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法教義學(xué)與法學(xué)研究的本土化

2019-03-16 13:56泮偉江
江漢論壇 2019年1期

摘要:法學(xué)研究的本土化問題,不但關(guān)涉“何謂本土化”問題,更以認(rèn)清“什么是法學(xué)”的問題為條件。法學(xué)研究兼具“實踐性”與“科學(xué)性”的二元特性,并且其實踐性優(yōu)先于科學(xué)性。法教義學(xué)研究是法學(xué)研究的核心,法學(xué)研究的本土化就是法教義學(xué)研究的本土化。法學(xué)研究本土化不同于社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)研究的本土化等一般社會科學(xué)研究的本土化。中國法學(xué)研究的本土化必須結(jié)合以“同案同判”為構(gòu)成性原則的中國判例制度的建設(shè)與改進,通過學(xué)說與判例的大量互動,最終凝結(jié)出具有中國本土特色的、科學(xué)的核心概念與原理。未來中國本土化的法學(xué)研究成果既應(yīng)著眼于中國問題的解決,也要具有世界眼光與格局。

關(guān)鍵詞:法學(xué)研究的本土化;法教義學(xué);中國本土特色;判例與學(xué)說的良性互動

中圖分類號:D920.4? ? 文獻標(biāo)識碼:A? ? 文章編號:1003-854X(2019)01-0137-08

一、導(dǎo)言

對于中國法學(xué)研究不算長的傳統(tǒng)而言,法學(xué)研究的本土化可謂是一個老話題。先不說清朝末年圍繞變法修律所展開的“禮法之爭”①,單就“文革”結(jié)束,恢復(fù)法學(xué)教育的這四十年來,圍繞法學(xué)研究本土化的討論就不絕于耳。主張法學(xué)研究本土化者認(rèn)為,清末以來中國多數(shù)法律都移植自西方,同時中國法學(xué)研究的多數(shù)理念、制度、規(guī)則、概念,都是西方的,因此導(dǎo)致了理論與實踐的脫節(jié)。② 許多人因此呼吁法學(xué)研究應(yīng)該增強對中國法治實踐的經(jīng)驗感受力,關(guān)注中國法治實踐中出現(xiàn)的問題,增強中國問題意識,在中國法律實踐的基礎(chǔ)上發(fā)展出一種本土化的“面向中國的法學(xué)”。③

經(jīng)過長期的討論與反思,中國法學(xué)要有中國問題意識,法學(xué)研究應(yīng)該本土化,這一點已形成初步共識。④ 但問題仍然沒有解決。究竟什么樣的法學(xué)研究才是本土化的,或者說,一種本土化的法學(xué)研究,究竟呈現(xiàn)為何種形態(tài)與特征,法學(xué)研究者究竟應(yīng)該如何展開本土化的研究,這些問題仍是比較模糊和充滿爭議的。⑤ 這些問題不澄清、不解決,則關(guān)于法學(xué)研究本土化的共識就基本失去了意義。

迄今幾乎所有圍繞法學(xué)研究本土化的思考和討論,其關(guān)注的焦點都在于對“本土化”概念的分析與探討,卻很少有人關(guān)注“什么是法學(xué)”的問題。如果人們對法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)與方法缺乏一種清晰和深刻的認(rèn)識與自覺,那么對于法學(xué)研究的本土化問題的討論就很難取得真正的成果。事實上,盡管很多人孜孜以求地探尋“本土化”的含義,回避了“什么是法學(xué)”這個前提問題的澄清,但最終仍無法擺脫“何謂法學(xué)”的問題:例如,他們提出的所謂本土化的法學(xué)研究和西化的法學(xué)研究的區(qū)分,本質(zhì)上仍然是在回答“法學(xué)是什么”的問題,本土化的問題反倒被“什么是法學(xué)”的問題所吸收了。

另外一個值得注意的現(xiàn)象是,法學(xué)研究的本土化往往是在討論法律移植與法律本土化的話題時被附帶地提及。⑥ 這就涉及到一個重要的問題,就是如何處理法學(xué)研究本土化與法律本土化之間的關(guān)系?;蛘吒橄蟮卣f,這涉及到一國之法學(xué)與該國法律體系的具體實踐之間的關(guān)系:法學(xué)與法律體系的具體實踐之間,究竟是普通意義的研究與研究對象的關(guān)系呢?還是有區(qū)別于一般科學(xué)研究的特殊性?

由此可見,法學(xué)研究的本土化問題,并非簡單地呼吁一下法學(xué)研究者走出書齋,增強一點經(jīng)驗感受力,呼吸一點田間地頭帶有鄉(xiāng)土氣息的清新空氣就可以做到的。這是一個關(guān)涉到“什么是法學(xué)”、“法學(xué)研究與法律制度之間的關(guān)系為何”、“何謂本土化”等基本理論問題的重要問題。法學(xué)研究本土化,只有放到法學(xué)的學(xué)科定位以及法律理論與法律的制度化實踐關(guān)系的自我反思等背景下,才能夠真正被論題化,并形成富有成效的反思成果。

二、法學(xué)的特性及其對法學(xué)研究本土化的影響

近代以來,隨著自然科學(xué)的興起,關(guān)于法學(xué)之科學(xué)性的討論如雨后春筍般涌現(xiàn)。無論是質(zhì)疑法學(xué)的科學(xué)性,還是主張法學(xué)的科學(xué)性,研究者幾乎都認(rèn)為“法學(xué)應(yīng)該是科學(xué)的”。⑦ 對于中國的法學(xué)研究者來說,20世紀(jì)80年代戴逸的“法學(xué)之問”,即“法學(xué)是幼稚的”的論斷,幾乎構(gòu)成了中國法學(xué)研究者的“童年創(chuàng)傷”。⑧ 追求法學(xué)研究科學(xué)性的提升,尤其是方法論與學(xué)科意識的自覺,從而使得法學(xué)研究也能夠?qū)χ袊鴨栴}作出應(yīng)有的貢獻,使法學(xué)研究能夠有尊嚴(yán)地躋身于大學(xué)的學(xué)科之林,就變成了法學(xué)研究者的某種精神動力與不懈追求了。⑨

