiàn)，人為推測交易過程更有違交易本質(zhì)。具體個案的處理應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民法技術(shù)的規(guī)范性與準(zhǔn)確性，在以發(fā)送電子郵件為原始模型的電子商務(wù)合同的初始階段，學(xué)界普遍認(rèn)為無法擺脫書面形式的基于互聯(lián)網(wǎng)的意思表示是電子商務(wù)合同法律問題的核心，[注]參見余立力：《論基于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的意思表示》，載《法學(xué)評論》2002年第6期。有論者即提出依方式不同對電子意思表示效力予以類型化，[注]參見張定軍：《論電子合同中的意思表示》，載《社會科學(xué)》2002年第12期。該文作者認(rèn)為《合同法》第11條規(guī)定的數(shù)據(jù)電文系證據(jù)法的表達(dá)，而電子合同系法律行為的范疇，核心是意思表示，但是后來學(xué)界對數(shù)據(jù)電文進(jìn)行了目的性擴(kuò)張解釋，將其作為民商事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性表意手段，“數(shù)據(jù)電文意思表示”基本與“電子意思表示”同義。參見于海防：《論數(shù)據(jù)電文意思表示形成問題的體系化解決》，載《法學(xué)》2014年第11期。該文作者認(rèn)為數(shù)據(jù)電文意思表示從形式判定要素到適用規(guī)則，均迥異于傳統(tǒng)書面意思表示，應(yīng)當(dāng)修正意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)設(shè)意思表示的新形式之“電子形式”。表面觀之其將對傳統(tǒng)體系形成極大沖擊，但妥善擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，可低成本解決體系性連鎖反應(yīng)問題，從而將數(shù)據(jù)電文意思表示納入傳統(tǒng)體系。諸如傳統(tǒng)的對話與非對話的類型化區(qū)分。事實上，“到達(dá)”的法律內(nèi)涵應(yīng)總結(jié)為前置意義與后置意義兩個方面?！暗竭_(dá)”的前置意義是指從表意人還是相對人視角判斷有無達(dá)成合意的可能性；“到達(dá)”的后置意義是指采“到達(dá)主義”還是“表示主義”的問題。前者關(guān)注合意的前提是否具備，后者關(guān)注意思表示到達(dá)后的風(fēng)險分配。在網(wǎng)絡(luò)購物中，商家明確標(biāo)示出售商品數(shù)量的情形下，如果從商家視角觀之，該行為雖屬“明碼標(biāo)價”的出售行為，但并不存在不特定合意的前提，因其無法滿足不特定多數(shù)人的請求，[注]參見周洪政：《網(wǎng)絡(luò)時代電子要約與承諾的特殊法律問題研究》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。該文作者采電子要約與電子承諾本質(zhì)屬于傳統(tǒng)意思表示范疇的觀點。如果從消費者的視角觀之則相反。同時，電子商務(wù)合同之意思表示生效應(yīng)以“到達(dá)主義”為原則，以“弱化的了解主義”為例外。[注]參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通則》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第583頁。

因此，在技術(shù)不斷深化的社會背景下，電子商務(wù)合同以及人工智能使得意思表示構(gòu)成要件客觀化具有了事實基礎(chǔ)，傳統(tǒng)民法理論未來可能會遭受更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。同時，針對電子商務(wù)合同及人工智能的規(guī)則創(chuàng)設(shè)更注重對信息弱勢一方的保護(hù)，這基本抵消了傳統(tǒng)意思表示“發(fā)出”要件的功能性價值，諸如非本人、非基于理性的自由意志等傳統(tǒng)意思表示主觀構(gòu)成要件繞不開的法律事實，未來的角色要從規(guī)范要件意義轉(zhuǎn)化為風(fēng)險負(fù)擔(dān)及證明責(zé)任意義，才能更好地調(diào)整交易中意思表示瑕疵引發(fā)的利益沖突。

(2)電子商務(wù)合同意思表示基礎(chǔ)信息的不對稱性

電子商務(wù)合同意思表示所依據(jù)的交易信息相較傳統(tǒng)大多數(shù)合同的訂立更顯不對稱，但卻不宜徑直在意思表示層及法律行為層設(shè)置更多的要件以達(dá)到預(yù)防糾紛的目的，而應(yīng)考量事后救濟(jì)規(guī)則的正當(dāng)性與對現(xiàn)實生活回應(yīng)的有效性。任何交易形態(tài)下的規(guī)則設(shè)置都應(yīng)該是基于合理的現(xiàn)實需求。例如，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定的“后悔權(quán)”規(guī)則即是為了救濟(jì)買受人因消費資訊不足且未能檢視商品即予以購買所可能遭受的損失。[注]參見王云霞：《分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規(guī)制——以網(wǎng)絡(luò)交易合同為切入點》，載《政治與法律》2015年第9期。另外，信息不對稱是中性的描述性概念，并不帶有先入為主的價值評價傾向，電子商務(wù)合同的雙方均有可能遭受信息不對稱的損害。比如在電子商務(wù)合同買賣契約達(dá)成過程中，買方往往因與賣方的信息不對稱而受到欺詐、陷入重大誤解的境地，而賣方往往會因“電子代理人”的自主行為或者計算機(jī)系統(tǒng)傳輸錯誤而違背其真實意思。[注]電子商務(wù)合同中的計算機(jī)系統(tǒng)傳輸錯誤與電子錯誤在注意義務(wù)及可歸責(zé)性方面有異。參見靳曉東：《電子商務(wù)合同的生效要件研究》，載《中國信息界》2010年第12期。

因此，在電子商務(wù)及人工智能的法律規(guī)制過程中，要準(zhǔn)確把握信息不對稱性的合理內(nèi)涵，構(gòu)建實質(zhì)正義的民法規(guī)則，避免先入為主的預(yù)設(shè)性判斷。設(shè)置規(guī)則時不宜偏私于一方，并且意思表示瑕疵的可撤銷性應(yīng)考慮其他輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如國際電子商務(wù)合同立法將錯誤方及時發(fā)現(xiàn)并改正錯誤作為衡量因素。[注]參見張楚主編：《電子商務(wù)法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第59頁。對于限制電子商務(wù)合同成立的點擊格式條款的理解，理論和司法實務(wù)也存在較大分歧。學(xué)理上有主張只要點擊接受格式條款即表明自愿受其拘束，[注]參見張永健：《購物網(wǎng)站標(biāo)錯價之合約糾紛與行政管制——經(jīng)濟(jì)分析觀點》，載《政大法學(xué)評論》2016年第144期。該文作者主張“雙重契約論”，即點擊格式條款為先簽署之契約，此契約為利用購物網(wǎng)站或電子商務(wù)平臺之服務(wù)契約，并約定后續(xù)衍生的買賣契約的部分條件；下單為后簽署的買賣契約。也有主張該格式條款為條款提供者排除己方主要義務(wù)的無效行為。[注]參見王天凡：《網(wǎng)絡(luò)購物標(biāo)價錯誤的法律規(guī)制》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。該文作者認(rèn)為除非能論證格式條款的提供者在此有基于誠實信用或公序良序的正當(dāng)理由，否則即不能在未經(jīng)相對人充分知悉并同意的情況下將格式條款訂入合同。即使以目的論的擴(kuò)張使格式條款提供者的提示義務(wù)強(qiáng)化，亦非長久之計。實務(wù)中有法院認(rèn)為“網(wǎng)站發(fā)出發(fā)貨確認(rèn)的電子郵件，買賣合同才成立”的格式條款約定，不排除合意的法律效力；[注]參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝民初字第2145號民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第9382號民事判決書等。但也有法院認(rèn)為上述約定有效，[注]參見上海市第一中級人民法院(2012)滬一中民一(民)終字第1696號民事判決書。該案一、二審對格式條款的效力做出了相反的認(rèn)定，一審認(rèn)為該格式條款不公平、不合理，嚴(yán)重加重了買方的負(fù)擔(dān)，應(yīng)屬無效；二審認(rèn)為賣方已向用戶全面展示，條款內(nèi)容也沒有違背公平原則而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，申請人具有選擇的自主性，應(yīng)屬有效。排除合意的法律效力。事實上，對此應(yīng)從意思表示基礎(chǔ)信息的不對稱性出發(fā)，對該格式條款進(jìn)行目的性限縮解釋，因為格式條款對合意設(shè)置的障礙更不利于平衡和抵消信息不對稱的壁壘，或者說電子商務(wù)合同的合意機(jī)制顯然不屬于傳統(tǒng)要約承諾機(jī)制的合理射程范疇。

