李 樹 訓

(北京師范大學 法學院，北京100875)

2012年《民事訴訟法》正式確立了生態(tài)環(huán)境民事公益訴訟制度，2014年《環(huán)境保護法》肯定了環(huán)保組織提起環(huán)境民事公益訴訟的適格主體身份。自此完全開通保護生態(tài)環(huán)境的訴訟通道。為保護生態(tài)環(huán)境本身，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)第四條規(guī)定了加害人的賠償范圍，即“包括清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調查、鑒定評估等合理費用”。同時依據(jù)《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋 》(以下簡稱《公益訴訟解釋》)第二十、二十一條的規(guī)定，將主張賠償生態(tài)環(huán)境服務功能損失的權利交由原告自由決定。實際上，修復受損的生態(tài)環(huán)境需要專業(yè)的資質、技術、設備和人員，故加害人主要以替代性修復方式承擔賠償責任，即繳納生態(tài)環(huán)境修復費用。然因條文本身的模糊性，在涉及具體案件當中，賠償范圍應該如何確定，生態(tài)環(huán)境服務功能損失費用如何計算，修復資金如何管理等問題，并無明確的操作依據(jù)。環(huán)境民事公益訴訟制度發(fā)展多年，在實務當中已經(jīng)形成和積累多年的問題與經(jīng)驗，故結合具體案例與立法界、法學界所關注的焦點問題進行比對分析，實現(xiàn)回溯性驗證，并探究司法者正在面臨的真正難題。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摐Y源

1979年9月即已頒行《環(huán)境保護法(試行)》，后來陸續(xù)通過《大氣污染防治法》《固體廢物污染防治法》《水污染防治法》等旨在保護環(huán)境的單行法規(guī)。限于政策、國際局勢等因素，追求經(jīng)濟快速發(fā)展長久作為主旋律，并未真正意識到生態(tài)環(huán)境的重要價值，加上采用粗放型開發(fā)模式，致使環(huán)境污染和生態(tài)破壞相對嚴重。2009年通過的《侵權責任法》完善了關于環(huán)境污染責任的相關規(guī)定，確立因果關系倒置規(guī)則，其主要目的在于維護因環(huán)境污染遭受人身、財產(chǎn)損害的當事人的合法權益，本質上是一種環(huán)境侵權私益訴訟。“從現(xiàn)實中發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害事件看，環(huán)境污染和破壞行為所造成的損害包括人身、財產(chǎn)損害以及生態(tài)環(huán)境損害兩個方面，現(xiàn)行法律將其中所涉及的損害進行籠統(tǒng)規(guī)定，沒有考慮環(huán)境侵權的二元性特征?！盵1]即并非所有污染和破壞行為可以達到損害當事人真實權益的程度，卻會因此直接損害生態(tài)環(huán)境，例如合法排污行為。但何謂生態(tài)環(huán)境損害，并不明確。2015 年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》將生態(tài)環(huán)境損害界定為“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化”。生態(tài)環(huán)境關乎人類生存和生活，為保護生態(tài)環(huán)境，加害人應當依法對其污染和破壞后果承擔相應的修復責任。2012年《民事訴訟法》確立環(huán)境民事公益訴訟制度，即以生態(tài)環(huán)境本身作為獨立主體，賦予法定機關和組織代其向實施污染和破壞行為的加害人尋求賠償?！豆嬖V訟解釋》第十八、二十、二十一條分別規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆绞?如停止侵害、消除危險、賠償損失等方式)、范圍等問題，《改革方案》進一步完善相關內(nèi)容。關于生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的規(guī)則基本上相對完整，但其是否能夠有效指導具體實務操作則需要事實驗證。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的實務表現(xiàn)

關于生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，存在較多的相關規(guī)定、學說理論，但其是否與實務操作和運行中遭遇的問題一致并能滿足實踐需求，為此，有必要立足于實務案例進行比較分析。截至2018年11月10日，筆者通過裁判文書網(wǎng)共檢索已審結環(huán)境民事公益訴訟案件合計54例[注]以中國裁判文書網(wǎng)的案例為檢索對象，檢索項選擇案由引導—民事案件—環(huán)境公益訴訟—判決書，共獲取檢索結果33份，為保證案件完整，另行輸入民事案件—判決書—公益訴訟，共獲取239份，進行篩選，去除其中非環(huán)境類糾紛和環(huán)境侵權私益糾紛，進整理后留下54份有效案例。，其中一審41例，二審13例，以此作為下文分析素材。

