劉憶億

(安徽大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 合肥 230000)

一、社會(huì)背景

近年來(lái)，生態(tài)環(huán)境和食品安全的不斷惡化，我國(guó)不孕不育的人群相比較于20年前，增長(zhǎng)了4倍?；谶@種情況，人工生殖技術(shù)被廣泛采用[1]，其中就包含胚胎移植技術(shù)[2]。冷凍胚胎，即在超低溫的環(huán)境下保存體外受精產(chǎn)生的受精卵，是通過(guò)技術(shù)手段將胚胎保存并植入母體之內(nèi)，有一定幾率使母體可以受孕。

冷凍胚胎移植技術(shù)給生命和血緣的延續(xù)帶來(lái)了很大希望，但是人們?cè)谙硎苓@一科技成果的福利的時(shí)候，也不得不面對(duì)這項(xiàng)技術(shù)的廣泛采用所帶來(lái)的一些問(wèn)題。任何影響人們生活的新技術(shù)，其必然會(huì)涉及到科技福利、社會(huì)與道德三者之間的沖突。研究冷凍胚胎的性質(zhì)，其本身是不是權(quán)利主體，能不能夠享有權(quán)利能力或者相關(guān)利益的保護(hù)，其能不能被繼承，尤其是在夫妻有糾紛的情況下，其能植入并生育。

非性交生殖必然會(huì)對(duì)傳統(tǒng)民法所規(guī)定的父母子女關(guān)系，民事主體的認(rèn)定，以及人和物截然區(qū)分的二分法的觀點(diǎn)造成沖擊。冷凍胚胎技術(shù)其法律性質(zhì)的認(rèn)定是判斷冷凍胚胎所獲得保護(hù)的關(guān)鍵所在[3]，與冷凍胚胎的使用權(quán)繼承權(quán)等問(wèn)題都相關(guān)，所以需要對(duì)其性質(zhì)做出判斷。

二、冷凍胚胎的法律屬性

冷凍胚胎的法律性質(zhì)主要是研究胚胎到底是作為權(quán)利主體的人還是作為權(quán)利客體的物的關(guān)鍵所在。人和物在法律制度上是區(qū)分開(kāi)來(lái)的，羅馬法最早確立了人、物訴訟的區(qū)分[4]，將人和物區(qū)分開(kāi)來(lái)，強(qiáng)調(diào)人和物的區(qū)別。從羅馬法中所借鑒的人物二分法所規(guī)定的“人”，強(qiáng)調(diào)的是自然人，其是能夠說(shuō)話和思維，和其他動(dòng)植物區(qū)分開(kāi)來(lái)的生命有機(jī)體[5]378。自然人是權(quán)利主體，享有權(quán)利能力和行為能力。而物是法律關(guān)系中的客體[6]43，二者是有著本質(zhì)上的區(qū)別，但這種傳統(tǒng)的劃分出現(xiàn)了邊界的模糊，有一些物就具有人格權(quán)的性質(zhì)，對(duì)于胚胎性質(zhì)，主要有以下三種學(xué)說(shuō)[7]。

(一)主體說(shuō)

主體說(shuō)認(rèn)為，一個(gè)人的基因在胚胎形成時(shí)就已經(jīng)獨(dú)立出來(lái)，并具有區(qū)別于他人獨(dú)特性質(zhì)。此時(shí)，胚胎、胎兒和個(gè)人本質(zhì)上是一樣的，具有同一性，只是不同時(shí)間下的表現(xiàn)。

采取主體說(shuō)的立法并不多，美國(guó)路易斯安那州民法典有胚胎保護(hù)法，其將胚胎定義為法人或者法律擬制的人[8，9]。但是該條所規(guī)定的法人其實(shí)就是自然人的權(quán)利的限制，與有限自然人的觀點(diǎn)基本上相同。[10]

冷凍胚胎性質(zhì)并沒(méi)有一個(gè)定論[11]，在我國(guó)，自然人在出生的時(shí)候開(kāi)始享有權(quán)利能力，而胚胎雖然具有生命特征，但其生命特征顯然不如胎兒的生命特征更強(qiáng)烈。胎兒作為胚胎發(fā)育而成的，其與胎兒在性質(zhì)上有著一定的相似之處。但是冷凍胚胎較之胎兒不僅時(shí)間上更早，其生命特征并沒(méi)有很明顯的體現(xiàn)，而且冷凍胚胎雖然是由受精卵培養(yǎng)而成的，是生命形成的最早階段，但是其并沒(méi)有植入母體之內(nèi)[12]。其一旦被植入成功，則意味著其可以成為胎兒，并在出生之后成為一個(gè)權(quán)利主體。冷凍胚胎在理論上是可以發(fā)展成生命的，所以也不應(yīng)當(dāng)將其作為物。