(3)電子商務(wù)交易的競爭性減輕商家的責(zé)任

根據(jù)電子商務(wù)交易的慣例，雙方合意達(dá)成之前的階段對于買方意思的充分實現(xiàn)具有重要的意義，對于賣方因契約上義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任減輕也具有重要的輔助判斷功能。熟知網(wǎng)絡(luò)購物標(biāo)價模式的買方可通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行橫向?qū)Ρ?，一般不存在獲取價格信息上的弱勢地位，縱然賣方在購物網(wǎng)站上虛標(biāo)原價使之與特價形成看似較大的優(yōu)惠幅度，買方也不會輕易陷入對價格的認(rèn)識錯誤。[注]參見樂山市中級人民法院(2017)川11民終105號民事判決書。上述判斷亦符合誠實信用原則和正當(dāng)期待利益保護(hù)原則的價值判斷，這也是職業(yè)打假人“知假買假”行為是否存在意思表示瑕疵頗具爭議的原因。電子商務(wù)交易的競爭性使得網(wǎng)絡(luò)購物平臺上的商品價格也經(jīng)常發(fā)生變化，就同一商品而言，不同網(wǎng)絡(luò)購物平臺在不同時間段內(nèi)的定價往往具有差異，這也加重了買方的證明責(zé)任，即達(dá)成合意時的商品變價的證明責(zé)任。[注]參見武漢市漢陽區(qū)人民法院(2016)鄂0105民初2090號民事判決書。因此，電子商務(wù)交易的競爭性對于電子商務(wù)合同中的意思表示瑕疵的構(gòu)成要件的認(rèn)定及證明責(zé)任的分配都具有特殊的意義。

(4)電子商務(wù)合同主體的確定規(guī)則

電子商務(wù)合同主體的確定規(guī)則包括受合同拘束主體的確定和已確定主體的行為能力的判斷，前者有時需要實質(zhì)性的認(rèn)定。例如，對于蘇寧易購網(wǎng)站發(fā)布“蘇寧自營”商品宣傳信息，但不向消費者交付商品、開具發(fā)票，北京蘇寧云商公司等蘇寧云商集團(tuán)公司的子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)向消費者交付商品、開具發(fā)票，但不發(fā)布“蘇寧自營”商品宣傳信息的行為，法院認(rèn)為蘇寧易購網(wǎng)站發(fā)布的“蘇寧自營”商品宣傳信息，消費者有理由相信是蘇寧云商集團(tuán)公司及其關(guān)聯(lián)公司發(fā)布的。[注]參見北京市第二中級人民法院(2016)京02民終8660號民事判決書。電子商務(wù)合同主體的確定對于合同后續(xù)救濟(jì)的責(zé)任歸屬具有重要意義，這也是“工具說”理論使合同最大限度成立并生效的同時，也必須同時關(guān)注救濟(jì)規(guī)則的必然要求。如果根據(jù)要約承諾機(jī)制之要約人與承諾人的認(rèn)定，蘇寧云商集團(tuán)的行為完全可以解釋為指示交付的行為，而不承擔(dān)作為合同主體的義務(wù)，但這明顯不符合合同的實質(zhì)正義。法院論證上述案件涉及的“消費者有理由相信”規(guī)則，其實就是客觀主義的立場。換言之，只要從客觀的交易背景能夠得出消費者具有值得保護(hù)的信賴?yán)婕纯?，至于消費者究竟是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道電子商務(wù)合同的特定相對人在所不問，這就減輕了買方的證明負(fù)擔(dān)。

電子商務(wù)合同主體的行為能力與傳統(tǒng)合同最大的差異在于當(dāng)事人身份的無法確認(rèn)性，限制民事行為能力人與無民事行為能力人皆為潛在的電子商務(wù)合同的當(dāng)事人，有主張電子合同中的訂約當(dāng)事人應(yīng)該滿足傳統(tǒng)合同的“具備相應(yīng)能力”的要求，[注]參見前引〔28〕，張楚書，第56頁。我國《民法總則》將無行為能力人的年齡從十周歲降到八周歲。另參見于程遠(yuǎn)：《論限制行為能力人之中性行為》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。但也有主張對于接受公共信息服務(wù)的人，不論其年齡或精神狀況如何均應(yīng)視為完全民事行為能力人。[注]參見楊堅爭主編：《經(jīng)濟(jì)法與電子商務(wù)法》，高等教育出版社2004年版，第431頁。然達(dá)成電子商務(wù)合意的基礎(chǔ)信息能否解釋為“公共信息”不無疑問，對于大數(shù)據(jù)時代個人信息的公共屬性的界定也許將會為該問題的解決提供新的觀察視角。事實上，若未成年人利益未因訂立電子商務(wù)合同受有損害，法律不便輕易否決其效力，在電子商務(wù)交易中，保護(hù)交易安全尤其重要。

2.電子商務(wù)合同特質(zhì)視角下要約承諾機(jī)制的困境

言必稱要約承諾使其好像是達(dá)成合意的唯一機(jī)制，先驗性地限定了法律解釋的框架。在網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價錯誤型案件中，理論及實務(wù)多將賣方在點擊格式條款下的商品標(biāo)價展示行為界定為要約抑或要約邀請以作為前置性考量。但學(xué)理上也有觀點認(rèn)為將要約承諾視為訂立合同唯一的方式是錯誤的。[注]參見 〔德〕海因·克茨：《歐洲合同法》(上卷)，周忠海等譯，法律出版社2002年版，第203頁。其認(rèn)為在許多業(yè)已訂立的合同案件中，任意將一方當(dāng)事人的行為視為要約而把另一方當(dāng)事人的行為視為承諾是不可能的，也是不現(xiàn)實的。事實上，科技的發(fā)展必將促成其他新的交易模式出現(xiàn)，傳統(tǒng)要約承諾理論還要經(jīng)受新的沖擊。比如在電子商務(wù)合同交易模式下，依意思表示構(gòu)成要件客觀化并結(jié)合電子商務(wù)合同的特質(zhì)，“發(fā)出”的實際意義大打折扣；要約承諾理論是否符合電子商務(wù)合同的內(nèi)在機(jī)制并能真正實現(xiàn)表意人的意思自決與相對人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，也存在爭議。