(一)賠償范圍——生態(tài)環(huán)境服務功能的損失認定混亂

案例一：浙江省開化縣人民檢察院與被告衢州瑞力杰化工有限公司環(huán)境污染責任公益訴訟一案[注]詳見裁判文書網(wǎng)(2017)浙0824民初3843號。。被告租用兩畝土地用于工業(yè)非法填埋固廢，經(jīng)評估：生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額=[滲濾液6972.68立方米×(污水處理費1.05元/立方米+運費0.51元/立方米)+人工費217.79元/天×109天]×5.25倍=181736.31元(取整數(shù))；修復費用預算1240050元，包括采用原地異位化學氧化技術費，不可預見的工程量及材料費等費用，人工費、運輸費及污水處理費。2018年3月22日，浙江省開化縣法院判決：支付服務功能損失費181700元，生態(tài)環(huán)境的費用1240050元。

案例二：湖北省十堰市人民檢察院與被告鄖西縣魏多成養(yǎng)豬專業(yè)合作社水污染責任環(huán)境公益訴訟一案[注]詳見裁判文書網(wǎng)(2018)鄂03民初6號。。被告養(yǎng)豬排廢污染附近河流，經(jīng)評估：生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為：廢水排放量×每立方廢水基本處理費用×倍數(shù)，即49905.75m3×8.5元/m3×1倍(此處不考慮環(huán)境影響敏感系數(shù)，該處倍數(shù)取值為1)=424198.88元。2018年5月18日，湖北省十堰市中級人民法院判決：停止污染并賠償生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失424198.88元。

案例三：中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴被告卜憲果、卜憲全、卜宣傳環(huán)境污染公益訴訟一案[注]詳見裁判文書網(wǎng) (2015)徐環(huán)公民初字第4號。。被告非法排放廢水130余噸至(江蘇省豐縣常店鎮(zhèn)卜老家村)院外集水坑內(nèi)。2016年6月2日，徐州市法院認定：賠償生態(tài)環(huán)境修復費用人民幣54400元；涉案的污染環(huán)境行為導致?lián)p害發(fā)生后到恢復原狀前生態(tài)環(huán)境服務功能的損失，影響社會公眾享有美好生態(tài)環(huán)境的精神利益，被告卜憲全、卜憲果應在徐州市市級媒體上向公眾公開書面致歉。

觀察上述案例，均與《改革方案》第四條規(guī)定相關，但在涉及如何認定和計算生態(tài)環(huán)境損害賠償費用時，不同地方的環(huán)保組織、檢察院以及法院呈現(xiàn)“各行其是”的現(xiàn)象，尤其在面對生態(tài)環(huán)境服務功能損失計算的問題上，具體如下：

1.概念不清。案例一、二均以環(huán)保部辦公廳發(fā)布的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(以下簡稱《評估方法》)中推薦的虛擬治理成本法評估所得結果作為生態(tài)環(huán)境服務功能的損失，案例三則并非如此。那么應該如何計算生態(tài)環(huán)境服務功能的損失，并不明確。

2.適用不明。案例一中將生態(tài)環(huán)境服務功能損害作為獨立類型，與修復費用分別計算，即賠償費用=環(huán)境修復費用+生態(tài)環(huán)境服務功能損失費，案例二則將修復費用與服務功能損失費混同計算，并以虛擬治理成本法評定結果為標準。因無細化規(guī)定增加實務中適用困難。

3.定性不同。案例一通過虛擬成本治理方法折算為實際損害數(shù)額，案例三則將其視為一種精神利益，以賠禮道歉方式承擔責任。生態(tài)環(huán)境服務功能損失應視為物質損害、精神損害或兩者兼而有之，性質不明。

綜上分析，如何理解和認定生態(tài)環(huán)境損害的內(nèi)涵與具體賠償?shù)姆秶瑢嵺`中顯然莫衷一是，甚至一知半解，造成了同類型案件適用標準多元和裁判結果差異的不公情形，具體到個別省份的被告，難免賠償責任失當。

(二)賠償資金——流入多元賬戶

依據(jù)最高人民法院《公益訴訟解釋 》第二十四條規(guī)定：“人民法院判決被告承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失等款項，應當用于修復被損害的生態(tài)環(huán)境”；《改革方案》第八條第二項：“賠償義務人造成的生態(tài)環(huán)境損害無法修復的，其賠償資金作為政府非稅收入，全額上繳同級國庫，納入預算管理”。在統(tǒng)計和整理案例中(見表1)發(fā)現(xiàn)，實務操作并非如此，通過查閱法院判決上繳國庫的案例，也與規(guī)定情形相反，實際上在案中已經(jīng)制訂了可執(zhí)行的修復方案。除外，在環(huán)境民事公益訴訟案件中，生態(tài)環(huán)境修復資金去向多元，據(jù)已有案例分析，約有10種渠道。通過觀察，不同省份的具體操作經(jīng)驗不同，即使相同省份也沒有實現(xiàn)修復生態(tài)環(huán)境資金的統(tǒng)一管理，而且尚有多個法院在判決書中并沒有直接公開資金流向。