關(guān)于法學(xué)研究本土化問題的思考,也無形之中受到了法學(xué)研究科學(xué)性思潮的影響。既然以對法律規(guī)范進行解釋為己任的“注釋法學(xué)”對中國法治轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實問題缺乏經(jīng)驗感受力,在方法論上是幼稚的,那么法學(xué)研究就應(yīng)該廣泛借鑒經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)等其他學(xué)科先進的科學(xué)方法與思想,形成面向中國現(xiàn)實問題的交叉學(xué)科的法學(xué)研究方法。⑩ 同時,這種研究進路也認(rèn)為,法學(xué)研究者與法治實踐之間是一種彼此分隔的研究者與其研究對象之間的關(guān)系,這就類似于社會學(xué)調(diào)查者與調(diào)查對象之間的關(guān)系。在此種科學(xué)研究實踐中,研究成果的科學(xué)性,最后是通過觀察研究成果與實踐之間能否“符應(yīng)”來予以檢驗的。所謂“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”說的就是這個意思。法學(xué)研究本土化論者對“注釋法學(xué)”的批判,也主要是從“注釋法學(xué)”的研究成果不符合中國社會發(fā)展的現(xiàn)實角度展開的。

這樣一種觀察與思考在兩個方面存在問題。一方面,它與法學(xué)發(fā)展的歷史不符。諸如社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等受現(xiàn)代自然科學(xué)研究影響所興起的“社會科學(xué)”都是近代以來才興起的,例如,社會學(xué)大約是在19世紀(jì)后半葉才出現(xiàn)的,經(jīng)濟學(xué)略早于社會學(xué),大概可以追溯到18世紀(jì)末和19世紀(jì)初。但法學(xué)的發(fā)展歷史要比這些年輕的社會科學(xué)久遠(yuǎn)得多。如果不算羅馬共和國和羅馬帝國時期的“預(yù)防法學(xué)”,單從羅馬法復(fù)興運動開始起算,法學(xué)的歷史可以追溯到11世紀(jì)前后。{11} 另一方面,由于法律規(guī)范具有一種“反事實”的特性{12},因此事實上我們不能通過“規(guī)范是否符合事實”的方法來驗證“法學(xué)的科學(xué)性”。事實上,自中世紀(jì)羅馬法復(fù)興運動以來,法學(xué)的科學(xué)性基本上是通過借鑒亞里士多德的辯證法,用“分析與綜合”為特征的文本闡釋方法的基礎(chǔ)發(fā)展出來的“原則基礎(chǔ)上統(tǒng)一”的“體系性”來予以保證的。{13}

要探討法學(xué)研究的特性,核心的問題就是處理好法學(xué)的科學(xué)性與實踐性之間的關(guān)系。在此種關(guān)系中,法學(xué)的實踐性具有更根本性的地位,優(yōu)先于法學(xué)的科學(xué)性。{14} 這一點雖然與許多在大學(xué)從事研究的法學(xué)研究者的直覺相沖突,卻符合歷史的實情。例如,無論是羅馬時期的“預(yù)防法學(xué)”{15} 還是英國普通法時期的學(xué)徒制法學(xué){16},都表明法學(xué)的實踐性是優(yōu)先于法學(xué)的科學(xué)性。這個階段的法學(xué),主要是那些不斷在個案中需要被重復(fù)運用的經(jīng)驗與知識的提煉與整理,以幫助后來的裁判者在進行個案裁判時,能夠更好地說理與論證。正如盧曼曾指出的,這個階段的法學(xué)在理論化方面要求是很低的。{17}

中世紀(jì)羅馬法研究雖然脫離了羅馬法的實踐,但卻是在預(yù)設(shè)了“羅馬法是歐洲的自然法”的前提下展開研究。這意味著,中世紀(jì)歐洲的羅馬法研究主要采取的是一種“內(nèi)在參與者”的視角下的研究,而不是如現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)或者社會學(xué)式那樣的“外部觀察者”視角下的研究。其核心特征就是預(yù)設(shè)了“法官視角”的優(yōu)先性,因此其思考的核心模式,就是一種“規(guī)范適用”的模式,也即研究“如何將抽象的法律規(guī)范適用到具體的個案之中,以及,當(dāng)規(guī)范與事實之間存在罅隙時,如何解釋與適用法律”的問題。這個問題本身是一個純粹的司法實踐問題。但是這個實踐問題對法學(xué)研究產(chǎn)生了根本的規(guī)定性。因為法學(xué)研究源于此種實踐的需要而產(chǎn)生。

大學(xué)法學(xué)院這樣一種相對獨立于司法審判實務(wù)的建制性存在,使得如下情況成為可能,即法學(xué)知識的概念抽象化與體系化的程度,可以大大超出司法審判實務(wù)需要的程度。{18} 之所以能夠如此,一方面是因為大學(xué)本身的“科學(xué)研究”的屬性對法學(xué)研究提出了相對獨立于司法審判實務(wù)需要的要求(這是科學(xué)研究本身的題中應(yīng)有之意){19},同時,概念抽象化與體系化,在幫助學(xué)生短期內(nèi)系統(tǒng)與迅速地掌握法學(xué)基本知識框架與能力方面,是任何學(xué)徒制的教育所不可比擬的。{20}

法學(xué)研究與司法實務(wù)相對分離的趨勢,在現(xiàn)代大學(xué)的學(xué)科體制下不斷地被強化。尤其是,在自然科學(xué),以及經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等新型社會科學(xué)學(xué)科規(guī)范的競爭與壓力之下,法學(xué)研究面臨著更多的理論性要求。因此逐漸出現(xiàn)了一種新的法學(xué)研究形態(tài),那就是法理論的研究。這種法學(xué)研究形態(tài)要求在整體性的原理層面,對“法律是什么”作出回答。{21} 相對于前一種法學(xué)研究形態(tài)而言,此種法學(xué)研究形態(tài)具有一定的反思性,因為它試圖對法律本身的屬性進行觀察與反思。{22} 但無論此種法理論研究是多么地發(fā)達(dá),它都不能替代前一種法學(xué)研究形態(tài)的存在,甚至也不能動搖此種法學(xué)研究形態(tài)的主流地位。