電子商務(wù)的發(fā)展已極大改變了傳統(tǒng)購物形式和合同形態(tài)，[注]參見趙毅：《臺灣地區(qū)民法錯誤論評析及其借鑒——一個基于法律史和學(xué)術(shù)史的考察》，載《臺灣研究集刊》2013年第4期。是否僅依民法解釋學(xué)就能將要約承諾機(jī)制完全適用于電子商務(wù)合同合意達(dá)成的過程呢？有論者通過考察《法學(xué)階梯》認(rèn)為，技術(shù)化、規(guī)范化表達(dá)的要約承諾機(jī)制在羅馬法原始文獻(xiàn)中并無直接對應(yīng)，并且“許諾是否具有約束力”與“合同的訂立是否必須經(jīng)過要約與承諾兩個步驟”并不是同一個問題，而后者之所以成為法學(xué)論題并與古老的許諾理論合流是由經(jīng)驗事實引發(fā)的。[注]唐曉晴：《要約與承諾理論的發(fā)展脈絡(luò)》，載《中外法學(xué)》2016年第5期。學(xué)說理論之所以堅持以要約承諾機(jī)制作為合意的唯一方式，本質(zhì)上離不開理論本身的抽象性與求取最大公約數(shù)的特性，畢竟想要為各異的合意達(dá)成方式確定一般的抽象規(guī)則難度很大。但問題是要約承諾機(jī)制并非放之四海而皆準(zhǔn)的真理。對此需要結(jié)合案例在司法實踐中探尋適合電子商務(wù)合同規(guī)制的具體方法。

(三)電子商務(wù)合同效力分析

1.電子商務(wù)合同中的撤銷權(quán)

依據(jù)法律行為“工具說”，于此可撤銷行為類型以“意思表示”成立并生效為前提，并且意思表示的效力不受法律行為效力狀態(tài)的影響。何種電子商務(wù)合同意思表示瑕疵可得撤銷及撤銷的法律效果對當(dāng)事人利益影響巨大，應(yīng)詳加辨析。根據(jù)意思表示瑕疵原因力通說這一分類標(biāo)準(zhǔn)，可撤銷電子商務(wù)合同的意思表示瑕疵類型中，重大誤解與欺詐作為獨立的類型并無爭議，唯在構(gòu)成要件的厘定上存在技術(shù)困擾，而顯失公平及脅迫是否應(yīng)納入可得撤銷的范疇則不無爭議。

首先，顯失公平是作為獨立的意思表示瑕疵樣態(tài)影響電子商務(wù)合同法律行為層的效力，抑或僅是作為重大誤解的輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)？這需要對其獨立存在的正當(dāng)性予以考量。其次，對于電子商務(wù)合同而言，應(yīng)當(dāng)考慮是否有脅迫類型適用的余地，如電子商務(wù)平臺或購物網(wǎng)站的點擊式格式條款是否屬于一種變相脅迫，若屬于，那么網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價錯誤類案件則無須檢驗屬于前置性問題的要約或要約邀請?？傊?，電子商務(wù)合同意思表示瑕疵為何包括此類型而不包括彼類型，須有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑潢P(guān)涉純粹民法學(xué)問題中的解釋問題，關(guān)涉民法教義學(xué)體系上的位置安放。

2.電子商務(wù)合同中的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)

撤銷權(quán)的行使其實屬于民法學(xué)中的價值判斷問題，而基于價值判斷的撤銷權(quán)指向受損害一方的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)。電子商務(wù)合同中財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)的行權(quán)范圍是核心問題。對此，須著重考量購物平臺或購物網(wǎng)站的賠付規(guī)則與基于契約上的損害賠償?shù)倪m用問題。另外，司法實務(wù)對于一方交易機(jī)會或預(yù)期利益的損失是否屬于損害賠償?shù)姆秶J(rèn)定不一。例如，在網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價錯誤案型中，有法院認(rèn)為商家應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任，補(bǔ)償相對人因交易機(jī)會喪失而產(chǎn)生的差價損失，[注]參見北京市第三中級人民法院(2017)京03民終1324號民事判決書。一審認(rèn)為這種機(jī)會一方面來自網(wǎng)絡(luò)低價促銷的交易手段，即具有現(xiàn)實可能性，易言之，網(wǎng)購交易并沒形成低價或者極端低價銷售類似于戲謔行為的效果的交易慣例；另一方面來自網(wǎng)站銷售者的過錯，具有主觀上合理信賴的前提，而關(guān)于網(wǎng)站銷售者的過錯的判斷因素，二審認(rèn)為網(wǎng)站具有標(biāo)錯價的先例，應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。有法院認(rèn)為商家僅依締約過失責(zé)任承擔(dān)直接損失。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第9382號民事判決書。即使同一案件，不同審級的法院認(rèn)定也有所不同，例如在陳某電子商務(wù)合同標(biāo)價錯誤案中，一審法院認(rèn)為陳某以贈送親友為目的的購買行為旨在獲取手表的使用價值，而非以營利為目的獲取手表的交易價值。故在合同正常履行的情況下，陳某亦無法實際占有成本價與貨款間的差額，該差額不屬于合同履行后陳某的可得利益。二審法院則認(rèn)為乙公司因違背誠實信用原則而承擔(dān)締約過失責(zé)任，且賠償范圍包括陳某的直接利益損失及因此喪失的與第三人訂立合同的機(jī)會的損失。[注]參見上海市第一中級人民法院(2012)滬一中民一(民)終字第1696號民事判決書。顯然，對于電子商務(wù)合同中財產(chǎn)賠償請求權(quán)的適用，從司法實務(wù)中抽象出一般化的裁判規(guī)范以實現(xiàn)相同案件相同處理的公正原則存在困難。

三、電子商務(wù)合同誤解方撤銷權(quán)與相對方賠償請求權(quán)

(一)現(xiàn)行法規(guī)則無法涵蓋電子商務(wù)合同的特殊性

《民法總則》第147條規(guī)定的重大誤解制度是法律基于理性交易人前提(明理而正直的締約人)而對不理性人提供的最低限度的救濟(jì)。相較于受欺詐、受脅迫方一年的除斥期間，誤解方行使撤銷權(quán)的除斥期間為知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月。該規(guī)則的差異性反映了意思表示作出的背景對其規(guī)范判斷具有重要意義，電子商務(wù)合同的特質(zhì)屬于意思表示背景的當(dāng)然意涵，也反映了撤銷權(quán)人的主觀上的可歸責(zé)性被作為構(gòu)成要件與損害賠償上的考量。