采取主體說(shuō)，是對(duì)胚胎最大程度的保護(hù)，使得胚胎被損壞、遺棄的情況能夠減少，作為民事主體，其不能被繼承，也不能被買(mǎi)賣(mài)，甚至開(kāi)展科學(xué)研究都會(huì)受到限制。然而，主體說(shuō)也存在缺陷，胚胎畢竟只是受孕的開(kāi)始，其本身雖具有生命性，但始終距離成為一個(gè)自然人仍然需要植入母體內(nèi)，經(jīng)過(guò)妊娠，分娩等過(guò)程，才能成為一個(gè)人，這些階段中都包含著會(huì)導(dǎo)致失敗的風(fēng)險(xiǎn)。其次正如前所述的胎兒的利益保護(hù)，胎兒在世界上都極少有國(guó)家將其直接作為民事主體給予法律保護(hù)。在我國(guó)關(guān)于胎兒的利益保護(hù)，規(guī)定在《繼承法》第28條。該條主要是關(guān)于胎兒的繼承份額的保護(hù)，只是保護(hù)繼承的利益，而不是保護(hù)繼承權(quán)，胎兒并不算一個(gè)民事主體。[13]作為比胚胎更為成熟的胎兒都沒(méi)有承認(rèn)其主體地位，我們不能簡(jiǎn)單地承認(rèn)其民事主體地位。最后，胚胎取得了主體地位，則其受到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)不亞于兒童的利益保護(hù)。不僅需要適用監(jiān)護(hù)制度維護(hù)其利益，還可能面臨著不能對(duì)胚胎隨意處理，那么對(duì)其完全不能處分，也不能開(kāi)展研究，因?yàn)檫@實(shí)在侵犯其人身及人格權(quán)利，甚至將其植入體內(nèi)都會(huì)受到其作為權(quán)利主體的阻礙。

(二)客體說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)是法律關(guān)系中的客體。盡管胚胎可能發(fā)育成長(zhǎng)為人，但是目前并沒(méi)有足夠的特征能夠成為民事主體。孫良國(guó)老師認(rèn)為胚胎是物，但其具有發(fā)育成人的特性，不同于一般意義上的物。[11]當(dāng)前學(xué)界都認(rèn)同，作為人的精子、卵子等，可以作為民事法律關(guān)系中的客體，[14]這是由于醫(yī)療與技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的，可以使得這些組織能夠安全的脫離人體并得到充分的利用，具有一定的價(jià)值。

如果胚胎一直在培養(yǎng)箱中冷凍，它就會(huì)一直保持胚胎的性質(zhì)。即使胚胎具有生命的潛力，但潛力的實(shí)現(xiàn)完全超出了它的控制。(1)See Brian M. Ocepek, Heating Up the Debate over Frozen Embryos, 4 J. Pharmacy & L. 214(1995).

客體說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)就是將胚胎看作一個(gè)特殊的物，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)胚胎的價(jià)值的利用，例如科學(xué)研究，例如進(jìn)行冷凍胚胎移植等等。但客體說(shuō)會(huì)導(dǎo)致對(duì)冷凍胚胎的保護(hù)不夠，既然為物，那么對(duì)物的支配、處理也會(huì)適用其中。而且客觀上來(lái)看，胚胎確實(shí)具有成長(zhǎng)發(fā)育為胎兒，并最終成為自然人。所以看作一般物有是不可取的。

(三)中間說(shuō)

中間說(shuō)的出現(xiàn)在一定程度上規(guī)避了主體說(shuō)與客體說(shuō)的弊端，使得冷凍胚胎可以被處分，同時(shí)又將處分進(jìn)行一定限制，防止權(quán)力的濫用。但是中間說(shuō)是采納了兩種學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，其也存在這兩種學(xué)說(shuō)的弊端。當(dāng)前中間說(shuō)歸根結(jié)底就是為了對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行一定程度的保護(hù)，而我國(guó)的民法體系就是人物的二分法，該體系劃分已經(jīng)歷經(jīng)多年且運(yùn)行良好，為了保護(hù)整個(gè)法律體系的完整性，只能二者擇其一。如果一定將冷凍胚胎作為獨(dú)立于這二者的一種獨(dú)立的存在，其法律效力就難以判斷。