我們大致可以把法學(xué)研究區(qū)分為三個層次:第一個層次的法學(xué)研究,更多的是一種司法裁判經(jīng)驗的初步概括與總結(jié)。這個工作,也是目前面臨“案多人少”壓力的中國多數(shù)法院內(nèi)部都在做的一個工作。通過將訴訟中常見的各種糾紛進行歸類與整理,形成某種經(jīng)驗性的“法則”,從而減少法官工作的壓力,增強法官的裁判能力,是其基本的訴求。{23} 當(dāng)然,當(dāng)此類經(jīng)驗性的法則不斷地累積,也不斷地被使用與分析,規(guī)則本身的合理性與科學(xué)性的問題,也會被不斷地被提出。當(dāng)沿著這個方向的研究越來越專業(yè)和精深時,往往會為某些概念的提出預(yù)留了空間。{24} 這導(dǎo)致了法學(xué)研究的專門化,具體表現(xiàn)為依托于大學(xué)的學(xué)術(shù)化的法學(xué)研究的出現(xiàn)與發(fā)展。這就是第二層次的法學(xué)研究,通常被稱作是法教義學(xué)研究。第三層次的法學(xué)研究則是更晚近時期出現(xiàn)的,由于法律體系發(fā)展得日益龐大,并且在現(xiàn)代社會的治理中占據(jù)了越來越重要的地位,人們需要形成一種關(guān)于法律的整體的理論,從而幫助人們理解與認(rèn)識法律本身。這就是法律理論的研究。

本文對法學(xué)的定義,主要指第二層次的法學(xué)研究,也就是法教義學(xué)研究。就此而言,我們大致可以概括出法學(xué)研究的幾個核心的特征:首先,法學(xué)因司法實踐的需要而生,必然也服務(wù)于此種實踐的需要。如果法學(xué)研究最后偏離了法院的司法實踐,不以法院的裁判為研究對象,那么法學(xué)就一定是偏離了自身既有的定位與功能。其次,法學(xué)研究也是一種科學(xué)研究,同時它又必須相對獨立于司法實務(wù)的實務(wù)需求,在科學(xué)性方面,又必然要高于司法實務(wù)過程中自發(fā)形成的經(jīng)驗性的規(guī)則概括。{25} 法學(xué)研究依托于大學(xué)的科研系統(tǒng),同時受到科研系統(tǒng)的各種規(guī)范與準(zhǔn)則的約束,這對于法學(xué)研究品質(zhì)的提升,是有很大好處的。

我們也可以把法學(xué)研究的這兩個核心特征結(jié)合起來,對法學(xué)研究的特性做如下的總結(jié):法學(xué)院的法學(xué)研究,乃是以司法裁判為核心的法律系統(tǒng)與以求真為導(dǎo)向的現(xiàn)代科研系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合{26},因此,它必須同時滿足現(xiàn)代法律系統(tǒng)與現(xiàn)代科研系統(tǒng)的雙重要求。{27}

恰恰是這一點,使得法學(xué)研究與其他現(xiàn)代社會科學(xué)研究,例如經(jīng)濟學(xué)研究、社會學(xué)研究、人類學(xué)研究等學(xué)術(shù)研究之間形成鮮明的差別。這些學(xué)科的研究在本質(zhì)上是純理論的,這意味著,在這些研究的過程中,研究者與研究對象之間是相互隔離的,研究者本身并不服務(wù)和附屬于研究對象,研究對象本身并無法對研究對象提出各種規(guī)范性的約束和要求。與此相反,法學(xué)與它的研究對象,恰好構(gòu)成了某種循環(huán)的相互關(guān)系:法學(xué)本身就是為了服務(wù)于司法裁判的需要而產(chǎn)生的,因此,司法裁判本身就對法學(xué)研究形成了比較強烈的制約與規(guī)范的作用。司法裁判對法學(xué)研究的規(guī)范性約束主要體現(xiàn)在如下幾點:

其一,由于法學(xué)研究服務(wù)于司法裁判,而司法裁判的核心工作,就是對行為的合法性進行裁斷{28},所以,通過研究,對某些特定的行為或者事項的合法性進行判斷,也構(gòu)成了法學(xué)研究的核心任務(wù)。更進一步地說,法學(xué)研究的任務(wù),主要是對法官據(jù)以進行合法性判斷的那些“裁判標(biāo)準(zhǔn)”及其適用的研究。因此,法學(xué)研究的內(nèi)容再復(fù)雜繁多,其所有工作最終仍然要聚焦到這個技術(shù)化的工作層次上來。其二,法學(xué)研究對中國現(xiàn)實的關(guān)注與了解,主要是通過司法裁判這個“探測器”來進行的。也就是說,法學(xué)研究就像是一種戴著“遮眼罩”的研究,它只能通過此種“遮眼罩”來對社會事實進行觀察。那么無法通過司法裁判而“探測”到的“社會事實”,一般很難會被法學(xué)研究所關(guān)注到。在某種意義上講,法律系統(tǒng)就像下圖中的這個盲人,而司法裁判則是它賴之以探測身處的社會環(huán)境的主要工具。其三,由于司法裁判對糾紛的解決并非是一次性的,而經(jīng)常是不斷地遭遇相同或者類似的糾紛。因此,司法對個案裁判的一個內(nèi)在約束,就是司法裁判要盡量地遵循同案同判的原則。{29} 對司法的個案裁判而言,由同案同判所帶來的體系性約束與個案裁判本身的公正合理性,二者構(gòu)成了必須予以兼顧和權(quán)衡的關(guān)系。法學(xué)研究相對于法官的個案裁判而言,具有相對的自主性,更多地受到同案同判原理的輻射與約束,這就給法學(xué)研究提出一個要求,即可普遍化的要求。也就是說,法學(xué)研究必須是某種一般化的命題,而不僅僅是對某個具體案例之獨特性的描述與研究。{30}