撤銷權(quán)人的主觀可歸責(zé)性是側(cè)重于保護(hù)交易安全而對撤銷權(quán)附加的合理限制，是對意思自治原則的拘束或者自由的代價。[注]參見前引〔17〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第564頁。梅迪庫斯認(rèn)為即使是發(fā)生錯誤的人，也不可逃脫承受其意思表示的約束：人們可以將這種約束視為自由的代價。若將該價值判斷一以貫之，則在買方無過錯的標(biāo)價錯誤型案件中，即使價格懸殊亦不得撤銷。于此場合，無論價格是否利于買方，其在訂立合同時均未對價格發(fā)生重大誤解，易言之，其作出意思表示的事實前提是彼時的網(wǎng)頁標(biāo)價。這意味著，標(biāo)價錯誤案型中買方?jīng)]有適用重大誤解的余地，否則交易安全便會蕩然無存。雖然這不影響消費者根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第25條的后悔權(quán)制度單方行使解除權(quán)以實現(xiàn)自我救濟(jì)，[注]“后悔權(quán)”制度旨在賦予買受人解約權(quán)，其在訂立合同后的合理期限仍可決定是否仍受契約權(quán)利義務(wù)的約束?，F(xiàn)代法律的發(fā)展演進(jìn)對傳統(tǒng)民法契約責(zé)任之規(guī)范形成了挑戰(zhàn)。但是民法基礎(chǔ)規(guī)范對電子商務(wù)合同的解釋力不足問題仍可見一斑。

總體而言，電子商務(wù)合同中重大誤解的適用具有特殊性。其一，電子商務(wù)合同對社會誠信共識的要求與信賴?yán)姹Ｗo(hù)的考量，決定了重大誤解的認(rèn)定更傾向于表示主義的價值選擇；其二，電子商務(wù)合同中重大誤解的認(rèn)定范圍被限縮，因為電子商務(wù)合同交易模式下價格的參照性易于獲取，從而使得重大誤解的類型相較于傳統(tǒng)社會的交易模式有所限縮，使該規(guī)則本身趨于空洞化；其三，信息獲取能力的不平衡性在電子商務(wù)合同的重大誤解領(lǐng)域存在擴(kuò)展空間，即在信息獲取和處理能力極度不平等的狀態(tài)下，意思表示以及合同的解釋需要根據(jù)信息強(qiáng)弱做適當(dāng)傾斜。上述特殊性影響著實體法和證據(jù)法對電子商務(wù)合同重大誤解的認(rèn)定。

(二)電子商務(wù)合同中撤銷權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在“工具說”理論下，電子商務(wù)合同可得撤銷的重大誤解的范圍被限縮，但并非完全否定該交易模式下表意人撤銷權(quán)存在的正當(dāng)性，否則便走向了有悖于“工具說”實質(zhì)內(nèi)涵的極端表示主義。然而，如何避免對法律制度的正當(dāng)性探索陷入循環(huán)論證是亟待解決的問題。具言之，用此種價值論證彼種價值，或者在某種價值內(nèi)部做循環(huán)論證的正當(dāng)性表達(dá)路徑既然不可取，那為了克服這一現(xiàn)象，就需要添加新的論證因素。

之所以賦予電子商務(wù)合同表意人撤銷權(quán)，除了民法學(xué)研究已經(jīng)達(dá)成的基本共識，即尋求意思表示真實與交易安全之間的平衡外，還在于給交易主體一種選擇的機(jī)會和提供法律調(diào)整利益失衡狀態(tài)的可能性。所謂交易主體選擇的機(jī)會，是指如果表意人選擇行使撤銷權(quán)，相對方會產(chǎn)生對等的損害賠償請求權(quán)，損害賠償額的具體確定需要根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯、注意義務(wù)的違反等綜合判斷。所謂法律調(diào)整利益失衡狀態(tài)的可能性，是指沒有足夠充分的說服性理由，表意人不得輕易以重大誤解主張撤銷電子商務(wù)合同，但如果法官認(rèn)為在個案中確需撤銷，那么更多的應(yīng)該考慮現(xiàn)實的利益是否嚴(yán)重失衡，而不是意思表示是否真實，從交易利益的實際沖突的角度貫徹民法的公平正義理念。

重大誤解本身內(nèi)涵價值評價的因素，在個案中須基于事實判斷予以實質(zhì)認(rèn)定。立法者對“重大誤解”的價值考量至少包括自愿、公平以及交易安全，同時摒棄極端的意思主義，[注]參見韓世遠(yuǎn)：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017年第3期。作者認(rèn)為重大誤解作為不確定概念，要在實踐層面增強(qiáng)其可操作性，就有必要在解釋論上細(xì)化重大誤解的構(gòu)成要件，引入更多的考量指標(biāo)。司法者對電子商務(wù)合同中類似事實的不同認(rèn)定亦體現(xiàn)出了其所秉持的不同價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見前引〔30〕，王天凡文。進(jìn)一步而言，法哲學(xué)理念的每一次轉(zhuǎn)變均會使民法規(guī)則中的價值此消彼長，而法哲學(xué)層面的價值評價是否真的不可捉摸，不能夠為法律規(guī)范所恰當(dāng)?shù)乇硎瞿?？答案顯然是否定的。即，價值評價的審慎規(guī)范是可能的，這種可能性來源于人類整體的智慧共識。這需要在構(gòu)建具有可證成性、可反駁性、可理性討論的價值判斷的具象化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，區(qū)分不同論證力量的強(qiáng)弱，從概括性的論證走向個案的特殊性論證，在個案中實現(xiàn)利益動態(tài)衡量。

(三)電子商務(wù)合同重大誤解的構(gòu)成要件

1.錯誤制度對電子商務(wù)合同重大誤解不具有直接移植意義

我國學(xué)理上長期致力于論證錯誤理論取代重大誤解的正當(dāng)性與融洽性。[注]參見梅偉：《試論意思表示錯誤制度》，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期,作者主張借鑒《德國民法典》第119條確定的抽象的意思表示錯誤制度修正和構(gòu)建我國民法的意思表示錯誤制度；梅偉：《民法中意思表示錯誤的構(gòu)造》，載《環(huán)球法律評論》2015年第3期，作者主張區(qū)分表示錯誤與動機(jī)錯誤，但應(yīng)采納理性人判斷方法和表示受領(lǐng)人可歸責(zé)性理論對撤銷權(quán)予以限制；薛軍：《論意思表示錯誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間——以中國民法典編纂為背景的分析》，載《比較法研究》2016年第3期，作者認(rèn)為意思表示錯誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間的設(shè)定應(yīng)體系性考量，即采意思主義還是表示主義，采過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，強(qiáng)調(diào)我國錯誤法則的精細(xì)化立法；冉克平：《民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)》2016年第2期，作者認(rèn)為我國應(yīng)采表示錯誤與動機(jī)錯誤的“一元模式”，并確立以相對人的積極信賴優(yōu)先于表意人的意思自治為宗旨的行為外觀責(zé)任，值得強(qiáng)調(diào)的是，這在錯誤的一般構(gòu)成上尋求與我國重大誤解制度靠近。雖然有學(xué)者從法律史學(xué)的視角認(rèn)為我國重大誤解制度僅是歐陸傳統(tǒng)錯誤制度之“重大錯誤”的異化，[注]參見趙毅：《破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。也不可否認(rèn)二者的思考進(jìn)路存在核心差異，即重大誤解是意思與行為后果不一致，而非意思與表示不一致。[注]《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第71規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。而錯誤法則也有諸多難以自洽之處，并不具有先驗性的正當(dāng)性。[注]如計算錯誤中僅計算結(jié)果錯誤可得撤銷，而符合錯誤計算過程的錯誤計算結(jié)果卻為不可撤銷的動機(jī)錯誤，有失公允。參見郝麗燕：《重大計算錯誤：兼談錯誤規(guī)范的一元發(fā)展趨勢》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3期。錯誤制度中的基本范疇之表示錯誤與動機(jī)錯誤的分歧從未消弭，關(guān)涉法律行為與私法自治核心的錯誤制度備受學(xué)術(shù)資源的青睞，參見前引〔5〕,王澤鑒書，第293頁。值得注意的是，錯誤制度與重大誤解制度的法理基礎(chǔ)相同，即尋求意思主義下的私法自治與表示主義下的交易安全之間的平衡，[注]參見前引〔18〕，陳自強(qiáng)書，第328頁。陳自強(qiáng)教授認(rèn)為錯誤法則最核心的問題是如何在表意人自己責(zé)任及相對人對契約有效成立信賴保護(hù)間取得平衡，表意人應(yīng)盡如何程度之注意，應(yīng)以該當(dāng)事人所欲成立之債權(quán)契約為準(zhǔn)。探尋真正影響法律行為效力而又不破壞交易安全的錯誤類型或者重大誤解的邊界是兩種制度的共同使命。