表1 賠償資金流入賬戶統(tǒng)計表

(三)賠償數(shù)額——加重被告負擔

在環(huán)境民事公益訴訟案件中，針對生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍的問題上，通常采用無過錯責任，但因損害事實的復雜性和復合性致使難以查明所有相關責任人，如果僅由在案被告承擔賠償責任，難免造成不公情形。如北京市人民檢察院第三分院與被告趙國贊環(huán)境污染責任糾紛公益訴訟一案，被告租用北京市通州區(qū)于家務回族鄉(xiāng)前伏村捷順永通養(yǎng)殖場內(nèi)部分土地開設電鍍廠，違法排放含有重金屬的廢水，污染土壤。審判過程中，被告提出“案涉場地之前就有垃圾坑，在租賃該廠房時，場地內(nèi)不僅滲坑有黑色排放物，還有兩臺廢棄的電鍍設備”。因舉證不能，法院不予采信。另外，法院依據(jù)《侵權責任法》第六十八條關于向第三人追償?shù)囊?guī)定再次強調被告即使舉證也不影響其先行賠付的責任。依據(jù)法院判案邏輯，加上特殊現(xiàn)實，顯然加重被告的負擔。

1.舉證難。a依據(jù)案例被告污染地位于某某村，并無嚴格的人員登記制度，而且人口流動速度快和范圍大，增加事后查詢其信息的難度；b被告無力查證。2017年7月21日，北京市通州區(qū)法院作出(2017)京0112刑初79號刑事判決：趙國贊犯污染環(huán)境罪，有期徒刑一年，刑期止于2017年5月23日，而開庭審理時間為2017年5月10日。雖有指定律師，但在犯罪事實清楚的情形下，是否仍能夠盡職盡責，不無疑問，且有《侵權責任法》第六十八條的阻卻，盡職調查的法律意義隨之喪失殆盡。

2.賠償重。如果被告陳述真實，等同于為其他加害人“背鍋”顯然加重其賠償負擔，事實上，在完全賠償之后幾乎不存在繼續(xù)追償?shù)目赡埽c其污染行為不當?shù)亩嘤噘r償部分如何維護并無對策。事實上，依據(jù)《公益訴訟解釋》第二十三條規(guī)定，加害人的過錯可以作為裁量賠償數(shù)額的參考因素，但法院直接予以排除。在實務當中,這種難以確認其他污染事實的情形并不是個案，例如廣東省廣州市人民檢察院與被告張玉山、鄺達堯水污染責任環(huán)境民事公益訴訟一案，庭審中被告提出水塘內(nèi)的生活垃圾是夜間被人偷偷傾倒的，并有環(huán)函[2016]71號《廣州市從化區(qū)環(huán)境保護局關于對的復函》證明，法院未予處理。

①詳見裁判文書網(wǎng)(2015)徐環(huán)公民初字第5號、(2017)魯06民初8號、(2014)常環(huán)公民初字第2號。

②詳見裁判文書網(wǎng)(2018)鄂03民初6號、(2017)渝01民初773號。

③詳見裁判文書網(wǎng)(2015)鎮(zhèn)民公初字第00002號。

④詳見裁判文書網(wǎng)(2014)連民初字第1806號。

⑤詳見裁判文書網(wǎng)(2016)蘇01民初1203號。

⑥詳見裁判文書網(wǎng)(2016)蘇01民初1313號、(2018)吉02民初13號。

⑦詳見裁判文書網(wǎng) (2017)魯03民初56號、(2016)魯15民初351號。

⑧詳見裁判文書網(wǎng)(2017)浙0824民初3843號。

⑨詳見裁判文書網(wǎng)(2016)粵01民初107號、(2016)皖1204民初2959號。

⑩詳見裁判文書網(wǎng)(2015)南民初字第38號、(2018)湘10民初3號。

(四)賠償方式——忽視被告經(jīng)濟能力

加害人為其損害行為承擔賠償責任并無不當，但應兼顧其經(jīng)濟能力。如陜西省西安市人民檢察院與被告劉凱強、隨高攀土壤污染責任糾紛環(huán)境民事公益訴訟一案[注]詳見裁判文書網(wǎng)(2017)陜71民初4號。。2015年3月起至2015年7月16日，兩被告在西安市未央?yún)^(qū)下水腰村租賃場地私開電鍍廠，違法排放電鍍廢水。2016年5月17日，西安市灞橋區(qū)人民法院作出(2016)陜0111刑初151號《刑事判決書》，判決劉凱強、隨高攀犯污染環(huán)境罪，分別判處有期徒刑一年，并處罰金20000元。2018年6月5日，在后續(xù)環(huán)境民事公益訴訟中，法院判決被告共同賠償生態(tài)環(huán)境修復費用人民幣253300元，并承擔連帶責任。審判中，被告劉凱強提出“因其經(jīng)營電鍍廠的時間短，尚未盈利，且家庭經(jīng)濟困難，故希望能夠減少賠償數(shù)額”。法院未予處理。