司法裁判對法學(xué)研究所提出的這三個規(guī)范性約束,對于法學(xué)研究而言,是一種硬約束。也就是說,任何一項法學(xué)研究,都必須符合這三項硬約束,否則的話,就很難稱得上是“法學(xué)的研究”。除了司法裁判對法學(xué)研究提出的三個硬約束之外,由于法學(xué)研究又屬于一種科學(xué)研究,因此,它也受到了科學(xué)研究系統(tǒng)的約束。這種約束就是對已經(jīng)作出之法學(xué)研究的傳承與創(chuàng)新??蒲醒芯康囊粋€重要準(zhǔn)則就是,必須在前人研究的基礎(chǔ)上進行,既要挑戰(zhàn)前人的研究,同時也要將前人研究所形成的知識與自身研究之間,構(gòu)造出一個內(nèi)部不矛盾的知識體系。就法學(xué)研究而言,任何新知識或者新概念的創(chuàng)造,都必須能夠融合進既有的法學(xué)知識體系之中,從而使得類似的案件能夠得到一致的解決。

三、法教義學(xué)研究本土化的可能性

法學(xué)研究的本土化是一個好命題。然而,長期以來,關(guān)于這個問題的研究總是說得多,做得少。幾乎所有人都不反對,法學(xué)研究應(yīng)該本土化。但人們總是在“法學(xué)研究如何本土化”方面一籌莫展。許多法學(xué)研究本土化論者,將過去法學(xué)研究無法本土化的原因歸結(jié)到中國的法律移植上,認(rèn)為中國法學(xué)研究無法做到本土化,主要是法學(xué)研究者將注意力放到了西方法律的規(guī)則、制度、理念、概念、體系和原理的研究上,而缺乏對中國社會實踐的經(jīng)驗感受力,從而提倡一種基于中國現(xiàn)實的,帶有中國問題意識的本土化法學(xué)研究。應(yīng)該說,此種反思的意義是重大的。但如何從中國法律轉(zhuǎn)型的偉大實踐中,采擷中國人民的偉大法律實踐,并將其概念化,從而形成真正具有學(xué)術(shù)原創(chuàng)力的法學(xué)研究成果,目前來看,經(jīng)過二十多年的嘗試所形成的成果仍然寥寥無幾。

隨著中國法學(xué)反思意識的興起,中國法學(xué)研究者逐漸意識到,法教義學(xué)才是中國法學(xué)研究的主流與“正宗”。{31} 因此,法學(xué)研究的本土化,必然是法教義學(xué)研究的本土化。脫離法教義學(xué)研究本土化而談?wù)撝袊▽W(xué)研究的本土化,就像脫離互聯(lián)網(wǎng)談?wù)撝袊娮由虅?wù)的本土化一樣,完全是無稽之談。因此,法學(xué)研究本土化并非是“海闊任魚躍,天高任鳥飛”式的“自由發(fā)揮”,而是必須遵循一定的規(guī)則與前提條件。

如果我們將法學(xué)研究的本土化放到這樣一個知識論的基礎(chǔ)上進行觀察與理解,就能夠更清晰地理解法學(xué)研究本土化這個命題的內(nèi)涵與意義。我們首先明白的是,本土化不僅僅是地方化,更不是地方性知識。因為任何地區(qū)都有地方性知識,但這些地方性知識未必就是法學(xué)的知識。一方面,這些知識所提供的往往并不是對行為合法性的判定,而是對行為的善或惡等倫理道德方面的判斷。在這些地方性的社區(qū)中,行為合法性問題在糾紛解決中本身就不是唯一的,甚至也不是主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。{32} 另一方面,這些知識,由于是地方性的,因此即便我們用“本土方法論”{33} 將它描述出來,它往往也是無法普遍化的。而法學(xué)研究一定是一種與司法機關(guān)對糾紛和沖突解決的實踐相聯(lián)系的一門可普遍化的知識與學(xué)問。因此,在一個統(tǒng)一的法律體系之內(nèi),它不可能是某個具體村莊或者城市的地方性知識。

任何一種法社會學(xué)式的,不追求可普遍化規(guī)則的提煉與概括,僅僅希望對該地區(qū)的某種“地方性規(guī)則”的描述與整理,或者僅僅是對某種無法普遍化的糾紛解決過程的研究,都不可能是一種法學(xué)研究。就此而言,許多以探究中國某個特定村莊、城鎮(zhèn)、地區(qū)的“地方性知識”的人類學(xué)田野調(diào)查與研究,就不可能是本土化的法學(xué)研究的表現(xiàn)形式。因為此類研究根本就不是法學(xué)研究。

如果法社會學(xué)進路的法學(xué)研究本土化的實踐是注定不可能成功的,那么法學(xué)研究的本土化,只能是法教義學(xué)研究的本土化。然而,許多主張法社會學(xué)進路的法學(xué)研究本土化者卻認(rèn)為法教義學(xué)的內(nèi)在本質(zhì)中蘊含著法學(xué)研究的本土化的不可能性。例如,在《送法下鄉(xiāng)》一書中,蘇力對中國的法治建設(shè)(包括立法與司法在內(nèi)的一整套法律體系的運作機制)與法學(xué)知識生產(chǎn)(法律教義學(xué)研究)之間的相互關(guān)系,做了非常簡明扼要的描述與概括,從而描述了一幅漫畫式的,可供批判的“中國法治謎局圖”:法律教義學(xué)負(fù)責(zé)法學(xué)知識的生產(chǎn),而此種生產(chǎn)的本質(zhì)是一種西方知識的“搬運工”,將西方法學(xué)知識照搬照抄地復(fù)制到中國,在中國的法學(xué)院中進行復(fù)制與傳播。然而,此種自西方復(fù)制與抄襲而來的知識,通過專家起草立法文件,參與立法的模式被轉(zhuǎn)化成中國的制定法。然而,根據(jù)法治原則,法官必須受到成文法的約束,因此中國的法官被各種紀(jì)律強迫適用移植自西方的制定法,因此造成了司法實踐的錯亂。{34}

那么,如此堅硬的,非此即彼的二元矛盾是否存在呢?我們不妨從事實與理論兩個層面來回應(yīng)這種嚴(yán)厲的指責(zé)——即現(xiàn)代法教義學(xué)研究內(nèi)在地蘊含了某種本土化的“不可能性”。

