唐 俐

伴隨著人口的增長，人地矛盾越來越突出，人們對海洋空間和資源的需求日益擴大，填海造地也越來越普遍。通過對國家海洋局每年發(fā)布的《海域使用管理公報》相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析可以看出，中國從2002-2015年填海造地確權(quán)總面積達(dá)144942.85公頃，所征收的填海造地海域使用金數(shù)額達(dá)628.6億元，約占中國每年海域使用權(quán)出讓金總額的77%左右。[注]該數(shù)據(jù)來源于國家海洋局各年的《海域使用管理公報》，筆者整理了2002-2015年的公報數(shù)據(jù)，需要說明的是，2015年之后，該網(wǎng)站上沒有發(fā)布《海域使用管理公報》，因此，本文的數(shù)據(jù)僅截止到2015年。參見國家海洋局網(wǎng)站：http：//www.soa.gov.cn/zwgk/hygb/hysyglgb。填海造地在拓展空間資源、促進(jìn)經(jīng)濟增長等方面發(fā)揮了重大作用。但填海造地也會帶來海洋生態(tài)損害、各種利益糾紛、激發(fā)社會矛盾等負(fù)面影響。如何協(xié)調(diào)好填海造地與經(jīng)濟發(fā)展、環(huán)境保護(hù)和原有權(quán)利人利益保護(hù)之間的關(guān)系，需要公法和私法協(xié)同作用。目前中國將填海造地作為海域使用權(quán)的一種類型納入用益物權(quán)的范疇，權(quán)利人通過行使海域使用權(quán)使“海域”變?yōu)椤巴恋亍?，再通過“海域使用權(quán)證換取土地使用權(quán)證”來取得新增土地的土地使用權(quán)，從而將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋厥褂脵?quán)，體現(xiàn)為“海域所有權(quán)-海域使用權(quán)-土地所有權(quán)-土地使用權(quán)”的變動過程。國家海域所有權(quán)是海域使用權(quán)的母權(quán)，而填海造地成為海域使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。一方面，將填海造地局限在海域權(quán)利的單一范圍無法從理論上說明從海域變?yōu)橥恋氐暮侠硇?；另一方面，將填海造地作為私?quán)性質(zhì)的海域使用權(quán)的內(nèi)容，與填海造地強烈的公共利益性質(zhì)不相符。因此，重新反思中國填海造地的母權(quán)和基礎(chǔ)權(quán)利，改變將填海造地局限于海域權(quán)利的單一視角，在此基礎(chǔ)上重構(gòu)合理的填海造地物權(quán)制度體系，無論是理論上還是實踐上都有重大意義。

一、對中國現(xiàn)有的填海造地“基礎(chǔ)權(quán)利”和“母權(quán)”定位的反思

中國立法明確規(guī)定“單位和個人使用海域，必須取得海域使用權(quán)”，填海是一種“用?；顒印?。參見《中華人民共和國海域使用管理法》第3條、第4條的規(guī)定。2008年國家海洋局《關(guān)于印發(fā)〈海域使用分類體系〉的通知》中明確指出“填海造地”是一大類用海方式。[注]參見該通知附錄A海域使用類型名稱和編碼和附錄B用海方式名稱和編碼。從體系解釋的角度看，填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利為海域使用權(quán)，但僅從海域權(quán)利角度來解釋、構(gòu)建填海造地物權(quán)制度，無論理論上還是實踐上都存在諸多問題。