不同案件中被告的經(jīng)濟狀況并不相同，法院除依法判決應負賠償責任外，也需進一步考量具體執(zhí)行和責任實現(xiàn)的可能。高額賠償固然利于開展修復生態(tài)環(huán)境工作，但如忽視被告的經(jīng)濟能力，反而影響裁判的公信力。在我國司法實務中，針對生態(tài)環(huán)境損害行為通常采用“先刑后民”的訴訟模式。據(jù)統(tǒng)計在環(huán)境民事訴訟審判前，25例案件中的被告已被追究刑事責任，一審中約占61%，雙重責任形式疊加削弱其經(jīng)濟實力。修復受損的生態(tài)環(huán)境應及時有效，如果被告短期內(nèi)不能恢復經(jīng)濟條件，則會影響修復工程進度。

三、原因分析

傳統(tǒng)侵權方式具有可視性特征，對于損害后果，法官能夠憑靠生活常識、個人經(jīng)驗進行“推己及人”式的觀察和判斷，與此不同，生態(tài)環(huán)境損害具有專業(yè)性、隱蔽性、科學依賴性等特點，法官沿用已經(jīng)形成的裁判思維方式審理新型案件存在適應過程，而裁判規(guī)范的模糊性加劇其判案難度。

(一)生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍界定模糊

依據(jù)《改革方案》規(guī)定，加害人需賠償范圍主要包括生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境服務功能的損失等費用。但是在《評估方法》中并無關于“生態(tài)環(huán)境服務功能的損失”的直接定義，實務中將其視為“期間損害”，并分享同一定義，即“生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生至生態(tài)環(huán)境恢復到基線狀態(tài)期間，生態(tài)環(huán)境因其物理、化學或生物特性改變而導致向公眾或其他生態(tài)系統(tǒng)提供服務的喪失或減少，即受損生態(tài)環(huán)境從損害發(fā)生到其恢復至基線狀態(tài)期間提供生態(tài)系統(tǒng)服務的損失量”。上述概念包括損害期間、發(fā)生原因、服務主體、表現(xiàn)形式幾個部分。因發(fā)生原因的不可觀察性，暫且不論。生態(tài)環(huán)境服務主體包括公眾和其他生態(tài)系統(tǒng)?！肮姟笔且环N廣義上的概念，除包括污染源附近的受害當事人外，尚可指稱其他不特定群體，實為一種泛指?！捌渌鷳B(tài)系統(tǒng)”更無特定內(nèi)涵。學界也常用“整體環(huán)境權益”[注]呂忠梅在其論文《“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的法律辨析》一文中提及。“生態(tài)系統(tǒng)”[注]劉倩在其論文《環(huán)境法中的生態(tài)損害:識別、本質及其特性》中提及。等相對空泛的詞語進行評述所謂“生態(tài)環(huán)境損害”。筆者認為，立法界、學界選用此類概念表述并不符合法律語言應具有的準確、清晰等便于司法操作的特征。事實上，若以人類和整體生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)作為觀察視角和比較單位，局部以及局部中某環(huán)境要素變化所能夠產(chǎn)生的影響被無限放小，甚至可以忽略不計。綜上，單純從其概念上進行理解和判斷，生態(tài)環(huán)境服務功能損失的具象表現(xiàn)應是何種面貌，或者說生態(tài)環(huán)境損害達至何種程度才可有能造成服務功能損失的事實，沒有可行的參考。

