姜寒

摘 要：網(wǎng)約車平臺滴滴和優(yōu)步中國合并已過去兩年，前商務(wù)部反壟斷局及市場監(jiān)督管理局的約談和反壟斷調(diào)查仍未有結(jié)果。除重大安全事件，滴滴還被指實施濫用市場支配地位行為。這種情況與滴滴未經(jīng)申報與優(yōu)步中國合并，形成壟斷勢力是有關(guān)。然而，我國網(wǎng)約車平臺經(jīng)營者集中審查與調(diào)查面臨諸多問題。一方面師反壟斷法分析框架如何適用于新興互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì);另一方面是我國經(jīng)營者集中審查制度適用本身存在問題，如營業(yè)額概念模糊、競爭影響分析不足等。本文認(rèn)為，反壟斷法分析框架仍能適用于對網(wǎng)約車平臺，我國對網(wǎng)約車平臺的經(jīng)營者集中審查中的營業(yè)額不應(yīng)以盈利為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以撮合交易量所體現(xiàn)的市場勢力為依據(jù)。對競爭影響分析可以借鑒新加坡的“反事實”分析方式，對該類合并案件對市場競爭的影響進(jìn)行審查。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)約車平臺;經(jīng)營者集中;反壟斷;平臺經(jīng)濟(jì)

一、問題引入

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（下稱《網(wǎng)約車暫行辦法》）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)出租汽車經(jīng)營者（網(wǎng)約車平臺公司），是指構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，從事網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)的企業(yè)法人。網(wǎng)約車平臺如滴滴出行，在為公眾帶來出行便利的同時，也帶來了嚴(yán)重的公共安全問題。為應(yīng)對輿論及監(jiān)管要求，滴滴作出下線順風(fēng)車業(yè)務(wù)的整頓決定，該功能的下線，導(dǎo)致部分依賴滴滴順風(fēng)車業(yè)務(wù)的民眾出行需求無法滿足，引發(fā)了更激烈的討論。順風(fēng)車業(yè)務(wù)并非滴滴平臺一家獨有，滴滴順風(fēng)車對民眾出行的巨大影響，是滴滴平臺強大的市場勢力造就的。

2015年滴滴與快的合并之時，易到就曾向商務(wù)部反壟斷局舉報滴滴合并案未依照《反壟斷法》進(jìn)行申報，請求商務(wù)部立案調(diào)查未果。2016年滴滴宣布與優(yōu)步中國合并，依舊未向商務(wù)部提交經(jīng)營者集中申報申請。商務(wù)部曾于當(dāng)年8月2日、8月17日、9月2日及2017年7月27日四次公開回應(yīng)，正根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對滴滴出行和優(yōu)步中國合并案依法進(jìn)行調(diào)查。直至2018年，商務(wù)部經(jīng)營者集中審查職能已并入國家市場監(jiān)督管理總局，該調(diào)查仍未有結(jié)果。盡管交通運輸部提及滴滴涉嫌行業(yè)壟斷，但我國反壟斷職能部門卻一直未曾表態(tài)，案件調(diào)查也進(jìn)程不詳。

網(wǎng)約車平臺通過合并形成加強市場控制力，有能力利用其市場勢力實施的壟斷行為，這對市場公平競爭秩序及消費者福利都可能產(chǎn)生不利影響。然而，不論是公共安全，還是市場競爭秩序遭受破壞，消費者和司機能采取的措施都十分有限。社會秩序安定平穩(wěn)，市場公平競爭秩序，關(guān)涉國家經(jīng)濟(jì)健康運行，關(guān)乎國家發(fā)展，需要市場監(jiān)管部門主動介入。就滴滴的經(jīng)營者集中問題，啟動反壟斷調(diào)查顯得尤為必要。

二、網(wǎng)約車平臺公司經(jīng)營者集中審查申報要件

對于經(jīng)營者集中案件，我國《反壟斷法》規(guī)定，達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)而未申報的，不得實施集中。隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國經(jīng)營者集中申報案件數(shù)量與日俱增。自2008年8月1日反壟斷法實施以來，截至2018年9月30日，商務(wù)部反壟斷局無條件批準(zhǔn)2212件經(jīng)營者集中案例，附條件或者禁止集中案例39件。2018年前三個季度無條件通過的經(jīng)營者集中審查案件合計319個，接近2017年的全年總和325件。

