【摘 要】 本文通過檢索閱讀大量正當防衛(wèi)案件的刑事判決書，以及對此類案件判決理由的梳理，總結了司法實踐中處理此類案件的主要裁判規(guī)律，并得出司法人員在處理正當防衛(wèi)案件時，既有證據規(guī)則、法律規(guī)范等強制性因素的影響，也有歷史文化傳統、思想觀念、輿論氛圍等各種案外因素匯合之下的影響，并指出應當通過制度保障以減小案外因素對司法人員的不利影響，以使得司法工作更加符合立法精神和國民預期。

【關鍵詞】 正當防衛(wèi) 司法實踐 影響因素

引 言

眾所周知，正當防衛(wèi)條款在我國司法實踐中的適用情況并不理想，與立法機關及社會民眾的普遍預期存有較大差距，司法實踐中在處理正當防衛(wèi)案件時，對防衛(wèi)人的行為往往作出較為“嚴苛”的法律評價，致使正當防衛(wèi)條款的適用往往存在諸多問題，那么，究竟有哪些因素會影響司法實踐中對正當防衛(wèi)的認定呢？

一、正當防衛(wèi)在司法實踐中的現狀

在正當防衛(wèi)的司法實踐研究方面，已經有不少研究者從不同角度對該問題進行了研究，有研究者通過對9907份刑事判決（截止2017年9月23日）的梳理發(fā)現，防衛(wèi)權合法性總體認定比例不高于5%，其中，正當防衛(wèi)不足 1%，無限防衛(wèi)權的認定數為0，正當防衛(wèi)權利實現程度較低。[1]還有研究者通過對中國裁判文書網上已公布的 722例被認定為防衛(wèi)過當案件的研究發(fā)現，司法機關在正當防衛(wèi)的認定上存在明顯的唯結果論傾向，使得防衛(wèi)過當的認定過于寬松，從而將部分正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。[2]

筆者主要借助“把手案例網”的數據庫，通過案例檢索的方式考察正當防衛(wèi)條款在司法實踐中的適用情況，可以發(fā)現，截止2020年2月21日，以“正當防衛(wèi)”為關鍵詞，檢索該數據庫中已經收錄的刑事案件判決書，數量多達16060例，而在這些判決中涉及到故意傷害罪的數量最多，多達13997例，占總案例的87.15%，其次故意殺人罪，數量為650例，占總案例的4.04%。

由此可見，司法實踐中，大多數有可能被認定為正當防衛(wèi)的案件，最終卻未能被認定，而是動輒被認定為防衛(wèi)過當或者不構成正當防衛(wèi)，最終以故意傷害等罪名對防衛(wèi)人進行了處理。

二、司法機關的主要判決理由及內在規(guī)律

司法機關在面對被告人系正當防衛(wèi)的辯解時，通常會在判決書中予以回應。因此，通過總結并分析司法機關在面對正當防衛(wèi)案件時的判決理由，往往會找到司法機關在處理此類案件時的裁判規(guī)律。在包含“正當防衛(wèi)”關鍵詞的案件中，一小部分被告人確實存在著僅以正當防衛(wèi)為由進行抗辯的情形，并無證據證明其確實面臨著正在進行的不法侵害。

但更多的案件中，被告人確實存在著正當防衛(wèi)的可能性，或者被告人的行為存在著一定的防衛(wèi)因素，但由于被告人的防衛(wèi)行為造成了被防衛(wèi)人的重傷甚至死亡的嚴重后果。因此，司法機關的判決理由往往嚴苛到普通人根本無法滿足成立正當防衛(wèi)所強求的那種條件，比如在冉啟偉故意傷害案中[3]，法院認為被告人的防衛(wèi)手段、強度已遠遠超過制止不法侵害人所實施的侵害行為的手段和強度，造成了不法侵害人一方一死、二輕微傷的嚴重后果，并最終認定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當，應當承擔刑事責任。

此類判決中司法機關的裁判理由所呈現出來的共同規(guī)律是：法院在認定行為是否成立正當防衛(wèi)時所持的標準是非常嚴苛的，尤其是在防衛(wèi)過程中，一旦對方有可能喪失攻擊能力時，就要求行為人不得再繼續(xù)自己的防衛(wèi)行為。盡管在當時的場景下，防衛(wèi)人難以判斷對方是否確實喪失了攻擊能力，可法院還是會在判決理由中強力的判定，只要對方存在喪失攻擊能力的可能性，就不再鼓勵其繼續(xù)以防衛(wèi)之名進行額外的傷害了。只是在給被告人刑事責任的分配方面，充分地考慮到雙方的過錯程度，對被告人在量刑方面予以從輕處罰。