(二)缺乏統(tǒng)一立法規(guī)定

2015年至2018年間，關于修復生態(tài)環(huán)境的賠償資金應該如何監(jiān)督和管理，在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》《訴訟解釋》中并未有明確規(guī)定，交由試點地區(qū)根據(jù)實務情況形成和發(fā)展本地經(jīng)驗，為此產(chǎn)生上述“各行其道”的局面。2018年7月至10月，云南、河北、浙江和四川四省先后在各省通過的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》中規(guī)定，賠償資金作為“政府非稅收入，納入同級國庫”，尚有部分地區(qū)未正式公布具體實施方案。依據(jù)《國家金庫條例實施細則》第一條規(guī)定，國庫分為總庫、分庫、中心支庫和支庫四級，一級財政單位設立一級國庫，“中國人民銀行總行經(jīng)理總庫；各省、自治區(qū)、直轄市分行經(jīng)理分庫；省轄市、自治州和成立一級財政的地區(qū)，由市、地(州)分、支行經(jīng)理中心支庫；縣(市)支行(城市區(qū)辦事處)經(jīng)理支庫”。各中級人民法院以及高級人民法院對于生態(tài)環(huán)境損害賠償案件均具有管轄權，在具體操作過程中，應有何級國庫負責管理和監(jiān)督，并未言明。且各省通過的《方案》與實踐當中各地已積累經(jīng)驗并不契合，孰優(yōu)孰劣難以判斷。

(三)混淆賠償依據(jù)

實務中常以《侵權責任法》第六十五、六十六條規(guī)定作為判案依據(jù)，即污染者應就法定免責、減責以及污染行為與損害結果間無因果關系承擔舉證責任，實務中亦稱為無過錯責任。事實上，在早期環(huán)境侵權私益訴訟中，污染企業(yè)控制著關于具體排污數(shù)量、排放物質等證據(jù)材料，“慮到對于大多數(shù)受害人而言，明確確定污染發(fā)生源和污染線路以及確定污染與損害之間的關聯(lián)性等問題是非常困難的，而作為污染發(fā)生源頭的企業(yè)通常充分地占有獨占性的資料，并且往往作為企業(yè)秘密拒絕向外界提供，由此亦增加了受害人對因果關系加以舉證的困難”[2]。為改變訴訟過程中因雙方當事人地位、實力、資源和信息等方面不對稱造成的實質上不公平結果，并充分保障受害方的合法權益，傳統(tǒng)上過錯責任歸責原則逐步發(fā)展至無過錯責任。換言之，無過錯責任是為解決受害人舉證不利問題而于立法上加以確立的歸責原則，主要適用于判斷被告是否應當承擔責任情形，其與賠償范圍并無本質上關聯(lián)。上述案例中并未明晰這樣一個問題：在被告之前或者被告之外是否已有其他污染的事實，其應作為減責事由由被告舉證還是作為確定損害后果的依據(jù)由原告負責證明，類似傳統(tǒng)訴訟中，對于爭議標的物是“全新”或者“舊貨”的爭議。如上所述，因多種原因，未知的損害事實確實難以證明，不同的舉證責任分配方式關乎被告是否存在抗辯的可能以及能否保障自己的利益。實務中，顯然是站在原告這一邊。

(四)責任方式規(guī)定僵化

早在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》已經(jīng)提出，各地人民法院應根據(jù)賠償義務人主觀過錯、經(jīng)營狀況等因素試行分期賠付，探索多樣化責任承擔方式。但是除列舉分期償付方式之外，并無其他有效參考和指導意見。辯論主義原則下，法院需保持消極、中立的司法立場，不能任意超出或者變更原告的訴訟請求進行“自以為是”的裁判。同時，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)尚與我國現(xiàn)行司法管理體制應該相關，在終身負責制的體系下，裁判不僅是解決糾紛，還存在相應風險，故在探索初期，各地法院共同選擇相對安全和保守的操作辦法，除個別法院外，并未進行其他有益嘗試，致使實踐中依然僅以金錢賠償作為責任承擔的主要甚至是唯一方式，即使被告已經(jīng)明確聲明經(jīng)濟困難，如此判決將賠償不能的風險轉嫁到執(zhí)行階段。