（一）行為要件

經(jīng)營者實施集中行為是提出經(jīng)營者集中申報的前提。根據(jù)《反壟斷法》第二十條，包括以下三類行為：經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)、經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。滴滴通過簽署戰(zhàn)略協(xié)議的方式與優(yōu)步中國合并，“收購優(yōu)步中國的品牌、業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)在中國大陸運營”①從滴滴在官網(wǎng)的通告來看，滴滴與優(yōu)步中國合并采用的是第二種集中方式，即通過進(jìn)行資產(chǎn)收購取得對優(yōu)步中國的控制權(quán)。

（二）營業(yè)額要件

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（2018修正）》（以下簡稱《申報標(biāo)準(zhǔn)》）第三條規(guī)定，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)主動申報。②要判斷滴滴與優(yōu)步中國的合并是否達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，首要解決的問題是滴滴和優(yōu)步中國合并時，營業(yè)額是否達(dá)到法定數(shù)額的門檻。結(jié)合《申報標(biāo)準(zhǔn)》第三條（一）（二）兩項的規(guī)定，如果（1）雙方在2016年的上一會計年度③全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，或者雙方在2015年在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣;并且（2）雙方2015年會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，那么滴滴此次合并必須依法進(jìn)行反壟斷申報。

營業(yè)額的定義和計算存在許多不同觀點，主要有三類：第一，從滴滴所提供的服務(wù)特性來看，營業(yè)額應(yīng)當(dāng)是滴滴為司機和乘客提供的信息匹配和撮合交易的服務(wù)費，也就是滴滴的訂單抽成。滴滴與優(yōu)步中國2016年合并前的傭金總額為營業(yè)額。第二，如果以會計準(zhǔn)則為依據(jù)，將營業(yè)額納入稅法當(dāng)中考察，滴滴的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)基于其所開具的發(fā)票金額，扣除相應(yīng)的稅費和附加費用。這部分打車費用既包括乘客所支付給司機的車費，也包括滴滴的抽成。第三，2015年易到提出以“司機賬戶流水”為營業(yè)額的計算標(biāo)準(zhǔn)。④這個標(biāo)準(zhǔn)只能作為滴滴經(jīng)營狀況的衡量，不能算作營業(yè)額本身。

營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)的初衷是衡量經(jīng)營者集中交易方的經(jīng)營規(guī)模，以確定的數(shù)額減少對合并雙方市場勢力評估的復(fù)雜程度，本質(zhì)上是為了確定經(jīng)營者的市場勢力。2016年滴滴提出：“目前滴滴和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個會計年度營業(yè)額沒有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)?！雹萦c否并不是關(guān)鍵，評估和衡量市場勢力才是，以網(wǎng)約車平臺撮合交易量作為參考會更加合理。

《申報標(biāo)準(zhǔn)》第四條規(guī)定，經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。2018年9月交通部例行新聞發(fā)布會提及網(wǎng)約車涉嫌行業(yè)壟斷，監(jiān)管部際聯(lián)席會議中也包括了負(fù)有反壟斷執(zhí)法職能的市場監(jiān)督管理總局。滴滴的經(jīng)營者集中雖未主動申報，但卻仍不能避開反壟斷法的規(guī)制。

三、網(wǎng)約車平臺經(jīng)營者集中法律及經(jīng)濟(jì)分析

網(wǎng)約車平臺經(jīng)營者集中審查要從四個方面入手，首先需要界定相關(guān)市場，包括相關(guān)地域市場和相關(guān)產(chǎn)品市場;其次要分析市場結(jié)構(gòu)，即相關(guān)市場集中程度;再次，對該項集中的競爭影響進(jìn)行評估;最后，還須綜合考慮是否有提升經(jīng)濟(jì)效率的因素。

（一）相關(guān)市場

相關(guān)地域市場劃分幾乎沒有爭議，滴滴通過收購優(yōu)步中國的業(yè)務(wù)及資產(chǎn)實現(xiàn)經(jīng)營者集中，相關(guān)地域市場為中國。相關(guān)商品市場的界定，則有必要進(jìn)行更為細(xì)致的探討。