此外，此類案件的判決理由往往十分相似，通常均傾向于認為：針對現實緊迫的不法侵害，不法侵害者已經被制服或者已經喪失繼續(xù)侵害的能力，由于不法侵害的危險已經排除，正當防衛(wèi)行為也應該隨之停止，繼續(xù)進行加害行為構成犯罪的，應當追究刑事責任。大量刑事判決書中所揭示出的量刑思路也非常一致，盡管法院對被告人的行為是正當防衛(wèi)的辯護理由不予采納，但還是會作出刑事責任較輕的判決結果，可以看出法院也處在一種極為艱難的平衡狀態(tài)。

面對認定正當防衛(wèi)如此嚴苛的司法現狀，通過查看刑事判決書中的判決理由，大致可以總結出司法人員之所以如此嚴苛認定的真正考量，那就是：擔心過寬的認定標準極有可能引發(fā)防衛(wèi)權不可預測的濫用，進而引發(fā)新的失序和混亂?？紤]到司法機關還承擔著定分止爭的重要職能和使命，其所做出的判決往往還有指引人們行為的潛在作用，為了避免可能的混亂而將認定標準嚴之又嚴，這才是正當防衛(wèi)案件處理過程中首當其沖的宗旨。

三、影響正當防衛(wèi)認定的主要因素

（一）證據因素

通過考察眾多正當防衛(wèi)案件的判決理由和其中蘊藏的內在規(guī)律，不難分析正當防衛(wèi)認定過程中的主要影響因素。證據因素對防衛(wèi)與否的認定所產生的影響毋庸置疑，在前述的冉啟偉故意傷害案中，法院就是通過案發(fā)時完整的監(jiān)控錄像等證據，認定被告人的防衛(wèi)手段和強度遠遠超過制止不法侵害所需要的手段和強度，進而認定行為人防衛(wèi)行為屬于防衛(wèi)過當。

而大多數正當防衛(wèi)案件，通常并無法完整再現和還原案發(fā)時的真實過程，只能通過證據進行理性推測和有限的還原，這使得被告人所辯稱的正當防衛(wèi)往往沒有較為堅固的證據予以證實，進而只能承擔不利的法律后果。

不過可以預見，隨著技術的進步，因證據因素而對正當防衛(wèi)難以認定的情形極有可能會逐漸得到限縮，但如何解讀證據本身，仍然充滿著很多不確定性，司法者的天然傾向和心理預判無疑會讓這種不確定性的程度大為增加。

（二）案外因素

面對司法機關在處理正當防衛(wèi)時較為嚴苛的現狀，勞東燕教授也坦言：“僅憑學者們在法教義學層面的努力來扭轉司法實踐中對正當防衛(wèi)限制過嚴的做法，前景還是不太樂觀?！盵4]筆者也認為，從刑法內部的概念重構以及重新解釋方面尋找自給自足的解決方案是充滿挑戰(zhàn)的，我們并非沒有完善的法律條文，現在的問題是我們已經擁有關于正當防衛(wèi)的法律條款，可就算刑法條文對正當防衛(wèi)已經有了規(guī)定，但在司法實踐中，能夠最終被認定為正當防衛(wèi)的案件，仍然是屈指可數，尤其是防衛(wèi)人一旦造成重傷或者死亡的嚴重后果，通常會被法院認定為防衛(wèi)過當。

所以，筆者認為，司法機關在適用此類條文時，除了需要考慮法律規(guī)范上的約束，還要承受來自法律規(guī)范之外的各種壓力，使得在擁有明確的法律規(guī)范下，司法人員在實踐操作過程中仍不敢或者不能毫無折扣的實行，這本身就是問題所在，那么究竟有哪些案外因素會影響到正當防衛(wèi)的認定呢？

首先，值得注意的就是傳統文化對人的思想觀念所施加的潛在影響，我們的文化中對生命本身的價值就有著特殊的認同，這種思想觀念使得在面臨因防衛(wèi)行為所導致的重傷或者死亡的損害結果時，無論是司法人員還是死傷者親屬，都會產生特殊的情感考量以及與之相伴而來的穩(wěn)固預期。

也就是說，人們在潛意識中就會認為，盡管當事人或許存在過錯甚至是極大的過錯，但他們罪不至死，哪怕罪大惡極也應當由公權力進行懲處，因而防衛(wèi)行為所造成重傷或者死亡的結果對當事人親屬來說，本身就存在著天然的不可接受性，而司法者的直覺和感受同樣也是如此。