(四)冷凍胚胎是獨(dú)特的客體

從法律體系上來(lái)看，除了人和物的二分外，我國(guó)法律制度上還存在物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，我國(guó)的法律體系是在物債二分的格局下展開(kāi)。[5]513本來(lái)作為調(diào)整不同客體的法律制度，物與債理應(yīng)是截然不同。但是，當(dāng)前的民法已經(jīng)出現(xiàn)的物權(quán)債權(quán)化，和債權(quán)物權(quán)化，例如租賃合同中的買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度，將租賃這一債法調(diào)整的內(nèi)容賦予了物權(quán)的性質(zhì)。該制度規(guī)定房屋買(mǎi)受人基于買(mǎi)賣(mài)合同所取得房屋所有權(quán)并不能對(duì)抗承租人對(duì)于租賃房屋的承租權(quán)，租賃合同這一債權(quán)性質(zhì)的合同的效力已經(jīng)突破了合同相對(duì)性的約束。物權(quán)與債權(quán)之間的相互滲透并沒(méi)有使得物債二分的法律體系混亂，還對(duì)當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行更好的保護(hù)。從整個(gè)法律體系的完整上看，物權(quán)與債權(quán)的中間地帶并沒(méi)有被認(rèn)定為一個(gè)新的法律制度，而是在二者之中進(jìn)行法律解釋?zhuān)寕鶛?quán)具有物權(quán)的性質(zhì)和效力?；诖?，人與物的二分也并不影響對(duì)新出現(xiàn)的事物的認(rèn)定，無(wú)非是在二者中選擇一種，并給與一定的解釋與限制。人與物之間的界限雖然區(qū)別很大，但對(duì)事物進(jìn)行界定的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)被文義與傳統(tǒng)所限制。

冷凍胚胎從性質(zhì)上講，其生命屬性并不能當(dāng)作權(quán)利主體，因?yàn)?，?dòng)物也具有生命性質(zhì)，自然人作為權(quán)利主體更強(qiáng)調(diào)的是思維能力。從這一層面來(lái)說(shuō)，冷凍胚胎確實(shí)應(yīng)當(dāng)作為物。但是，其與民法上一般的物明顯不同，因?yàn)槠涫蔷哂腥烁窭娴娜梭w組織結(jié)合所培育出的具有生命特征的物，其一方面具有人格屬性，另一方面又具有生命屬性。對(duì)于冷凍胚胎的處分需要進(jìn)行一定程度限制，防止侵害人格利益以及其生命上的利益。

三、冷凍胚胎的繼承

冷凍胚胎的性質(zhì)如上所論述，確認(rèn)為特殊的物并無(wú)不妥，反而更能在一定程度上給予具有生命屬性的胚胎一定程度的保護(hù)，同時(shí)又能將其視為物進(jìn)行處分。

(一)司法實(shí)踐中的認(rèn)定

對(duì)于冷凍胚胎的繼承問(wèn)題，司法實(shí)踐已經(jīng)開(kāi)始探討。其中，無(wú)錫冷凍胚胎繼承案(2)案號(hào)：(2014)錫民終字第01235號(hào)對(duì)此作出了認(rèn)定。該案中，夫妻雙方于醫(yī)院決定將胚胎冷凍。此后夫妻雙方在交通事故中去世，然而冷凍的四枚受精胚胎仍然在醫(yī)院被保存。此時(shí)，二人的父母起訴請(qǐng)求獲得胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。一審法院認(rèn)定胚胎移植過(guò)程中產(chǎn)生的受精胚胎與一般物不同，冷凍胚胎并不能繼承，因其具有發(fā)展為生命的可能，是未來(lái)生命特征的特殊之物。關(guān)于夫妻雙方對(duì)其權(quán)利的行使也應(yīng)受到限制，底線是不得違背法律法規(guī)和社會(huì)倫理道德。二審法院認(rèn)為從倫理角度來(lái)說(shuō)，手術(shù)中取得的受精胚胎，存在潛在的生命特質(zhì)。在情感角度上看其具有血緣維系的希望。最終法院認(rèn)定冷凍胚胎是特殊利益，胚胎是過(guò)渡的存在，是在人與物中間，其有孕育成生命的潛質(zhì)，更要被特別的尊敬與愛(ài)護(hù)[15]。