四、完善建議

(一)細化生態(tài)環(huán)境損害賠償內(nèi)容

生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)組成要素間具有流動性，單一行為可能因關系鏈存在而衍生多種后果，如固廢—土壤—水—空氣—人類，因與污染源關系距離差異，行為結果之間存在輕重之分。在上述案例一中，以垃圾本身作為修復目標，而以污染后的水源作為服務功能損失的計算單位，即將因同一行為受損的環(huán)境要素被認定為兩種不同的損害性質并采用分別計算方式。首先，應當解決的問題是以虛擬治理成本法計算服務功能損失是否適當，這取決于這種計算方法的本質。虛擬治理成本法是《評估辦法》中推薦的用于評估生態(tài)環(huán)境損害的方法，是否就此認為其并不適用于服務功能損失，尚依賴生態(tài)環(huán)境損害與服務功能損失之間的關系認識——排斥或者包容，未有定論。進一步觀察虛擬治理成本法的核心要素—單位污染物的治理成本，顯而易見，“成本”意味著確定，若不能得出成本，虛擬治理法便無應用的可能，“污染物”也是指向受損的、可視的環(huán)境要素。除外，尚需弄清楚什么是生態(tài)系統(tǒng)服務才能作出最終判斷結果?！?005年‘千年生態(tài)系統(tǒng)評估(MA) ’報告指出，生態(tài)系統(tǒng)服務對人類社會和人類福祉是有穩(wěn)定的作用，并列出了供應、調節(jié)、支持和文化功能這四種生態(tài)系統(tǒng)服務[注]支持服務(生產(chǎn)所有其他生態(tài)系統(tǒng)服務所需的服務):包括土壤形成、養(yǎng)分循環(huán)、光合作用的初級生產(chǎn)等;供應服務(從生態(tài)系統(tǒng)獲得的產(chǎn)品):包括食品、淡水、燃料木材、纖維、生物化學品、遺傳資源等;調節(jié)服務(從生態(tài)系統(tǒng)過程的調節(jié)中獲得的好處):包括氣候調節(jié)、疾病調節(jié)、水資源調節(jié)、水凈化等;文化服務(從生態(tài)系統(tǒng)獲得的非物質利益):包括精神和宗教、娛樂和生態(tài)旅游、美學、教育、感受、文化遺產(chǎn)等。，這些類別涉及向人類提供產(chǎn)品、調節(jié)人類所依賴的生態(tài)系統(tǒng)、支持提供服務的系統(tǒng)以及增強人們的文化娛樂體驗等”[3]。比較分析發(fā)現(xiàn)，生態(tài)環(huán)境服務功能損失具有隱蔽性、不定性等特征，難以用市場價格確定，其損失并不適合采用虛擬治理成本法。事實上，生態(tài)服務功能損失計算有著自身的一套特殊體系，即適用單位面積服務價值[注]對生態(tài)服務功能的價值評估的方法很多，但可以將之歸為兩類: 一是替代市場技術，它以“影子價格”和消費者剩余為基礎核算生態(tài)服務功能的經(jīng)濟價值，評價方法主要包括費用支出法、機會成本法、市場價值法、旅行費用法等； 一是模擬市場技術，從支付意愿方面核算生態(tài)服務功能的經(jīng)濟價值，主要有條件價值法。參見梁流濤、曲福田、馮淑怡的《農(nóng)村生態(tài)資源的生態(tài)服務價值評估及時空特征分析》，載《中國人口·資源與環(huán)境》,2011年第7期，第133-139頁。進行核算，而不是所謂的單位污染治理成本。故虛擬治理成本法應作為確定損害和判定修復成本的計算方法，而非服務功能損失費。

其次，應予解決的問題是如何認定和計算修復費用和服務功能損失。這也是實務中遭遇的最大難題。雖然《評估辦法》中提供了技術方案，但其在向法律思維和社會思維過渡時存在專業(yè)上隔閡，增加其理解障礙?！吧鷳B(tài)環(huán)境侵害與傳統(tǒng)民法上的侵權有著明顯不同，它不是單一侵權行為所引起的單一后果，而是一個類概念或者說是對各種不同類型的環(huán)境侵權行為所引起的不同后果的綜合概括，其內(nèi)涵、外延、本質特性、價值取向都不能為傳統(tǒng)民法上的侵權概念所完全囊括?！盵4]故以法律人視角進行重新觀察，將技術話語轉換為能夠為法官和公眾均能理解的知識。切換至法律體系和語境，行為—傾倒垃圾，損害后果—污染地表水、土壤、空氣，并可以進一步表述為直接損害與間接損害，且污染物質以及因其引起的損害后果之間具有同質性，故在確定損害賠償額度時應以造成的直接后果作為判斷依據(jù)。為保證法律適用的便利和一致，筆者建議，估算損害后果應視環(huán)境要素與污染源間的傳遞距離和可分程度進行類型化界定。如案例一，固廢與土壤間不可溶，具有可分性，應以固廢和受污土壤分別計算損失；案例二，污水溶入土壤并被其吸收，故修復目標應為受損土壤，而非污水本身。損害行為(如排污數(shù)量)可以作為賠償數(shù)額的參考要素，而不是估算實際損害后果的依據(jù)，若排污引發(fā)的直接后果是污染了臨近土壤，則以受污土壤作為估算損害和確立修復成本的依據(jù)。而基準線的選取，應以環(huán)境質量檔案為首要標準，如果沒有相應參數(shù)，應以附近一定范圍內(nèi)同質環(huán)境要素、民眾利用習慣(以水為例，是否遺有生活垃圾、灌溉、農(nóng)藥、洗衣等)、民眾意見等為參考因素，并結合土地未來規(guī)劃用途等因素進行裁量，而非以專家推斷意見為標準答案，形成“專家霸權”的局面。