傳統(tǒng)意思表示錯誤類型是否能夠完全涵攝電子商務(wù)合同中的意思表示錯誤值得討論。雖然網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價錯誤案型中標(biāo)錯價格屬于表示錯誤，在表示錯誤與動機(jī)錯誤的二元模式框架下當(dāng)然可以撤銷，但我國司法實踐中有法院以商家沒有“盡到嚴(yán)格審慎的核查義務(wù)”為由而判決不得撤銷。當(dāng)然，這并不意味著應(yīng)把標(biāo)價錯誤作為新型的錯誤類型，但至少傳統(tǒng)錯誤類型對此無法完全涵攝。根據(jù)表示受領(lǐng)人可歸責(zé)性理論，電子商務(wù)合同中標(biāo)價錯誤的表意人是否得撤銷法律行為取決于其對錯誤的產(chǎn)生是否負(fù)有責(zé)任，抑或其是否應(yīng)注意到錯誤的存在。另外，審慎核查義務(wù)屬于合同撤銷阻卻事由，還是屬于合同撤銷后的損害賠償阻卻事由也非一見即明。

另外，對電子商務(wù)合同中的錯誤類型，有論者主張應(yīng)根據(jù)錯誤發(fā)生的環(huán)節(jié)區(qū)分輸入錯誤、傳達(dá)錯誤、電子技術(shù)錯誤等類型并進(jìn)行特殊規(guī)制；[注]參見前引〔26〕，王云霞文。有論者主張根據(jù)使用功能區(qū)分為可得撤銷的數(shù)據(jù)傳輸錯誤和不得撤銷的數(shù)據(jù)加工錯誤。[注]參見前引〔30〕，王天凡文。該文作者主張在網(wǎng)絡(luò)購物標(biāo)價錯誤類型案件中，應(yīng)該將風(fēng)險分配給商家，該分配并未超過一般民法規(guī)則所要求的注意義務(wù)，不可謂對商家不利。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，因符號輸入或程式錯誤等因素導(dǎo)致意思表達(dá)階段發(fā)生錯誤的情形時常發(fā)生，但與意思形成階段的事實錯誤發(fā)生之幾率仍不成比例。因此，這些分類的實益為何，仍存在討論空間。

2.電子商務(wù)合同重大誤解制度的構(gòu)成要件

在理論上，我國重大誤解制度的規(guī)范高度抽象與概括，這緣于法條的規(guī)范表達(dá)不能涵蓋千差萬別的生活事實，所以很難通過其文義得出幾無爭議的構(gòu)成要件。實務(wù)中，法院對具體個案是否屬于重大誤解的認(rèn)定見仁見智，對其構(gòu)成要件的解釋更是眾說紛紜，而諸多構(gòu)成要件的主張形異實同，區(qū)分的實質(zhì)意義并不是那么大，實為法律解釋選擇的問題。構(gòu)成要件本身具有限制泛化討論、厘清制度邊界以減少對其附加太多負(fù)擔(dān)的功能。

在表示主義立場下，需從積極要件與消極要件、構(gòu)成要件與輔助規(guī)則、表意人與相對人方面，對重大誤解制度的構(gòu)成要件予以解釋。一方面，積極要件層面包含前提證成、誤解須重大及相對人無值得保護(hù)的信賴?yán)?。具言之，首先，須存在已然因重大誤解而成立的民事法律行為，尚未成立的民事法律行為沒有重大誤解適用的余地；其次，表意人的誤解須有主觀與客觀的復(fù)合“重大”，[注]參見前引〔46〕，韓世遠(yuǎn)文。作者認(rèn)為重大誤解作為不確定概念，要在實踐層面增強(qiáng)其可操作性，就有必要在解釋論上細(xì)化重大誤解的構(gòu)成要件，引入更多的考量指標(biāo)。其與法律行為的目的及給付義務(wù)群具有原因關(guān)聯(lián)性，才能將“重大”這一哲學(xué)理念可還原性地轉(zhuǎn)化為規(guī)范技術(shù)性的表達(dá)；最后，相對人須無值得法律保護(hù)的信賴?yán)?，反之，表意人不得行使撤銷權(quán)，即相對人于具案對于表意人特定的誤解并不存在先契約注意義務(wù)。[注]所謂相對人不存在先契約注意義務(wù)，即相對人不具有可歸責(zé)性，至于相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道誤解的事實無關(guān)宏旨。告知義務(wù)來源于法定或者約定，在表意人風(fēng)險支配領(lǐng)域須審慎根據(jù)誠實信用原則再次以注意義務(wù)的形式分配風(fēng)險，此時表意人的風(fēng)險承擔(dān)阻礙撤銷權(quán)。

另一方面，消極要件層面包含若表意人具有重大過失，則其不得主張撤銷權(quán)。需強(qiáng)調(diào)的是，構(gòu)成要件體現(xiàn)了締約階段法律的價值取向，輔助規(guī)則體現(xiàn)了補(bǔ)正階段具體利益狀態(tài)下當(dāng)事人的意思。事實上，對于錯誤的構(gòu)成要件學(xué)理上也有嚴(yán)格限縮表意人因錯誤主張撤銷權(quán)的趨勢，[注]參見前引〔48〕，冉克平文。作者認(rèn)為錯誤構(gòu)成須為實質(zhì)性錯誤并給表意人造成較大損失而且排除其重大疏忽的情形；且相對人導(dǎo)致錯誤的發(fā)生、在可識別錯誤的情形下違反誠信原則，以及構(gòu)成共同錯誤，才允許合同被撤銷，這在錯誤的一般構(gòu)成上尋求與我國重大誤解制度靠近。為緩和錯誤撤銷對交易安全的損害，傳統(tǒng)錯誤制度基于“表意人必須對他的表示承擔(dān)責(zé)任”理論[注]參見班天可：《論民法上的法律錯誤——對德國法和日本法的比較研究》，載《中外法學(xué)》2011年第5期。作者認(rèn)為錯誤制度在當(dāng)事人之間規(guī)定了一個法定互助保險，以分散不可避免的系統(tǒng)性錯誤，其中保險費是信賴?yán)尜r償，保險金就是撤銷權(quán)。而創(chuàng)設(shè)了信賴損害賠償制度，其既非過錯責(zé)任，亦非締約過失責(zé)任，屬于獨立的信賴責(zé)任。[注]參見龍?。骸墩撘馑急硎惧e誤的理論構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。我國《民法總則》第157條確立了意思表示瑕疵的過錯賠償責(zé)任原則。