該案例中，一審法院采納了民法界的通說(shuō)，將其認(rèn)定為特殊的物，王利明、梁慧星等學(xué)者在其各自的著作中就已經(jīng)表明了這些在不違反公序良俗的情況下可以作為民事法律關(guān)系的客體，但是其又規(guī)定了不可以繼承。而二審法院對(duì)此性質(zhì)并沒(méi)有做過(guò)多的描述，并沒(méi)有涉及該冷凍胚胎是不是倫理物。[16]而是從所具有的倫理上、情感上以及特殊利益上的特點(diǎn)判斷其需要將監(jiān)管權(quán)給本案的雙方父母，并沒(méi)有從正面回答能否繼承。本案原告的四位父母想要獲得冷凍胚胎的繼承權(quán)，并不是單純的為了獲得對(duì)于胚胎的所有權(quán)，而是渴求血緣的沿襲。[17]所以斷定不能繼承未免太過(guò)僵硬。

(二)冷凍胚胎被繼承的理論分析

針對(duì)冷凍胚胎能不能繼承，首先《繼承法》的兜底條款明文，只要是合法的財(cái)產(chǎn)就是遺產(chǎn)的范圍，就是可以繼承的，《民法典各分編(草案)》第901(3)《民法典各分編(草案)》第901條：“遺產(chǎn)是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn),但法律規(guī)定或者依其性質(zhì)不得繼承的除外?！币彩钦J(rèn)定了這一觀點(diǎn)。《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條(4)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條：“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！泵魑慕官I(mǎi)賣(mài)胚胎，繼承本身就是不同于買(mǎi)賣(mài)的，其處分帶有身份性質(zhì)。作為法定繼承者，其與被繼承人的胚胎是有著血緣以及親情關(guān)系存在。繼承本身并不涉及到買(mǎi)賣(mài)，不涉及到金錢(qián)物質(zhì)的等價(jià)交換，允許其繼承并不會(huì)造成胚胎被隨意處理，或者進(jìn)入商業(yè)化。這與上述部門(mén)規(guī)章的價(jià)值取向是一致的。此外，該部門(mén)規(guī)章所規(guī)制的并不是一般的民事主體，而是具有進(jìn)行冷凍胚胎培育的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，以該規(guī)章反對(duì)繼承也并不可取。

即使我們不能從文義、體系上對(duì)冷凍胚胎適用《繼承法》第3條的規(guī)定，也可以通過(guò)漏洞填補(bǔ)的規(guī)則對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。法律漏洞是指立法者在立法時(shí)沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到希望調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，或者是因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系的發(fā)展變化超出了立法時(shí)所能預(yù)見(jiàn)的范圍。[18]461冷凍胚胎在不斷發(fā)展的過(guò)程中，沒(méi)有法律法規(guī)對(duì)此未作規(guī)定已經(jīng)不適宜。而如前所述，本文已經(jīng)在第一部分探討了冷凍胚胎的性質(zhì)，認(rèn)定其為具有特殊生命意義的物。而我國(guó)《繼承法》所規(guī)定的其他合法財(cái)產(chǎn)則從法條文義上可以看出規(guī)定的是一般的物，這兩種物在性質(zhì)上有一定的差異，不能簡(jiǎn)單地適用類(lèi)推解釋?zhuān)瑢⑦@種特殊的物適用于規(guī)定一般物的《繼承法》。此時(shí)可以基于法律原則填補(bǔ)漏洞，運(yùn)用基本原則創(chuàng)設(shè)具體規(guī)則。[18]578此時(shí)，在民法領(lǐng)域，法無(wú)禁止即自由，所以，依據(jù)意思自治、公序良俗的原則對(duì)此進(jìn)行處理。將冷凍胚胎作為繼承的遺產(chǎn)范圍并不會(huì)違反公序良俗，在此基礎(chǔ)上尊重意思自治能夠有效的解決冷凍胚胎的權(quán)屬問(wèn)題。