至于服務功能損失范圍問題同樣應以法律人的視角重新解讀?！皞鹘y(tǒng)損害賠償法中也討論過類似的情形，即物之使用可能性被剝奪所發(fā)生之損害，具體指物體毀損至修復間，所有人或占有人不能使用該物。這種損害同樣被理解為一種財產(chǎn)上的損害，也可以得到賠償?！盵5]142-145“我們也可以將其理解為所失之利益，即本應獲得但未獲得的利益。因此生態(tài)環(huán)境修復期間，生態(tài)環(huán)境功能的損失也應得到賠償，這也是回復原狀的一種體現(xiàn)。因為，回復原狀所回復到的不應是原來的狀況，而是回復到應有的狀況。”[6]具體損失數(shù)額可以參考修復期間、損害面積、資源稀缺性、鄰近民眾意見等因素作為衡量依據(jù)，依據(jù)實際損害數(shù)額的相應比例進行計算，并可以損害對象的觀賞價值請求賠償相應精神損失。

(二)設立省級專項基金并實現(xiàn)統(tǒng)一管理

目前為止，集中整治和提起環(huán)境訴訟的生態(tài)環(huán)境損害問題主要源于固定污染源，針對流動的大氣、河流等公共污染領域提起環(huán)境民事公益訴訟的案件并不多見?！氨娝苤?，環(huán)境最大污染源來自于企業(yè)，尤其是工業(yè)行業(yè)中從事生產(chǎn)制造的企業(yè)，如石油、煤炭、化工、冶金、造紙、制藥等”[7]，盡管“賠償義務人”不難知道，但在我國特殊國情下，“侵權企業(yè)作為當?shù)乩U納稅費的大戶，對地方財稅收入以及提升地方政府的政績考核指標都作出了巨大的貢獻?？梢哉f，政府及其職能部門不僅是侵權企業(yè)的審批設立者和主管者，也是其生產(chǎn)經(jīng)營活動的主要受益者”[8]，故現(xiàn)今提起大規(guī)模的環(huán)境民事公益訴訟需要面臨技術上、法律上、政策上以及其他的障礙，尚沒有產(chǎn)生大型的訴訟案件，如行業(yè)、集團訴訟，但如果以此現(xiàn)實作為設立規(guī)范的基礎，以市(區(qū))作為生態(tài)環(huán)境修復資金管理的“據(jù)點”—常表現(xiàn)為“xx市生態(tài)修復專項基金”，個別地區(qū)表現(xiàn)為同級國庫(依據(jù)云南、浙江等地的《方案》，同級國庫將成為其省內(nèi)統(tǒng)一做法)，其具有靠近污染源的地利優(yōu)勢，便于監(jiān)管工程進度和及時獲知修復信息。同時也有學者認為，“考慮到這筆資金的公益屬性，建議開展由第三方機構管理模式，比如可以委托公募性基金會進行管理”[9]。但是在未來解決流動領域里發(fā)生的重大環(huán)境污染問題中必然會造成修復資金調度和區(qū)域協(xié)調上的麻煩，而流入國庫則會面臨審批劃撥等程序麻煩以及后續(xù)監(jiān)督問題。另外，以污染發(fā)生地市(區(qū))作為治理中心會產(chǎn)生生態(tài)環(huán)境修復資金分散和地方保護的格局，對于加害人無力承擔修復費用和加害人不明的污染情形，結合我國尚未健全完善的生態(tài)環(huán)境損害賠償社會化機制，“包括相應的環(huán)境責任保險制度，環(huán)境共同基金制度和環(huán)境補償基金制度。一般來說，環(huán)境共同基金是由企業(yè)共同出資組建的，而環(huán)境補償基金制度則是由政府通過行政強制比如稅收的方式來實現(xiàn)的”[10]。如果不能及時確定修復資金的來源和數(shù)額反而會掣肘及時修復生態(tài)環(huán)境損害修復的效益。故筆者建議以省級為單位，設立獨立于環(huán)保機關和國庫財政的基金管理組織或部門，作為對于地方基金的上級監(jiān)管機構，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一和集中管理，應對跨市和跨省的重大環(huán)境污染事件。林業(yè)局、環(huán)保局、環(huán)保廳繼續(xù)各自履行其行政職能?；饍?nèi)資金可以通過各種稅費、罰款、判決資金、財政補貼等形式予以充實。