我們不妨先談?wù)勈聦崒用娴睦?。一個經(jīng)常被法律教義學(xué)的批評者所引用和依靠的概念,就是本土的習(xí)慣法。對他們來說,本土習(xí)慣法由于是從中國社會的土壤中“生長”出來的,因此更能夠反映中國社會的日常需要,也更符合他們所堅持的“社會決定法律”的“鏡像理論”。{35} 我舉一個可能會刺激這些文化本土化論者的例子,即香港普通法的例子。鴉片戰(zhàn)爭后,香港被租借給英國,成為英國的海外殖民地。英國政府接手香港后,雖然很快頒布《義律條例》,宣布尊重香港本地的法律與習(xí)慣,但“隨著英國在華勢力的增強,中國法律及習(xí)慣的存在空間卻一步步萎縮”{36},也是一個不容否認(rèn)的事實。殖民當(dāng)局出于政治的角度推行去中國化政策,顯然是背后的重要原因之一。然而,即便是在此種殖民統(tǒng)治的背景下,香港法中的“中國法律和習(xí)慣”,并沒有完全萎縮和消失,反而在殖民者的普通法結(jié)構(gòu)中適應(yīng)并生存了下來。例如,在傳統(tǒng)中國的法律中,收養(yǎng)制度被政府看作是一種民間細(xì)事,基本上被交給了民間習(xí)慣法處理。然而,基于不同的立法精神,香港的普通法對收養(yǎng)制度非常重視,認(rèn)為收養(yǎng)事宜是“影響到人類道德和社會公益的大事”。盡管如此,香港普通法的法官認(rèn)識到收養(yǎng)制度具有強烈的文化內(nèi)涵,應(yīng)當(dāng)予以尊重,因此在1916年的Ho Sau Lam v.Ho Cheng Shi案中承認(rèn)了中國習(xí)慣法中同宗收養(yǎng)的有效性,并確認(rèn)了一條規(guī)則,即“依據(jù)中國法律及習(xí)慣收養(yǎng)之男孩在養(yǎng)父過世之時取得對養(yǎng)父遺產(chǎn)之繼承權(quán)”。{37} 此種養(yǎng)子對養(yǎng)父的習(xí)慣法繼承權(quán)利,后來在Ngai Chung-shi v.Ngai Yee-mui案及Re Chan Tse-shi案中獲得確認(rèn)。在1953年的Chan Ye v. Henry G. Leong Estates Ltd.案中,法庭否定了異性收養(yǎng)的效力。雖然異性收養(yǎng)曾經(jīng)在1927年的Ngai Chung-shi v.Ngai Yee-mui案中曾經(jīng)獲得承認(rèn),但法庭在后來的Wong Yu-shi v.Wong Ying-kuen案中,嚴(yán)格限制了收養(yǎng)的成立要件,認(rèn)為“為了使養(yǎng)子獲得親生兒子的地位并獲得繼承的能力,必須從養(yǎng)父的同族中選拔養(yǎng)子?!眥38}

同宗收養(yǎng)是中國文化中很特殊的一個制度,與英國自由主義文化的收養(yǎng)制度,在價值取向和制度結(jié)構(gòu)等方面,都構(gòu)成了實質(zhì)性的差異。按照文化本土化論者的觀點,此種收養(yǎng)制度似乎只能以“民間細(xì)事”為特征的民間習(xí)慣法所規(guī)范。但香港收養(yǎng)制度的例子表明,通過現(xiàn)代法律技術(shù),跨文化的民間習(xí)慣法,仍然可以被技術(shù)化,從而轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代法律體系的組成部分。

僅此例證,便可以發(fā)現(xiàn)香港普通法“不僅力求遵循中國傳統(tǒng)的收養(yǎng)模式,并且試圖將此種模式清晰地歸納出來并予以公式化,這是幾千年來中國官府在審理類似問題時從來沒有夢想過的事情?!眥39} 香港普通法關(guān)于親子收養(yǎng)和繼承的規(guī)定,僅僅是其中的一例,此外,香港普通法中關(guān)于遺囑等的規(guī)定,也有著類似“中法西用”的奇妙效果。

由于普通法的此種“中法西用”的能力,香港普通法雖然起源于英格蘭普通法,并且基于其殖民地的性質(zhì),與母國英格蘭普通法存在著實質(zhì)性的關(guān)聯(lián),但很明顯的是,香港普通法在“收養(yǎng)”、“繼承”、“遺囑”等法律領(lǐng)域,已經(jīng)高度本地化了。此種高度本地化的效果,實質(zhì)還促進了地方習(xí)慣法的進一步合理化。由此可見,即便是在殖民地的香港,盡管港英政府有足夠的動力與能力推行殖民化與去中國化,但普通法仍然能夠?qū)崿F(xiàn)本土化的可能性,從而體現(xiàn)出與母國普通法不一樣的內(nèi)容和特色來。如果說,殖民地的法律制度都能夠?qū)崿F(xiàn)某種程度的本土化,那么在獨立主權(quán)國家,通過現(xiàn)代法律體系和法律教義學(xué),實現(xiàn)對本地習(xí)慣法的合理吸收,從而實現(xiàn)法律體系的本土化,又為何不可能呢?

當(dāng)然,僅僅指出事實層面的反證,仍然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為了真正回應(yīng)法與社會科學(xué)研究所提出的指責(zé),我們還必須在原理的層面說清楚,為何法教義學(xué)研究能夠?qū)崿F(xiàn)法律體系的本土化。法教義學(xué)研究由于是面向和服務(wù)于司法裁判的法學(xué)研究,因此法教義學(xué)研究的本土化,一方面必須受實證法規(guī)范的拘束,另一方面也受到司法裁判實踐的限制。恰恰因此,人們往往通過指責(zé)現(xiàn)代形式法治的“運作封閉性”來指責(zé)法教義學(xué)研究缺乏對社會現(xiàn)實的“回應(yīng)性”,從而“證明”法教義學(xué)研究內(nèi)在地包含了法學(xué)本土化的不可能性。