由于電子商務(wù)合同的特殊性，所以需要對傳統(tǒng)的重大誤解構(gòu)成要件進(jìn)行部分改造。對積極構(gòu)成要件而言，如果未經(jīng)相對人知曉且同意，點擊格式條款不能訂入電子商務(wù)合同，根據(jù)民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則，除非是涉及誠實信用或公序良俗的違反，否則不應(yīng)限制民事主體的自由。[注]參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。而我國臺灣地區(qū)主流觀點認(rèn)為點擊格式合同原則上阻卻法律行為的成立，消費者的電子商務(wù)下單行為屬于要約邀請，而非承諾。[注]我國法院有認(rèn)為購物網(wǎng)站的格式條款屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇，消費者下單屬于要約邀請，參見北京市第三中級人民法院(2017)京03民終1324號民事判決書；也有認(rèn)為購物網(wǎng)站的格式條款未以合理方式提請消費者注意、違反雙務(wù)合同的對待給付義務(wù)而加重消費者負(fù)擔(dān)或者免除己方的主要責(zé)任，因此不對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2012)徐民一(民)初字第1204號民事判決書，北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第09383號民事判決書。另外，電子商務(wù)合同對誤解內(nèi)容及“重大”屬性要求有所不同。一方面，交易標(biāo)的物信息的透明度使得重大誤解成立的空間被壓縮，主張撤銷的一方的證明說服義務(wù)加重；另一方面，信息極度不對稱情形下的強(qiáng)勢一方應(yīng)承擔(dān)更嚴(yán)格的告知、說明義務(wù)。這看似矛盾的兩方面卻是不同維度的問題，前者屬于電子商務(wù)合同帶來的交易環(huán)境的改善，其應(yīng)當(dāng)被每一個理性交易者所遵守，后者屬于因電子商務(wù)合同的特殊性而出于對利益傾斜保護(hù)的考量。除此之外，相對人認(rèn)識錯誤顯然已經(jīng)不能成為撤銷電子商務(wù)合同的類型化事由，此類合同對于相對人無個性要求，是否本人操作也在所不問。電子商務(wù)合同中的相對人存在值得保護(hù)的信賴?yán)鎸儆谕贫ǖ氖聦?，沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛刹荒芊裾J(rèn)相對人既存值得保護(hù)的信賴?yán)孢@一假定事實。

(四)電子商務(wù)合同撤銷權(quán)行使的法律后果

電子商務(wù)合同撤銷權(quán)行使的法律后果與重大誤解的構(gòu)成要件具有邏輯上的承接關(guān)系，換個表達(dá)就是：電子商務(wù)合同的表意人因重大誤解行使撤銷權(quán)解除合同后，相對人的賠償請求權(quán)如何充分地實現(xiàn)？法律后果本身是檢討具體制度合理性的相當(dāng)重要且成熟的途徑之一，有學(xué)者在對德、日錯誤論深刻檢討的基礎(chǔ)上對我國的重大誤解予以肯定，并以“法律后果”作為構(gòu)建我國民法錯誤論的核心概念。[注]參見前引〔58〕，班天可文。作者認(rèn)為“行為后果”概念尚需要解釋論上的再造，重視我國立法遺產(chǎn)。同時，通過對撤銷權(quán)行使的法律后果的觀察，可以類型化的方式區(qū)分重大誤解，創(chuàng)設(shè)更為精確、更能實現(xiàn)個案公平正義的技術(shù)性規(guī)則。

1.電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的例外賠付責(zé)任

電子商務(wù)平臺的法律地位異于自營網(wǎng)站，若無特別約定，其一般不負(fù)擔(dān)合同主體的對待給付義務(wù)及違反義務(wù)后的賠償責(zé)任。但是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條規(guī)定了例外情形，即網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償。此時電子商務(wù)平臺負(fù)擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任，其享有向銷售者的追償權(quán)，且該賠償責(zé)任包括銷售者違反先合同義務(wù)、合同義務(wù)及后合同義務(wù)而產(chǎn)生的賠償責(zé)任在內(nèi)。在一標(biāo)價錯誤案件中，法院認(rèn)為商品或者服務(wù)發(fā)生錯誤定價系商家自身過錯導(dǎo)致，即使消費者的下單屬于要約，但商家拒絕承諾違反了誠實信用原則，構(gòu)成締約過失，電子商務(wù)平臺明確拒絕向消費者披露電子商務(wù)合同的他方當(dāng)事人，其應(yīng)該承擔(dān)締約過失的先行賠付義務(wù)。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第9048號民事判決書。電子商務(wù)平臺的先行賠付義務(wù)屬于重大誤解案型中損害賠償責(zé)任的例外情形，這也是我國立法者堅持的基本原則。2018年8月31日，全國人大常委會表決通過的《電子商務(wù)法》第38條第1款亦規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的行為而未采取必要措施的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，該責(zé)任性質(zhì)也屬于不真正的連帶責(zé)任；本條第2款規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，但僅限于“關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)”這一狹窄范疇。事實上，此次《電子商務(wù)法》仍然沿用立法慣例，規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的例外情形，并且?guī)в忻黠@的利益博弈痕跡。另外，如果《電子商務(wù)法》第38條的實體證明責(zé)任仍然單純依據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則分配給消費者，那么該條文就如“水中月，鏡中花”一般，很難實現(xiàn)立法意旨。

2.相對方差異化的賠償請求權(quán)

司法實踐中，因電子商務(wù)平臺系統(tǒng)故障標(biāo)價錯誤或者顯示庫存信息錯誤所引發(fā)的爭議頗多，從錯誤類型、意思主義與表示主義的立場、信賴?yán)娴确矫鎸Ψㄔ翰门薪?jīng)驗的提煉，對于更好實現(xiàn)相對方的賠償請求權(quán)具有重要意義。