無(wú)論通過(guò)哪種方法，冷凍胚胎作為物就是可以被繼承的客體。

(三)繼承之后的法律效力

首先，繼承人可依法占有和支配該胚胎，同時(shí)，該胚胎在占有的情況下發(fā)生權(quán)利推定的效力，其他人不得侵犯；其次，占有人可以使用該胚胎，使用是依照物的性質(zhì)使用，不損毀。胚胎的性質(zhì)決定其使用主要就是植入母體，發(fā)育成胎兒；或者是進(jìn)行科學(xué)研究，但是繼承人作為自然人，一般是不具有科研能力的。而要進(jìn)行科學(xué)研究，則與冷凍胚胎處分的問(wèn)題有關(guān)，以繼承人的名義捐贈(zèng)給相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究。而將冷凍胚胎植入，則涉及到處分權(quán)、生育權(quán)以及代孕的問(wèn)題；再次，繼承人有處分的權(quán)利，繼承人有遺棄、損毀胚胎的權(quán)利。從冷凍胚胎的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，我們要給與其一定保護(hù)，并且限制所有權(quán)的使用，將其遺棄或者損毀則與保護(hù)冷凍的胚胎的初衷相矛盾。但是冷凍胚胎本身需要非常嚴(yán)苛的環(huán)境進(jìn)行保存，每年的保管費(fèi)用都非常龐大，如果不允許將胚胎遺棄或損毀，那么會(huì)增加繼承人的負(fù)擔(dān)。被繼承人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的保管合同應(yīng)當(dāng)由繼承人來(lái)履行，繼承人也需要承擔(dān)這筆費(fèi)用。繼承人想要免除這一責(zé)任，也可以選擇放棄繼承權(quán)，這是繼承人以意思表示處置其繼承權(quán)主體地位的權(quán)利。[19]放棄繼承權(quán)之后，被繼承人的遺產(chǎn)與繼承人就沒(méi)有關(guān)系，也不需要再承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但是，若為了保護(hù)冷凍胚胎不被遺棄，未免不太行得通；收益一般是指天然孳息，而冷凍胚胎并不具有收益的權(quán)能[20]。

(四)繼承冷凍胚胎的問(wèn)題延伸

夫妻雙方?jīng)Q定采用人工生殖后，各從其身體中采集精子與卵子，而這作為與人體脫離的組織體，由提供人當(dāng)然地享有所有權(quán)。[21]而這兩者在和人體分離后，經(jīng)過(guò)人工生殖的技術(shù)培養(yǎng)成胚胎，成為一個(gè)新的具有生命特征的物，這種胚胎也是人體脫離物，理應(yīng)是夫妻倆共享所有權(quán)，共同共有[22]。夫妻二人共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)，[6]167對(duì)其處分須有共同共有人的同意。[23]

在夫妻都去世的情況下，胚胎植入的母體就不存在，而相關(guān)部門(mén)規(guī)章都規(guī)定了禁止代孕，其所規(guī)制的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得進(jìn)行代孕，因?yàn)榇行枰夹g(shù)上的手段才能完成，所以從這些規(guī)章就可以看出我國(guó)目前是禁止代孕的。繼承之后，繼承人擁有對(duì)冷凍胚胎的處分權(quán)也不能將胚胎再植入其他母體之中，不能再培育成人。但是從無(wú)錫中院所審判的沈某、邵某與劉某、胡某訴南京鼓樓醫(yī)院監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛一案中，無(wú)論是一審法院還是二審法院都強(qiáng)調(diào)的是冷凍胚胎的性質(zhì)，以及冷凍胚胎能不能繼承。該案從表面上看都是上訴人作為去世夫妻的父母能否取得其子女生前所留下來(lái)的胚胎，是一個(gè)繼承權(quán)或者該法院認(rèn)定的監(jiān)管權(quán)的問(wèn)題，但是，本案上訴人在取得冷凍胚胎的所有權(quán)或者監(jiān)管權(quán)的情況下，會(huì)尋求代孕。[24]在司法實(shí)踐中，只考慮能不能繼承的問(wèn)題，對(duì)于繼承之后的處分，法律的規(guī)制稍顯不足[25]。