我們看到,此種批判的矛頭指向其實是現(xiàn)代法治的自主性問題。用盧曼的社會系統(tǒng)的語言來說,此種現(xiàn)代法治的自主性,就是現(xiàn)代法治的運作封閉性。法的社會科學(xué)研究反對現(xiàn)代法治的這種運作封閉性,他們認(rèn)為,恰恰是現(xiàn)代西方法治的此種堅硬的運作性封閉,導(dǎo)致了法律系統(tǒng)與社會現(xiàn)實之間的脫節(jié),從而根本性地決定了現(xiàn)代西方法治與當(dāng)代中國社會需要的背離。

事實上,這是對現(xiàn)代法律系統(tǒng)運作的誤解?,F(xiàn)代法治體系通過內(nèi)部運作能夠?qū)崿F(xiàn)對社會變遷的回應(yīng)與調(diào)整。這是通過現(xiàn)代法治體系的認(rèn)知開放性實現(xiàn)的。所謂的認(rèn)知開放性,乃是以現(xiàn)代法治體系運作封閉性為前提所形成的一種運作特性。盧曼的研究表明,現(xiàn)代法治系統(tǒng)通過兩種途徑,建立在運作封閉性基礎(chǔ)上的認(rèn)知開放性。其中一種途徑是通過現(xiàn)代法律的實證化來實現(xiàn)。簡單地說,就是通過“立法權(quán)”的創(chuàng)制,以及“立法權(quán)”與“司法權(quán)”的區(qū)分來實現(xiàn)這一點?,F(xiàn)代社會的發(fā)展與變遷能夠通過民主的立法過程反映到法律系統(tǒng)內(nèi)部,從而引起現(xiàn)代法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)性的調(diào)整,使法律能夠快速適應(yīng)社會生活的變遷。

盡管如此,現(xiàn)代法理學(xué)仍然指出,在裁判過程中確實存在著形式化的“涵攝”推理力所不逮的“決斷空間”。然而此種決斷空間,并非完全是恣意的。既有的實證化的法律條文、法律理由仍然對此種決斷空間提供了重要的限制。更重要的是,決斷本身仍然存在于“先例”的“鏈狀結(jié)構(gòu)”之中,因此,當(dāng)下的“決斷”既受先前“決斷”的制約,同時又被整個“鏈狀結(jié)構(gòu)”所吸收,從而被“轉(zhuǎn)化”為新的“先例”,從而導(dǎo)致整個現(xiàn)代法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的重新調(diào)整。{40} 如此一來,通過對舊法律無法覆蓋的新案件的裁判,現(xiàn)代裁判機制能夠不斷地在微觀層面觀察和分析社會的發(fā)展,有條件地通過此種觀察和吸收,進行內(nèi)部調(diào)整,適應(yīng)社會生活的變遷。

法的社會系統(tǒng)理論所揭示出來的現(xiàn)代法律系統(tǒng)的兩種認(rèn)知開放性途徑,使得現(xiàn)代法律系統(tǒng)變成了一種隨著社會變遷不斷進行自我調(diào)整的演化系統(tǒng)。對現(xiàn)代法律系統(tǒng)的此種“演化性質(zhì)”的發(fā)現(xiàn)與強調(diào),是我們承認(rèn)與肯定法治建設(shè)與法學(xué)研究中國本土化的理論基礎(chǔ)。

四、我國法學(xué)研究的本土化的當(dāng)下困難與未來展望

無論如何,長期以來,中國法學(xué)研究擅長對西方法律規(guī)則、制度、理念、概念、學(xué)說和原理的介紹與闡明,而對中國本土法律實踐的提煉、整理并予以概念化、體系化和理論化的工作,卻進展緩慢,這是一個不爭的事實。如果說,在改革開放之初的百廢待興階段,由于移植西方法律規(guī)則與制度,有利于快速建立社會主義法制體系,因此對西方法律規(guī)則、制度、理念、概念、學(xué)說和原理的研究與闡明,有其特定歷史時代的意義和重要性,那么,經(jīng)歷了漫長的40年的改革開放的偉大歷程,尤其是我國社會主義法律體系初步建成之后,這方面的工作仍然進展遲緩,就有點說不過去了。

中國的法學(xué)研究為何遲遲無法本土化?恐怕這是縈繞在許多中國法學(xué)研究者心頭的問題。圍繞著本土化法教義學(xué)理論發(fā)展之不彰,學(xué)者們的討論和反思大致可以分成兩類,一類是認(rèn)為目前法教義學(xué)研究者自身能力的欠缺,從而并沒有充分開發(fā)或者挖掘出法教義學(xué)自身本土化的種種潛力與可能性,另外一類則認(rèn)為由于“判例與學(xué)說、溝通與交流機制”等制度化因素的缺陷,導(dǎo)致中國法教義學(xué)研究者找不到合適的案例進行本土化研究,從而導(dǎo)致了本土化法教義學(xué)“無米之炊”的困境。我將前者概括為“學(xué)藝不精說”,或者概括為“無米之炊說”?,F(xiàn)實的情況則可能是,在阻礙中國法教義學(xué)本土化發(fā)展的各種困難中,既有主觀因素,例如學(xué)藝不精,也有客觀因素,例如無米之炊。

然而,真正制約中國法教義學(xué)本土化發(fā)展的根本原因,卻并不在此。由于法學(xué)的知識特性,導(dǎo)致中國法學(xué)研究的本土化,只能主要是通過中國法院的司法裁判這個“探測器”來“探測”與“觀察”中國轉(zhuǎn)型時期偉大實踐所產(chǎn)生的種種“反映中國人生活”的和“具有中國特色”的案件事實。就此而言,法學(xué)研究的本土化,本身不可能繞開法體系對法學(xué)研究所提出的規(guī)范性要求,在法體系的內(nèi)部運作之外,獨立地進行某種發(fā)現(xiàn)規(guī)則與尋找規(guī)則的工作。

因此,對中國法教義學(xué)本土化研究的根本制約因素,就在于中國法律系統(tǒng)并未充分地從中國社會整體的結(jié)構(gòu)中分化出來,并以此種分化為前提,建構(gòu)起法律系統(tǒng)相對于整體社會環(huán)境的,相對自主的內(nèi)部復(fù)雜結(jié)構(gòu)。更具體地說,盡管中國已經(jīng)初步建立起“立法”與“司法”的功能分化,同時也建構(gòu)起了一套相對比較完備的法律程序機制,但整個中國法律體系并未嚴(yán)格按照合法/非法這個二元符碼化的圖示建構(gòu)起來,也因此,整個法律系統(tǒng)內(nèi)部的運作,也沒有按照“相同情況相同對待,不同情況不同對待”的基本原則的引導(dǎo)與規(guī)制進行。目前,我國法院體系基本上是圍繞“糾紛解決”這個功能建構(gòu)起來的,因此整個法院系統(tǒng)看起來就像一個超大規(guī)模的“基層法院”。以同案同判為構(gòu)成性原理的中國本土化的判例機制,仍然沒有建立起來。{41}