(三)合理確定賠償費用

為平衡原、被告之間的權益，應合理界定雙方的舉證責任。無過錯責任原則主要用于解決被告“賠不賠”的問題，“賠多少”屬于損害后果范圍，其舉證責任應有原告負擔，至于是否存在未知的第三人反而并不重要或者說與其關聯(lián)不大。換言之，確定修復費用的依據(jù)不是無過錯責任原則，而是修復基線的選擇和認定，其直接影響著最終的賠償數(shù)額，在案例二中，法院“雙方均未能提供直接證據(jù)證明涉案水塘在受污染前的水質標準”情形下通常采用專家或者評估意見，即以涉案水塘所在地理位置進行推斷。事實上，“當基線確定所需的數(shù)據(jù)充分時，優(yōu)先采用歷史數(shù)據(jù)和‘對照區(qū)域’數(shù)據(jù)，如果采用歷史數(shù)據(jù)和‘對照區(qū)域’數(shù)據(jù)不能確定基線”[11]時才會采用虛擬治理法，而推斷方法和結果的科學性、真實性畢竟難以證實，不能否認其存在誤差的可能。筆者認為，生態(tài)環(huán)境損害具有科學依賴性，而專家提供的評估結果對于輔助法官進行裁判確實起到積極作用，但完全以間接推斷結果作為賠償依據(jù)的裁判方式意味著推斷結果與事實真相完全一致，這種事實認知方法的說服力、合理性難免“言過其實”?！豆嬖V訟解釋 》第二十三條規(guī)定，確定賠償額度中可以考慮“污染環(huán)境、破壞生態(tài)的范圍和程度、生態(tài)環(huán)境的稀缺性、生態(tài)環(huán)境恢復的難易程度、防治污染設備的運行成本、被告因侵害行為所獲得的利益以及過錯程度等因素，并可以參考負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門的意見、專家意見等”。根據(jù)規(guī)范旨意，專家意見僅具有參考價值，尤其是在難以確立基準線的案件中，應綜合多種因素進行考量，而非被專家意見左右，同時“《環(huán)境保護法》和民事法確定了污染者的責任，但是并沒有明確究竟是由最初的污染者、過去的污染者還是當前的污染者來承擔修復責任”[12]。故可以擴大責任范圍主體，美國《超級基金法》第107條(a)規(guī)定的責任主體包括：污染場址現(xiàn)在的所有人和經(jīng)營人；污染場址過去的所有人和經(jīng)營人；危險物質的生產(chǎn)者(無論是廢物或產(chǎn)品)；選擇該場址的廢物運輸者。

(四)增加修復方式

“在實踐中生態(tài)環(huán)境損害評估的結果還要體現(xiàn)可操作性，需要充分考慮環(huán)境利益關系的復雜性、環(huán)境損害對象的層次性、時效性，造成環(huán)境損害的原因以及環(huán)境損害賠償責任人的經(jīng)濟能力等情況”[13]，應在實踐中積極探索和發(fā)展有效的經(jīng)驗，擴大責任承擔方式。例如，在連云港市贛榆區(qū)環(huán)境保護協(xié)會訴被告王升杰環(huán)境污染損害賠償公益訴訟一案[注](2014)連環(huán)公民初字第00002號。中，針對經(jīng)濟貧困，法院判決“被告王升杰于本判決生效后二年內(nèi)提供總計960小時的環(huán)境公益勞動(每月至少6次，每次不低于6小時)，以彌補其環(huán)境損害賠償金的不足部分，該項勞務執(zhí)行由連云港市贛榆區(qū)環(huán)境保護局負責監(jiān)督和管理”。除外，如果經(jīng)法院確定，被告確實已經(jīng)喪失或正在喪失賠償能力，可與原告協(xié)商變更其訴訟請求，采用其他有益于修復受損生態(tài)環(huán)境的方式替代金錢支付。

五、結語

為修復遭受損害的生態(tài)環(huán)境，《改革方案》規(guī)定賠償范圍，然而因規(guī)范自身的抽象性和傳統(tǒng)裁判思維的影響，實務當中存在操作無序的亂象，為環(huán)境民事公益訴訟的有序運行制造了阻礙。全文主要圍繞探析適當?shù)纳鷳B(tài)環(huán)境損害賠償方式并為其正當性背書的主題進行闡述。為準確評估生態(tài)環(huán)境損害的價值和程度，環(huán)保部辦公廳發(fā)布《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》，然技術標準并非同于法律標準和普通標準，故以法律人的視角對其進行重新解讀，維護其與傳統(tǒng)侵權模式和裁判思維的一致性。除外，重新界定生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍和計算依據(jù)，增強實務中可操作性。文中雖多次強調專家意見并非絕對正確，但是已經(jīng)發(fā)展為實務中慣用套路，機械式裁判容易侵害被告方權益。如何使遭受技術專家侵蝕的裁判模式回歸至依法裁判的理性尚需要進一步研究。