而代孕在我國(guó)被禁止，一方面，代孕涉及到侵犯他人人格尊嚴(yán)的問(wèn)題，有償代孕是委托方出資，將代孕者視為了生育的工具[26]，即子宮工具論。[24]侵犯了人格尊嚴(yán)。就算是代孕者本身為了獲取某些原因，自愿代孕，其人格尊嚴(yán)作為人權(quán)的一部分并不是可以拋棄的權(quán)利。另一方面，代孕的過(guò)程十分漫長(zhǎng)，限制了代孕者的自由，而且可能會(huì)損害代孕者的身體。此外，我國(guó)的社會(huì)普遍不認(rèn)同代孕這一行為，實(shí)施代孕會(huì)被社會(huì)排斥。最后代孕分娩之后，此時(shí)的小孩的父母認(rèn)定就是一個(gè)問(wèn)題，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)基因母親與生育母親不是一個(gè)人。在德國(guó)法上，母親的認(rèn)定會(huì)依據(jù)生育而認(rèn)定，[27]271那么基因母親如何能夠取得撫養(yǎng)權(quán)。而且從倫理上講，對(duì)孩子也是一種傷害。而且委托方一般會(huì)在分娩之后讓代孕者離開(kāi)，但是代孕者可能在孕期就對(duì)胎兒產(chǎn)生了感情，不允許探望又侵害了代孕者的利益。所以我國(guó)禁止了代孕。

在妻子一方去世的情況下，其母體也不復(fù)存在，同上述共同去世的情況是一致的。在夫一方去世的情況下，其妻子作為繼承人，可以繼承其丈夫?qū)υ撆咛ニ碛械臋?quán)利，可以植入自己身體內(nèi)孕育。我國(guó)對(duì)此規(guī)定的過(guò)于嚴(yán)格，需要夫妻雙方簽字同意，這是防止胚胎的隨意植入，但是在丈夫去世的情況下，不允許植入是侵犯了妻子的生育權(quán)和所有權(quán)的使用權(quán)能。早在2004年廣東王霞案中，王霞丈夫在冷凍胚胎移植前意外去世，醫(yī)院依據(jù)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定的拒絕給單身婦女實(shí)施人工生殖技術(shù)的規(guī)定，拒絕植入，最后衛(wèi)生部批復(fù)允許植入，雖然被解讀為特例，但是該規(guī)定的單身女性與喪偶妻子本質(zhì)上存在不同。[28]所以并沒(méi)有法律的禁止規(guī)定。

四、冷凍胚胎在離婚中的處理

(一)冷凍胚胎處分的方式

冷凍胚胎作為物，其可以依據(jù)夫妻之間的協(xié)議來(lái)處分或者使用，夫妻之間有意思自治的自由，可以充分認(rèn)識(shí)到冷凍胚胎的性質(zhì)，并且能夠認(rèn)識(shí)到其法律后果，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)基于雙方的合意進(jìn)行處理。雖然法律不能強(qiáng)迫一方成為父母，[11]但是雙方已經(jīng)在開(kāi)始冷凍胚胎生殖的時(shí)候就已經(jīng)作出了合意，應(yīng)尊重雙方真實(shí)的意思表示。此外公共政策并不能否認(rèn)民法基本原則所給予當(dāng)事人意思自治的自由。最后，否定當(dāng)事人對(duì)于胚胎進(jìn)行處理，還會(huì)影響到當(dāng)事人生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所以在夫妻雙方離婚的時(shí)候，若已對(duì)冷凍胚胎的處理達(dá)成了合意的，并且不違反公序良俗的，可以依照協(xié)議處理。

在夫妻雙方不能達(dá)成合意的情況下，其一方希望植入冷凍胚胎，而另一方不希望植入，此時(shí)就需要探討生育權(quán)沖突的的問(wèn)題。此外，還有已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，但是一方拒絕行使生育權(quán)，此時(shí)的協(xié)議是身份性質(zhì)的協(xié)議，其不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行，那要如何選擇。

(二)生育權(quán)沖突的優(yōu)先規(guī)則及原因

生育權(quán)是社會(huì)能夠發(fā)展的權(quán)利，生育在恩格斯看來(lái)是能夠?qū)v史起決定作用的，生育權(quán)是天賦權(quán)利。但是生育權(quán)又具有社會(huì)性，必然受到社會(huì)、國(guó)家的規(guī)制，社會(huì)的公序良俗、國(guó)家的法律制度都會(huì)對(duì)生育權(quán)進(jìn)行調(diào)整，例如我國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間就實(shí)行了計(jì)劃生育政策。