存在及時補(bǔ)救可能性的系統(tǒng)錯誤較人為錯誤可得主張重大誤解的正當(dāng)性更強(qiáng)。在一標(biāo)價錯誤案中，消費者購買了17臺通常售價為1 900元，標(biāo)價為1 067元的洗衣機(jī)，法院認(rèn)為商家向不特定多數(shù)人發(fā)布信息未盡到嚴(yán)格審慎的核查義務(wù)，其主張系統(tǒng)價格設(shè)置錯誤卻未及時采取補(bǔ)救錯誤，不得主張重大誤解而撤銷合同。[注]參見唐山市路北區(qū)人民法院(2016)冀0203民初4909號民事判決書。系統(tǒng)故障的補(bǔ)救措施通常包括網(wǎng)站設(shè)置的糾正程序或者與客戶及時溝通糾正，但應(yīng)在條件允許的情況下采取最快捷的方式迅速予以更改，否則喪失撤銷合同的機(jī)會，產(chǎn)生的后果只能由輸入錯誤一方承擔(dān)。[注]參見淄博市中級人民法院(2015)淄商終字第89號民事判決書。

系統(tǒng)故障引發(fā)的標(biāo)價錯誤案型中，不同法院可能秉持相異的價值立場，或傾向于意思主義，或傾向于表示主義，得出的裁判結(jié)果也迥然不同。一案中，消費者購買了50張原價每張1 000元，標(biāo)價為104.5元的電信卡(差價44 775元)，法院認(rèn)為商家發(fā)現(xiàn)標(biāo)價錯誤當(dāng)即更正并及時告知原告的行為表明交易行為屬于不真實的意思表示，構(gòu)成重大誤解。[注]參見上海市普陀區(qū)人民法院(2009)普民一(民)初字第3122號民事判決書。但法院未對撤銷后的損害賠償責(zé)任進(jìn)行論證，似有可商榷的余地。另案中，消費者購買了1 728克原價為每克45元，標(biāo)價為每克1元的琥珀蜜蠟海漂原石精品老蠟(差價76 032元)，法院論證雖未提及重大誤解的適用問題，但其明顯秉持表示主義的立場，注重交易安全的維護(hù)。[注]參見淄博市中級人民法院(2015)淄商終字第89號民事判決書。法院的論證具有代表性：電子交易具有迅捷、競價、非面對面、針對不特定群體、信息不對稱等特點，因此有必要采取不同于傳統(tǒng)商貿(mào)合同的一些規(guī)則，尤其在適用《合同法》中的有關(guān)合同撤銷、變更原則時，應(yīng)同傳統(tǒng)的商品交易有所區(qū)別。應(yīng)把維護(hù)交易安全作為首選價值取向，至于交易是否公平不應(yīng)過分關(guān)注。作為經(jīng)營者一方，應(yīng)秉持更加審慎、誠信之原則，必須對其發(fā)布的產(chǎn)品要約信息負(fù)責(zé)，一經(jīng)發(fā)布，不因其輸入錯誤而賦予其隨意撤銷合同的權(quán)利，這個權(quán)利不能賦予經(jīng)營者，否則，經(jīng)營者動輒以輸入錯誤為由要求撤銷合同，將危害大量不特定人群的交易安全，危及合同的穩(wěn)定性，最終損害消費者的合法權(quán)利。由此觀之，法院秉持的價值立場不同，其論證路徑與裁判結(jié)果的差異也會很大，甚至淡化了差價因素的考量。

由此觀之，可以將電子商務(wù)合同中的重大誤解類型化為系統(tǒng)故障與人為錯誤兩種，前者的認(rèn)定應(yīng)傾向于以及時補(bǔ)救原則作為緩和的表示主義立場；而后者的認(rèn)定應(yīng)傾向于嚴(yán)格的表示主義立場，限制錯誤方的撤銷權(quán)。如果法院基于個案允許表意人撤銷，那么人為錯誤類型中，相對人主張賠償請求權(quán)的證明責(zé)任應(yīng)該被極大地減輕。

3.損害賠償責(zé)任的范圍

標(biāo)價錯誤案型中，如果法院因點擊格式條款的存在認(rèn)定合同尚未成立，或者撤銷合同后，如何界定相對人獲得的賠償范圍？一般而言，表意人須依締約過失責(zé)任賠償網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價與正常銷售價格之間的差價，[注]參見北京市第三中級人民法院(2017)京03民終1324號民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第9382號民事判決書。但需要根據(jù)法律行為的目的合理限制差價賠償，如相對人為贈與目的購買標(biāo)的物者，法院通常認(rèn)為其目的在于獲取標(biāo)的物的使用價值，而非交換價值，即使合同正常履行，也無法實際占有成本價與貨款間的差額，該差額不屬于合同履行后原告的可得利益。[注]參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2012)徐民一(民)初字第1204號民事判決書。締約過失造成的信賴?yán)鎿p失既包括因締約過失行為致對方財產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的間接損失，具體包括締約費用，準(zhǔn)備履行或已履行合同所支付的費用，上述費用的利息損失，因信賴合同有效喪失其他訂約機(jī)會的損失，為救濟(jì)損害、減少損失而支出的必要費用等。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第9048號民事判決書。但部分法院并未關(guān)注過失責(zé)任的歸屬問題，并有將締約過失責(zé)任等同于自愿補(bǔ)償之嫌，不能平衡合同被撤銷后雙方的利益，如上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第15666號民事判決書。

因此，電子商務(wù)合同標(biāo)價錯誤案的損害賠償，需綜合考量糾紛產(chǎn)生的原因、被告過錯的樣態(tài)、相對人付款的數(shù)額及其維權(quán)的成本和難度等因素，確定符合社會一般公平觀念的賠償標(biāo)準(zhǔn)。由于實踐中相對人實難判斷低價是否為標(biāo)價錯誤，為了規(guī)制網(wǎng)購平臺虛假促銷、惡意單方砍單等行為，保障交易安全的底線，應(yīng)根據(jù)重大誤解的構(gòu)成要件限制表意人撤銷權(quán)的行使，不能賦予其隨意通過支付極少的賠償甚至不支付賠償而從法律行為拘束中解脫的權(quán)利。于此或許可以轉(zhuǎn)化思考路徑，打破表意人主張撤銷法律行為而負(fù)擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任的救濟(jì)模式，采取另外一種路徑，即在限制表意人撤銷權(quán)以維護(hù)法律行為效力的基礎(chǔ)上，根據(jù)相對人違反注意義務(wù)的過錯程度向表意人負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。

四、電子商務(wù)合同中重大誤解的證明責(zé)任規(guī)則

構(gòu)成要件的意義不僅在于實體認(rèn)定的客觀化，更在于證明責(zé)任分配的可能性。如果某一法律規(guī)范的構(gòu)成要件在證據(jù)規(guī)則上不能證明或者極其不易證明，那么該法律裁判規(guī)則的意義基本就被抽空了，只能作為指引規(guī)范存在。因此，電子商務(wù)合同中的任何一種意思表示瑕疵類型中的撤銷權(quán)行使，都必須建立在每一構(gòu)成要件具有相應(yīng)證據(jù)賦予其法律評價的效力基礎(chǔ)之上。如同電子商務(wù)合同的特殊性對重大誤解在實體法上產(chǎn)生的影響一樣，這種特殊性也對電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力產(chǎn)生影響。