界定相關(guān)產(chǎn)品市場的目的是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。⑥為明確網(wǎng)約車平臺的競爭約束，要解決兩個主要問題。第一，網(wǎng)約車平臺作為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的典型的表現(xiàn)形式，平臺體現(xiàn)出雙邊市場特征，平臺的某一邊的發(fā)展會對另一邊產(chǎn)生影響。不論是乘客還是司機，在網(wǎng)約車平臺上都是多歸屬的，在確定相關(guān)產(chǎn)品市場時，一方面需要同時考慮乘客邊與司機邊。第二，網(wǎng)約車平臺不僅是為網(wǎng)約車平臺公司內(nèi)部車輛、私家車主提供信息匹配服務(wù)，還為巡游出租車提供交易撮合服務(wù)。網(wǎng)約出租車與巡游出租車之間發(fā)生競爭，并不影響雙方同時使用網(wǎng)約車平臺。

本文認(rèn)為網(wǎng)約車平臺的市場界定為網(wǎng)約車平臺市場。在這個市場中，滴滴是否具有市場支配地位要看市場的集中程度。評估市場份額的方式可以是通過衡量該網(wǎng)約車平臺一定時間段內(nèi)促成的交易量筆數(shù)。這種方式可以避免計算營業(yè)額，也可以規(guī)避對雙邊市場的復(fù)雜復(fù)分析。

（二）市場結(jié)構(gòu)

在明確了相關(guān)市場之后，需要審查合并對市場結(jié)構(gòu)帶來的變化。市場結(jié)構(gòu)的變化通常需要綜合考慮合并后并購方的市場份額及市場的集中程度、是否有進(jìn)入市場的阻礙等因素。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會《2018中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告》，滴滴以58.6%的滲透率位居各網(wǎng)約車平臺之首。網(wǎng)約車平臺之間的競爭，主要體現(xiàn)在市場滲透率的大小，但是僅以市場滲透率來衡量企業(yè)的市場勢力，不足以為該網(wǎng)約車平臺企業(yè)在某一相關(guān)市場的勢力大小提供準(zhǔn)確依據(jù)。

（三）競爭評估

競爭影響評估是經(jīng)營者集中反壟斷審查案件最為核心的內(nèi)容?！渡虅?wù)部公告2011年第55號——商務(wù)部關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》（下稱《競爭影響暫行規(guī)定》）列舉了經(jīng)營者集中審查應(yīng)當(dāng)考慮的因素。綜合分析商務(wù)部反壟斷局公布的39件附條件或者禁止集中案件的審查決定，可以總結(jié)出我國對反壟斷審查排除限制競爭效果的分析的模式。第一，該項集中將是否會增強收購方在相關(guān)市場的控制力;第二，該項合并是否將減少市場的競爭;第三，合并完成后收購方是否有動機和能力從事排除限制競爭行為;第四，市場內(nèi)短期是否會出現(xiàn)新的有效競爭者。

從競爭影響評估的四個維度來分析：第一，滴滴和優(yōu)步中國合并后，滴滴的市場控制力增強;第二，該項合使得滴滴消滅了優(yōu)步中國這一競爭對手，網(wǎng)約車平臺競爭將會發(fā)生實質(zhì)性減小;第三，收購方滴滴在擁有龐大的市場勢力之后，將會有動機也有能力提升傭金抽成、限制司機與其他平臺合作，排除限制競爭;第四，短期內(nèi)市場上有效競爭者很難出現(xiàn)，除非是具有龐大用戶沉淀的其他電子商務(wù)平臺業(yè)務(wù)種類擴張，如美團(tuán)打車。2016年滴滴和優(yōu)步合并之后，有關(guān)滴滴排他性交易報道常見于報端。合并后的滴滴作為具有強大市場勢力企業(yè)，如果濫用其市場地位從事的排除、限制競爭的行為，對市場競爭秩序的破壞是非常嚴(yán)重。2017年底，嘀嗒出行（原“嘀嗒拼車”）發(fā)布《致滴滴出行的一封信》，稱安裝嘀嗒出租車軟件的司機，被滴滴客服電話威脅“二選一”，否則將受封號處理。

（四）合并是否具有提高經(jīng)濟(jì)效益的因素

商務(wù)部《競爭影響暫行規(guī)定》第八條至第十二條列舉了經(jīng)營者集中具有經(jīng)濟(jì)效益的方面，如整合技術(shù)研發(fā)的資源和力量、提高經(jīng)濟(jì)效率、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、降低產(chǎn)品成本和提高產(chǎn)品多樣化等。在審查經(jīng)營者集中案件時，必須要考慮到合并提高經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的方面，與該合并的限制競爭方面一同審查。