面對死傷者親屬一方如此穩(wěn)固而持久的“正?！鳖A期所帶來的裁判壓力，再加之司法者本身潛意識中已經被固化的強烈影響?？梢宰屗痉C關用來選擇的空間實在是早已被壓縮殆盡，正是這種歷史傳統的深刻影響，使得司法機關在面臨此類案件時不得不做出充分地現實考量和利益平衡，而這種利益平衡所表現出來的就是那些種種看似不合理的嚴苛標準，與其說是由于法律規(guī)定的認定標準較為嚴苛才導致了正當防衛(wèi)認定的舉步不前，倒不如說那些看似嚴苛的標準只是司法人員用來釋放各方預期壓力而不得不使用的妥協理由。盡管強人所難有諸多不對，但司法人員本身也沒有太多可供選擇的余地。

再從人性本身應對輿論氛圍的本能反應來看，復仇是一種神圣的義務，這種理念也深深地根植于人的內心。而一直以來一般的社會輿論、讀書人的見解、有司法責任的官吏也趨向于對復仇者的同情和贊揚。[5]死傷者親屬從社會輿論等諸多方面汲取到了強勁的心理支持，這種對復仇行為的同情和贊揚就如源源不斷的正向激勵，在當事人重傷或死亡的情形下，更加強化了其親屬要求嚴懲“兇手”的復仇心理而不再去考慮死傷者自身的過錯。

我們無法忽略歷史傳統、社會變遷、輿論氛圍等各種案外因素交織在一起，對包括司法人員在內的所有社會成員施加的無形影響。這些看不見、摸不著的案外因素交匯在一起，對所有人的思想觀念進行著緩慢的滲透和塑造，使得司法人員在處理正當防衛(wèi)案件時，潛意識中也不可避免地帶有“傾向性”甚至“偏見”。

如此看來，司法機關歷年來對正當防衛(wèi)案件的實際處理也是某種程度上的迎合與妥協，盡管這種處理方式及處理結果與法律規(guī)范本身的要求還存在著較大的差距。

四、結語

通過以上對影響正當防衛(wèi)認定的案外因素所展開的分析可知，法律條文的規(guī)定是一回事，而法律如何實施又是另外一回事。而法律規(guī)范無法完整的在現實中得以實現，除了對法律條文本身的理解有爭議之外，還有來自法律之外的眾多案外因素在貢獻著自己的影響力。

司法機關在處理正當防衛(wèi)案件時，并不是簡單的適用正當防衛(wèi)條款就能解決其所面臨的實際問題。既有證據規(guī)則、法律規(guī)范等強制性的要求，也有歷史文化傳統等各種案外因素匯合之下對司法人員思想觀念上產生的“柔性”約束和影響，這就需要我們認識到，在強烈要求司法機關嚴格適用法律條文的過程中，還需要同時給予司法人員足夠多的制度保障，減小案外因素對司法人員在處理具體案件時的不正當影響，讓司法人員能更好地履行職責，促進社會健康發(fā)展。

【注 釋】

[1] 王芳.中國防衛(wèi)權刑事審判共識度實證研究[J].政法論壇，2018，36（06）：13-24.

[2] 尹子文.防衛(wèi)過當的實務認定與反思——基于722份刑事判決的分析[J].現代法學，2018，40（01）：178-193.

[3] 參見 四川省高級人民法院（2015）川刑終字第243號刑事判決書.

[4] 勞東燕.正當防衛(wèi)的異化與刑法系統的功能[J].法學家，2018（05）：第77頁.

[5] 瞿同祖. 中國法律與中國社會[M]. 中華書局， 2007.第72-85頁.

【參考文獻】

[1] 陳興良. 正當防衛(wèi)論（第三版）[M]. 中國人民大學出版社， 2017.

[2] 張明楷. 刑法學（上、下）[M]. 法律出版社，2016.

[3] 本杰明·卡多佐. 司法過程的性質珍藏版[M]. 商務印書館， 2009.

[4] 盧梭著.何兆武譯.社會契約論[M]. 商務印書館， 2003.

[5] 馮友蘭. 中國哲學簡史[M]. 北京大學出版社， 1985.

[6] 陳瑞華. 論法學研究方法[M]. 北京大學出版社， 2009.

作者簡介：蘇勇強（1993-），男，漢族，甘肅定西人，法律碩士。

單位：西北民族大學，研究方向：法律碩士（非法學）。

基金項目：西北民族大學中央高校資助研究生科研創(chuàng)新項目，項目號：Yxm2019031。