當(dāng)前對(duì)于生育權(quán)的規(guī)則主要分為兩類(lèi)：一種是平等原則，沒(méi)有哪一方的生育權(quán)具有優(yōu)先性。另一種是傾向于保護(hù)女性的利益，在沒(méi)有妊娠的時(shí)候，男女雙方生育權(quán)平等，但是一旦女方妊娠，則女方權(quán)利優(yōu)先。[29]保護(hù)婦女的生育權(quán)是因?yàn)閶D女基于生理及身體上的特殊性，婦女在妊娠期間要比男性承擔(dān)更多的生理風(fēng)險(xiǎn)及心理壓力。[30]整個(gè)妊娠的過(guò)程大概為10個(gè)月，時(shí)間非常長(zhǎng)，而且妊娠期間婦女會(huì)有各種身體不適，分娩時(shí)還伴隨著非常大的危險(xiǎn)。此時(shí)丈夫的生育權(quán)的選擇不僅會(huì)涉及到妻子的生育權(quán)，而且還包括妻子的生命健康權(quán)、身體權(quán)等內(nèi)容。為了保護(hù)婦女自身的健康，一般傾向于保護(hù)婦女的權(quán)益，讓婦女自己決定是否生育。雖然此時(shí)雙方都有生育權(quán)，但是基于價(jià)值衡量，應(yīng)當(dāng)保護(hù)婦女，此時(shí)婦女的生育權(quán)涉及到生命性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)給予更高的保護(hù)。《婚姻法》第34條(5)《婚姻法》第34條：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。”規(guī)定了懷孕期間男方不能提出離婚訴訟，就暗含著保護(hù)婦女利益的原則。為了使得體系能夠完整，在生育權(quán)上傾向于保護(hù)女方更能符合整個(gè)婚姻法的立法宗旨。

但是，上述的生育權(quán)適用在自然生育中，因?yàn)樵谧匀簧?，婦女的生育權(quán)才有著不同于男性的地方，即受孕后，胚胎就已經(jīng)在婦女的體內(nèi)。而此時(shí)婦女會(huì)因?yàn)閼言卸袚?dān)超過(guò)與男性的負(fù)擔(dān)，其生命健康、自由等都受到了一定程度的影響，所以才在懷孕后對(duì)婦女的生育權(quán)進(jìn)行特別的規(guī)制。而在受孕前，男女雙方即使對(duì)于生育的渴望程度有所不同，但雙方的權(quán)利義務(wù)是一致的，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)也是一樣的。

在人工生殖的情況下，雖然以冷凍胚胎培植的方式生育仍然可能男女雙方之間產(chǎn)生負(fù)擔(dān)的不平衡，但是此時(shí)胚胎畢竟還沒(méi)有植入婦女體內(nèi)，所以不必過(guò)度照顧婦女一方的利益。而且，采取冷凍胚胎移植技術(shù)進(jìn)行生育，表明夫妻之間已經(jīng)在生育權(quán)的行使上達(dá)成了協(xié)議。但是該協(xié)議畢竟是一個(gè)具有身份意義上的協(xié)議，其效力并不能使得胚胎可以移植。

婚內(nèi)的生育權(quán)沖突，在婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方對(duì)于已經(jīng)形成的胚胎產(chǎn)生沖突，一方認(rèn)為植入進(jìn)行生育，另一方則并不認(rèn)同。離婚的生育權(quán)沖突則是夫妻雙方在離婚之前已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行冷凍胚胎移植進(jìn)行生育，但是胚胎還沒(méi)有植入或者植入不成功，此時(shí)一方提出離婚，剩余的冷凍胚胎一方認(rèn)為要植入，另一方認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)植入。在夫妻雙方就是否植入胚胎發(fā)生沖突的時(shí)候，同意任何一方都又意味著否定了另一方的生育權(quán)，會(huì)侵犯另一方的合法權(quán)利。

此處主要還是基于利益衡量來(lái)判斷保護(hù)誰(shuí)的生育權(quán)。在婚內(nèi)選擇不生育則意味著該方并不想成為父母，不愿意承擔(dān)撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的職責(zé)。基于生育權(quán)，法律也不能強(qiáng)制讓一方成為父母。而不生育對(duì)于另一方來(lái)說(shuō)則是此前體外受精的手術(shù)痛苦以及費(fèi)用承擔(dān)后卻不能換來(lái)收益。從雙方利益來(lái)說(shuō)，監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)的職責(zé)是一個(gè)長(zhǎng)久的職責(zé)，如果進(jìn)行移植，主張不生育的一方將被強(qiáng)制創(chuàng)設(shè)一個(gè)父母身份，要承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，增加了這一方的負(fù)擔(dān)。胎兒出生后，需要父母照料，而且還需要消耗夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這對(duì)其財(cái)產(chǎn)和精神又是一種損耗。相較于此，手術(shù)的負(fù)擔(dān)雖然不小，但是冷凍胚胎還可以繼續(xù)移植，除此之外，還有別的救濟(jì)手段。