四、域外經(jīng)驗

我國反壟斷法立法框架采取的是歐盟模式，但是歐盟的網(wǎng)約車平臺的發(fā)展并不蓬勃，也沒有具有典型意義的網(wǎng)約車并購的審查。在網(wǎng)約車平臺的并購方面，新加坡競爭執(zhí)法機構(gòu)采取了更為嚴(yán)格的的執(zhí)法模式，2018年對Grab收購Uber的案件作出了裁決。新加坡的裁決具體細(xì)致，在網(wǎng)約車平臺并購的問題如競爭影響分析方面，值得我國借鑒。

市場競爭評估問題，新加坡競爭消費委員會（ Competition and Consumer Commission of Singapore，CCCS）針對Grab收購Uber案件有如下考慮：第一 Grab和Uber是在新加坡提供司機受雇點對點運輸平臺（Chauffeured Point-to-Point Transport Platform， CPPT）平臺服務(wù)的最優(yōu)競爭對手，如果兩者間的競爭消除，合并后的實體很可能能夠提高有效價格和/或降低質(zhì)量和/或產(chǎn)量，從而損害司機和乘客的權(quán)益;第二，交易可能會增加交易后CPPT平臺服務(wù)提供商協(xié)調(diào)行為以提高價格，或降低質(zhì)量、產(chǎn)量而損害司機和乘客的可能性;第三，交易后Grab可能有能力也有動力在司機受雇私人租車（Chauffeured Private Hire Car，CPHC）租賃公司和從這些CPHC租賃公司租賃的司機實施獨家安排協(xié)議，并通過Grab在新加坡提供CPPT平臺服務(wù)的地位，提高市場進(jìn)入壁壘。⑦

新加坡對Grab收購Uber的經(jīng)營者集中審查決定的借鑒意義在于：第一，區(qū)分了CPPT和CPHC兩類平臺，這種分類有助于更加科學(xué)合理地界定相關(guān)商品市場;第二，對競爭影響評估采用了“反事實”（Counterfactual）分析法，即市場上若不存在該合并案件的競爭狀況進(jìn)行假設(shè)，將該假設(shè)下的網(wǎng)約車平臺市場競爭狀況與合并后的競爭狀況進(jìn)行比較;第三，綜合考慮平臺合并后種種排除限制競爭的可能性，并要求并購雙方提供補救的措施。

滴滴與優(yōu)步中國未經(jīng)經(jīng)營者集中審查即合并，但是，即便市場監(jiān)督管理總局日后公布調(diào)查結(jié)果提出合并違法，拆分企業(yè)也不是最有效率的選擇。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)除了根據(jù)《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》處罰交易方外，更重要的是提供案件調(diào)查方式，對網(wǎng)約車合并的相關(guān)市場劃分、市場支配地位認(rèn)定、競爭影響評估的詳細(xì)論證，為未來執(zhí)法提供基礎(chǔ)和依據(jù)。

五、結(jié)語

2016年，我國出臺了世界首個國家層面的網(wǎng)約車管理辦法《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》，這一網(wǎng)約車合法化的舉措體現(xiàn)出我國對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車業(yè)務(wù)的支持和鼓勵。網(wǎng)約車平臺通過并購競爭對手，實現(xiàn)市場勢力和市場控制力增強，對我國網(wǎng)約車行業(yè)的競爭秩序以及消費者福利都會造成不利影響。我國立法機構(gòu)完善經(jīng)營者集中申報制度，使申報的靈活性與強制性能夠更好地結(jié)合。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)加強執(zhí)法力度，對那些與民眾生活與社會福利關(guān)系密切的經(jīng)營者集中案件，更要提高審查和調(diào)查的效率，主動公布調(diào)查進(jìn)程。

注釋：

①滴滴出行：《滴滴出行宣布收購優(yōu)步中國》，https：//www.didiglobal.com/news/newsDetail？id=165&type=news，最后訪問日期2018年9月26日。

②（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

③《中華人民共和國會計法》第11條：會計年度自公歷1月1日起至12月31日止。

④萬學(xué)忠 萬靜：《滴滴收購優(yōu)步考驗反壟斷執(zhí)法》，載《法制日報》2016年8月1日。

⑤劉素宏：《商務(wù)部：滴滴聯(lián)姻優(yōu)步需反壟斷審查》，載《新京報》2016年8月3日B03-B05版

⑥國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第二條

⑦h(yuǎn)ttps：//www.cccs.gov.sg/public-register-and-consultation/public-consultation-items/uber-grab-merger

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