重大誤解證明責(zé)任規(guī)則在電子商務(wù)合同中的特殊性，是建立在傳統(tǒng)交易領(lǐng)域重大誤解構(gòu)成要件及舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則基礎(chǔ)之上的。傳統(tǒng)交易領(lǐng)域，主張存在重大誤解的表意人承擔(dān)舉證說服法官的責(zé)任，即遵循“誰主張，誰舉證”的一般證明責(zé)任分配規(guī)則。同時，在證據(jù)的形式上遵循原始證據(jù)規(guī)則。但電子商務(wù)合同在交易類型、事物的本質(zhì)及規(guī)則等方面均區(qū)別于傳統(tǒng)的線下交易模式，這種特殊性對傳統(tǒng)舉證責(zé)任的分配及證據(jù)形式均具有深刻的影響。

一方面，電子商務(wù)合同中的重大誤解的舉證責(zé)任的分配不宜局限于“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)則，而應(yīng)將證據(jù)保存方提供證據(jù)作為并列規(guī)則。因為電子商務(wù)合同中的證據(jù)形態(tài)主要為電子證據(jù)，其以電子存儲的方式保存在交易平臺以及電子郵箱等介質(zhì)中，也就是說，主張存在重大誤解的表意人可能并非客觀存儲證據(jù)的介質(zhì)的支配者。電子證據(jù)本身存儲的特殊性[注]根據(jù)現(xiàn)有研究電子證據(jù)的文獻(xiàn)，電子證據(jù)的特殊性包括其對科技的依賴性，內(nèi)容的無形性，容易被篡改、刪除、轉(zhuǎn)存等脆弱性，集科技的優(yōu)勢與劣勢于一身，彰顯技術(shù)反而受制于技術(shù)。導(dǎo)致司法實踐中存在當(dāng)事人舉證不易、認(rèn)定難度大的困境，傳統(tǒng)交易中重大誤解的證明責(zé)任分配規(guī)則很難實現(xiàn)實質(zhì)正義，作為社會治理工具的民法應(yīng)當(dāng)通過觀察交易規(guī)則的轉(zhuǎn)變來設(shè)置與時俱進(jìn)的協(xié)調(diào)規(guī)則。

另一方面，電子商務(wù)合同重大誤解證據(jù)形式問題是電子證據(jù)時代的縮影。[注]參見樊崇義、李思遠(yuǎn)：《論電子數(shù)據(jù)時代的到來》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2016年第2期，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合電子證據(jù)的特性對傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則予以批判反思，比如將傳統(tǒng)的原始證據(jù)規(guī)則徹底適用于電子證據(jù)，則會致使很多電子證據(jù)被排除在案件證明事實之外；劉品新：《論電子證據(jù)的原件理論》，載《西北政法大學(xué)學(xué)報》2009年第5期，作者認(rèn)為原件規(guī)則是一條古老的證據(jù)法則，電子證據(jù)是一種新型的證據(jù)，兩者結(jié)合構(gòu)成了當(dāng)代各國證據(jù)法的一大挑戰(zhàn)。如果在電子商務(wù)合同的重大誤解中固守傳統(tǒng)的原件證據(jù)規(guī)則，那么以截屏或者打印的方式保存的證據(jù)很難謂具有證據(jù)能力，如此將傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則貫徹于電子證據(jù)領(lǐng)域，那么很多電子證據(jù)就會喪失證據(jù)能力。在一標(biāo)價錯誤案件中，商家提交了內(nèi)部員工聊天記錄復(fù)印件以及視頻證據(jù)以證明本次價格是系統(tǒng)錯誤造成的，主張基于重大誤解撤銷合同，法院認(rèn)為上述證據(jù)屬于聊天記錄復(fù)印件與電子數(shù)據(jù)復(fù)制，沒有其他證據(jù)相互印證，不予采信。[注]參見淮安市盱眙縣人民法院(2015)盱民初字第01369號民事判決書。該判決關(guān)涉兩個關(guān)鍵問題：其一，在一個均為電子證據(jù)或者主要為電子證據(jù)的案件中如何構(gòu)建證據(jù)規(guī)則理論？[注]參見劉品新：《印證與概率：電子證據(jù)的客觀化采信》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。作者從印證體系角度擬定了四條電子證據(jù)規(guī)則建議，即孤證絕對否定、不同節(jié)點印證、屬性痕跡補(bǔ)強(qiáng)、區(qū)間權(quán)衡，旨在于實現(xiàn)電子證據(jù)的采信從注重經(jīng)驗判斷轉(zhuǎn)向追求客觀量化。其二，電子證據(jù)的原件規(guī)則該如何超越傳統(tǒng)證據(jù)的原件規(guī)則。[注]參見汪閩燕：《電子證據(jù)的形成與真實性認(rèn)定》，載《法學(xué)》2017年第6期。筆者認(rèn)為，應(yīng)該建立電子證據(jù)完整性的形式規(guī)則，以緩解證據(jù)原件規(guī)則與真實性證明標(biāo)準(zhǔn)在電子證據(jù)中的張力。

證據(jù)完整性的形式規(guī)則在司法實踐中也有體現(xiàn)。司法實踐中有法院認(rèn)為電子數(shù)據(jù)應(yīng)該是可以隨時調(diào)取查用、內(nèi)容完整、未被更改的。于此所謂的可以隨時調(diào)取查用，應(yīng)指在交易平臺或聯(lián)絡(luò)系統(tǒng)中而言，消費者的降價廣告截屏僅生成并存儲于自己的電腦上，無法從交易平臺提取，其生成和保存過程的可靠性得不到保證，因此不予采信。[注]參見荊門市中級人民法院(2016)鄂08民終651號民事判決書。本案中，法院認(rèn)為，據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條第(三)項，存在疑點的視聽資料，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，與視聽資料的相似度最高，且審查更為嚴(yán)格，因此，可參照該規(guī)定所確立的審查原則。另參見北京市第二中級人民法院(2016)京02民終8660號民事判決書。與此類似，實踐中另有法院認(rèn)為，消費者提交的截圖均為自行下載、截取，內(nèi)容顯示不完整，并有標(biāo)注方框和箭頭等編輯痕跡，并非存儲在網(wǎng)頁服務(wù)器上的原始數(shù)據(jù)，不能完整反映案件的客觀事實。[注]參見衡陽市祁東縣人民法院(2016)湘0426民初214號民事判決書。

五、結(jié) 語

電子商務(wù)合同中的重大誤解涉及民法核心的法律行為理論，具有牽一發(fā)而動全身的地位，可作為法律行為的守成與創(chuàng)新的突破口。事實上，作為少數(shù)說的“工具說”符合電子商務(wù)合同中重大誤解構(gòu)成要件的客觀化趨勢，其非通說的地位并不能否認(rèn)其對法律行為理論在新時代背景下的精細(xì)化探索，因為法律構(gòu)成要件及證明責(zé)任客觀化的趨勢在電子商務(wù)合同及人工智能迅猛發(fā)展的當(dāng)下不容回避。以此為基礎(chǔ)，電子商務(wù)合同中的重大誤解應(yīng)類型化為系統(tǒng)故障與人為錯誤，系統(tǒng)故障型重大誤解認(rèn)定中應(yīng)傾向于以及時補(bǔ)救原則作為緩和的表示主義立場，而人為錯誤型重大誤解認(rèn)定中應(yīng)傾向于嚴(yán)格的表示主義立場，限制錯誤方的撤銷權(quán)，因為錯誤方的可歸責(zé)性更強(qiáng)。