其次，生育是一個(gè)不可逆的過(guò)程，冷凍胚胎一植入，則意味著該胚胎在逐漸發(fā)育，而必定具有父母的基因，借助人工生育技術(shù)生下子女的，原則上在子女與提供生殖細(xì)胞的人之間形成血統(tǒng)關(guān)系。[27]254此時(shí)一方作為父母的責(zé)任無(wú)論如何都不能免除。即使是可以反悔墮胎，其對(duì)雙方造成的傷害都是不可能消失的。女方在此時(shí)會(huì)承擔(dān)懷孕的痛苦，更加要承擔(dān)懷孕期間以及分娩的痛苦。而男方也要在此時(shí)盡到照顧的義務(wù)。

最后，允許生育會(huì)不利于保護(hù)未來(lái)孩子的利益，因?yàn)榇藭r(shí)一方并不贊同生育小孩，其對(duì)小孩的期待程度并不高，這有可能導(dǎo)致其監(jiān)護(hù)職責(zé)履行過(guò)程中并不負(fù)責(zé)，也不能好的撫養(yǎng)，照顧小孩，這對(duì)于小孩的成長(zhǎng)并不利。而且，因?yàn)樯龣?quán)的沖突可能導(dǎo)致家庭糾紛的發(fā)生，這也不利于給孩子提供一個(gè)好的生活環(huán)境。此外，如果一方是在離婚的情況下提出的行使生育權(quán)，那么孩子出生就會(huì)面對(duì)一個(gè)離婚的家庭情況，即使是沒(méi)有撫養(yǎng)權(quán)的糾紛，反對(duì)行使生育權(quán)一方不僅會(huì)在感情上不能更多的投入，而且必然會(huì)在離婚之后的監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)上的投入也會(huì)不足。

因此，保護(hù)不主張生育權(quán)方的權(quán)利，雖然對(duì)于主張生育權(quán)的一方來(lái)說(shuō)，喪失了做父母的機(jī)會(huì)，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益上看，保護(hù)不主張生育權(quán)的一方不會(huì)導(dǎo)致更多的家庭問(wèn)題以及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)產(chǎn)生，其權(quán)利要優(yōu)先于另一方。即使有雙方關(guān)于冷凍胚胎的處理協(xié)議，但是該協(xié)議在意思表示一致的時(shí)候才能發(fā)生效力。如果其中一方對(duì)協(xié)議反悔，那么協(xié)議的效力也會(huì)受到影響，因?yàn)閰f(xié)議是一個(gè)身份上的協(xié)議，不能強(qiáng)制執(zhí)行，而且從利益位階上看，不主張生育權(quán)的一方更值得保護(hù)[31]。此外，雙方簽訂關(guān)于冷凍胚胎的處分協(xié)議的時(shí)候，雙方的婚姻關(guān)系，感情狀況必然是沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題的。如果不允許對(duì)協(xié)議進(jìn)行變更，那么在感情狀況出現(xiàn)問(wèn)題的情況下，特別是雙方離婚的情況仍然執(zhí)行該協(xié)議顯然不利于雙方當(dāng)事人。

五、結(jié)語(yǔ)

本文基于不孕不育人群增長(zhǎng)的大環(huán)境下，對(duì)人冷凍胚胎的性質(zhì)進(jìn)行了討論，冷凍胚胎在人和物的二分的法律構(gòu)架中，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有人格利益的人體組織結(jié)合所培育出的具有生命特征的物，其一方面具有人格屬性，另一方面又具有生命屬性。對(duì)于冷凍胚胎的處分，要防止侵害人格利益以及其生命上的利益?；谄湮餀?quán)的屬性，可以被繼承和處分。處分需要當(dāng)事人的合意，但是當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議之后又拒絕行使生育權(quán)的情況，以及夫妻雙方未就生育權(quán)行使達(dá)成一致的情況下，生育權(quán)的沖突應(yīng)當(dāng)保護(hù)不主張生育權(quán)的一方利益[32]。