盡管如此,改革開放40年來,有利于本土化法教義學(xué)成果規(guī)模生產(chǎn)的各種體制性條件實現(xiàn)的各種能量正在不斷地生長與發(fā)育,并相互之間形成呼應(yīng)與聯(lián)系,從而更深刻地推動著中國以同案同判為核心的判例制度的建立。我們謹(jǐn)慎地對未來中國法學(xué)研究的本土化表示樂觀也不妨對未來中國法學(xué)研究本土化的盛況做一些展望與預(yù)測:

第一,未來以“同案同判”原理為基礎(chǔ)的本土化判例機制建立起來后,通過學(xué)說與判例的大量互動,中國本土化的法教義學(xué)研究最終將凝結(jié)出具有中國本土特色的、科學(xué)的核心概念與原理。本土化的法學(xué)研究必然是通過學(xué)說與司法判例的頻繁互動、互相促進才能夠?qū)崿F(xiàn)。未來由學(xué)說與判例的此種頻繁互動所產(chǎn)生的這些本土化的法律概念與原理,在中國法體系與法實踐中具有某種基礎(chǔ)與核心的地位。這些預(yù)測并非是毫無根據(jù)的臆測。全中國各地幾千個法院所審理的幾千萬個案件,本身就是探測、記錄、描述、篩選和提煉中國社會變遷的巨型機器。{42} 中國最近幾十年社會變遷的幾乎所有重要的面向,都會在這里留下痕跡。這已經(jīng)是一個非常豐富和復(fù)雜的觀察中國社會轉(zhuǎn)型變遷的資料庫。只是,由于這架機器內(nèi)部結(jié)構(gòu)的問題,這個資料庫的各種材料,顯得混亂而缺乏整理。當(dāng)然,要實現(xiàn)這個預(yù)測,我們還有很多工作要做。由此可見,因為法學(xué)研究本土化并非是自動實現(xiàn)的,也不是單單依靠法學(xué)研究者一個群體的努力就可以實現(xiàn),而是高度依賴于一系列的制度條件的支持。例如,它要求司法裁判系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)必然是合理的,尤其是合理地區(qū)分初審法院與上訴法院,區(qū)分事實審法院與法律審法院的司法上訴結(jié)構(gòu),往往能夠為此種本土化法學(xué)研究的展開與成功,提供良好的制度基礎(chǔ)。{43}

第二,未來將形成中國自身的法學(xué)研究傳統(tǒng)。這首先意味著,所有那些本土化的法學(xué)核心概念的提煉過程,都是經(jīng)過熱烈的,有高度學(xué)術(shù)質(zhì)量的辯論后形成的,這些圍繞該概念或原理的學(xué)術(shù)概念的辯論所形成的論文、專著等,本身就成為中國法學(xué)研究的經(jīng)典著作,從而為中國法學(xué)研究的傳統(tǒng)開辟了道路,奠定了基礎(chǔ),并且成為此后中國法學(xué)發(fā)展與演化的源源不斷的靈感來源與知識財富。同時,這也意味著,此種圍繞基本概念或原理的辯論過程及其知識成果,能夠在新一代的法學(xué)研究中被作為研究的背景和資源不斷地被吸收、批判與更新,從而在變遷的歷史情勢下,不斷煥發(fā)出激發(fā)新思想與新視野的潛力與生命力。

第三,法學(xué)研究本土化一定是與法制度與法體系的本土化同步進行的。法體系的本土化構(gòu)成了法學(xué)研究本土化的制度基礎(chǔ),而本土化的法學(xué)研究,則是對實踐與制度層面本土化的法體系的進一步提煉與升華。法學(xué)研究本土化的關(guān)鍵在于捕捉與描述中國社會中獨有的社會事實及其相互之間的關(guān)系,進而在此基礎(chǔ)上提煉出具有中國本土特色的法學(xué)概念與理論,那么這種捕捉、描述事實,進而提煉概念與理論的工作,是無法獨立于法律制度與法律體系之外完成的。尤其是,根本不可能在現(xiàn)有的法律體系與法律制度之外,發(fā)展出某種獨創(chuàng)性的法律概念與法學(xué)理論。我們也可以說,如果某個國家的法律制度與法律體系是糟糕的,那么這個國家的法學(xué)研究也不可能強到哪里去。同樣地,如果一個國家的法學(xué)發(fā)展是落后與幼稚的,那么這個國家的法律制度與法律體系也不可能太好。

第四,真正高質(zhì)量的本土化法學(xué)研究,必然以世界眼光與格局為基礎(chǔ)和前提。法學(xué)研究的本土化最基礎(chǔ)的層次當(dāng)然是服務(wù)于本土化的法律實踐。但服從與服務(wù)于本土的法律實踐并不必然會產(chǎn)生高質(zhì)量的,在世界范圍內(nèi)具有影響力的優(yōu)質(zhì)法學(xué)研究的作品。作為一個超大規(guī)模的國家,中國當(dāng)代所經(jīng)歷的法律轉(zhuǎn)型實踐是此前世界范圍內(nèi)從來沒有發(fā)生過的。中國人民偉大的歷史實踐一定是一種具有世界歷史意義的實踐。因此,中國的法學(xué)研究除了著眼于中國大量發(fā)生的具體問題的研究和解決,同時也要具有世界歷史的眼光與格局,必須以世界級的優(yōu)秀法學(xué)作品的標(biāo)準(zhǔn)來要求自己,從而形成既是本土的,又是世界的偉大的中國作品與中國學(xué)派。

注釋:

① 關(guān)于清末修律中的禮法之爭,參見李貴連:《清末修訂法律中的禮法之爭》,《法學(xué)研究資料》1982年第1期;梁治平:《禮教與法律:法律移植時代的文化沖突》,上海書店出版社2013年版;李貴連:《沈家本傳》(修訂版),廣西師范大學(xué)出版社2018年版。

② 馮象:《法學(xué)三十年:重新出發(fā)》,《讀書》2008年第9期。

③ 蘇力:《面對中國的法學(xué)》,《法制與社會發(fā)展》2004年第3期。

④ 在這方面,蘇力的貢獻尤其巨大。參見蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社1996年版。

⑤ 杜宴林:《論法學(xué)研究的中國問題意識》,《法制與社會發(fā)展》2011年第5期。

⑥ 例如,沈宗靈:《論法律移植與比較法學(xué)》,《外國法譯評》1995年第1期;何勤華:《法律移植與本土化》,《中國法學(xué)》2002年第3期;信春鷹:《法律移植的理論與實踐》,《北方法學(xué)》2007年第3期。

⑦ 參見[德]耶林:《法學(xué)是一門科學(xué)嗎?》(上、下),李君韜譯,《比較法研究》20118年第1期、第2期。

⑧{31} 舒國瀅:《求解當(dāng)代中國法學(xué)發(fā)展的“戴逸之問”》,《北方法學(xué)》2018年第4期。

⑨{14} 參見劉星:《法學(xué)“科學(xué)主義”的困境:法學(xué)知識如何成為法律實踐的組成部分》,《法學(xué)研究》2004年第3期。

⑩ 蘇力:《也許正在發(fā)生——當(dāng)代中國法學(xué)發(fā)展的一個概覽》,《比較法研究》2001年第3期。

{11}{13} [美]伯爾曼:《法律與革命》,高鴻鈞等譯,中國大百科全書出版社1993年版,第186—203頁。

{12} [德]盧曼:《法社會學(xué)》,賓凱譯,上海人民出版社2013年版,第82頁。

{15} “他們是些實務(wù)工作者,更加關(guān)心的是實踐問題而不是理論問題”,“雖然像西塞羅那樣的著名律師可能對法律有很清楚的了解,但他的興趣與其說針對著法學(xué),步入說傾注在以理服人的一書上?!盵英]巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》第2版,黃風(fēng)譯,法律出版社2004年版,第29頁。

{16} 泮偉江:《一個普通法的故事:英格蘭政體的奧秘》,廣西師范大學(xué)出版社2015年版,第57—62頁。

{17}{18}{24}{26}{29} Niklas Luhmann, Das Recht der Gesells-chaft, Suhrkamp Taschenbuch wissenschaft, 1995, S.9, S.9, S.264. S.543, S.214-238.

{19} [美]伯爾曼:《法律與革命——新教革命對西方法律傳統(tǒng)的影響》,袁瑜琤,苗文龍譯,法律出版社2011年,第186—203頁。

{20} 蘭德爾在1870—1895年擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長所施行的高度學(xué)術(shù)化的法學(xué)教育所取得的巨大成功,就是一個非常鮮明和典型的例子。Bruce A. Kimball, the Inception of Modern Professional Education: C. C. Langdel, 1826-1906, the University of North Carolina Press, 2009.

{21} 泮偉江:《法學(xué)的社會學(xué)啟蒙》,《讀書》2013年第12期。

{22} 陳景輝:《法理論為什么是重要的——法學(xué)的知識框架及法理學(xué)在其中的位置》,《法學(xué)》2014年第3期。

{23} 面臨著“案多人少”的各個法院,都在不斷總結(jié)和整理類似的“辦案規(guī)則”與“工作規(guī)則”。例如,北京西城區(qū)法院2017年就曾經(jīng)在內(nèi)部整理出了一本《特色審判機制及其規(guī)范化成果選編》,里面包含了類似于“未成年人刑事案件審判工作規(guī)則”、“駕駛案件審理規(guī)程”、“金融借款合同糾紛辦理規(guī)范”等。

{25} 黃文藝:《法學(xué)是一門什么樣的科學(xué)》,《法制與社會發(fā)展》2001年第3期。

{27} 王晨光:《法學(xué)教育的宗旨——兼論案例教學(xué)模式和實踐性法律教學(xué)模式在法學(xué)教育中的地位、作用和關(guān)系》,《法制與社會發(fā)展》2002年底6期。

{28}{40}{41} 泮偉江:《當(dāng)代中國法治的分析與建構(gòu)》(修訂版),中國法制出版社2017年版,第22—25、225—234、3—5頁。

{30} 陳景輝:《規(guī)則的普遍性與類比推理》,《求是學(xué)刊》2008年第1期;夏辰旭:《可普遍化原則——法律實踐的基礎(chǔ)性原則》,《云南行政學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。

{32} 泮偉江:《復(fù)雜性化約與法律系統(tǒng)的二值代碼性——兼論復(fù)雜性視野下中國法治的轉(zhuǎn)型》,《環(huán)球法律評論》2017年第8期。

{33} 關(guān)于社會學(xué)中的“本土方法論”,參見Harold Garfinkel, Studies in Ethnomethodology, New Jersey: Prentice-Hall, 1967.

{34} 蘇力:《送法下鄉(xiāng)》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第182—186、264—296頁。

{35} 關(guān)于鏡像理論,參見塔瑪納哈:《一般法理學(xué):以法律與社會的關(guān)系為視角》,鄭海平譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版。

{36}{37}{38}{39} 蘇亦工:《中法西用:中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》,社會科學(xué)文獻出版社2007年版,第90、254、255、260頁。

{42} 根據(jù)最高人民法院院長周強2017年的最高人民法院工作報告,最高人民法院受理案件22742件,審結(jié)20151件,比2015年分別上升42.3%和42.6%;制定司法解釋29件,發(fā)布指導(dǎo)性案例21件。地方各級法院受理案件2303萬件,審結(jié)、執(zhí)結(jié)1977.2萬件,結(jié)案標(biāo)的額4.98萬億元,同比分別上升18%、18.3%和23.1%。

{43} 泮偉江:《超大規(guī)模陌生人社會治理:中國社會法治化治理的基本語境》,《民主與科學(xué)》2018年第2期。