(一)海域使用權(quán)作為填海造地的“基礎(chǔ)權(quán)利”的理論困惑

1.填海造地并非是對“海域”的使用和收益

中國物權(quán)法已經(jīng)將海域使用權(quán)納入了其調(diào)整的范圍，賦予了海域使用權(quán)私法效力，其私權(quán)屬性已被普遍認(rèn)可，主要的分歧在于海域使用權(quán)是用益物權(quán)還是準(zhǔn)用益物權(quán)?；诹⒎ǖ囊?guī)定性，本文采海域使用權(quán)用益物權(quán)說。正如有學(xué)者所言：“物權(quán)法對海域使用權(quán)等僅作了簡單規(guī)定，但這種規(guī)定也表明這些權(quán)利屬于用益物權(quán)，只是具有特殊性而已。”[注]房紹坤：《民法典物權(quán)編用益物權(quán)的立法建議》，《清華法學(xué)》2018年第2期。無論將海域使用權(quán)定性為用益物權(quán)還是準(zhǔn)用益物權(quán)，二者的權(quán)能均為對特定的自然資源的“占有、使用和收益”，其在權(quán)能方面并無區(qū)別。但填海造地海域使用權(quán)(用益物權(quán))的行使消滅了所有權(quán)的客體，與用益物權(quán)的原理相悖。海域使用權(quán)是以對“海域”這一物的使用和收益為目的的在國家海域所有權(quán)之上設(shè)立的一項他物權(quán)，權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是對海域的使用和收益以及部分處分的權(quán)能。用益物權(quán)中的使用權(quán)能以不消滅物的本體為限。而在填海造地中，海域使用權(quán)人取得“填海用海域使用”直接的目的是“填?！笔埂昂Ｗ兊亍保洳⒉皇菍Α昂Ｓ颉钡恼Ｊ褂梅绞?，而是改變“海域自然屬性”的一種使用，使用的結(jié)果將使海域使用權(quán)的客體“海域”消滅，產(chǎn)生“土地”這一新的客體。[注]倪振峰：《填海造地相關(guān)概念的法律解析》，《探索與爭鳴》2012年第9期。即通過他物權(quán)的行使消滅了其母權(quán)所有權(quán)的客體。因此，將填海造地作為海域使用權(quán)的一類與用益物權(quán)的原理相悖。

2.填海造地與用益物權(quán)的處分權(quán)能不符

傳統(tǒng)用益物權(quán)理論中，用益物權(quán)一般僅包含占有、使用和收益權(quán)能，不包含處分權(quán)能，雖然現(xiàn)代用益物權(quán)的發(fā)展使得用益物權(quán)具備了一定的處分權(quán)能，但這種處分權(quán)能僅僅是對用益物權(quán)權(quán)利本身的處分，屬于法律上的處分，而非對權(quán)利的標(biāo)的物進(jìn)行事實上的處分。[注]房紹坤：《論用益物權(quán)的內(nèi)容》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。填海造地海域使用權(quán)具有一定的處分權(quán)能，包括將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者以該海域使用權(quán)設(shè)定抵押均無不當(dāng)，符合物權(quán)的原理。但是，如果填海造地屬于海域使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容之一，則填海造地海域使用權(quán)的行使使得“海變地”，“海域”作為國家所有權(quán)的標(biāo)的因海域使用權(quán)人的行為不復(fù)存在，海域使用權(quán)人填海造地導(dǎo)致了對標(biāo)的物的實質(zhì)性改變，行使了對標(biāo)的物的事實上的處分權(quán)，即行使了所有權(quán)人的處分權(quán)，顯然違背了用益物權(quán)的基本原理。

(二)國家海域所有權(quán)作為填海造地海域使用權(quán)“母權(quán)”的理論困惑

海域使用權(quán)是通過海域所有權(quán)設(shè)立而來，既然填海造地不能用海域使用權(quán)來解釋，那能否用所有權(quán)相關(guān)理論來解釋？筆者認(rèn)為這也不妥當(dāng)。

1.私物性質(zhì)的國家海域所有權(quán)不能作為填海造地的“母權(quán)”

雖然對國家所有權(quán)的主體方面還有爭議，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為只有國家才能真正代表全國人民的意志和利益，只能由國家統(tǒng)一行使所有權(quán)，[注]魏振瀛：《民法》，北京：高等教育出版社，2010年，第245-247頁。也有學(xué)者主張全民、政府、公法法人等作為國家所有權(quán)主體，[注]孫憲忠：《國家所有權(quán)的行使與保護(hù)研究》，北京：法律出版社，2015年，第7-8頁。但中國民法學(xué)者大都認(rèn)為國家所有權(quán)的性質(zhì)是民法上的所有權(quán)，當(dāng)國家行使財產(chǎn)所有權(quán)時，國家所有權(quán)是指國家以民事主體的身份對國有財產(chǎn)享有的所有權(quán)。[注]江平主編：《物權(quán)法教程》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第157頁。民法上所有權(quán)所包含的四項權(quán)能，在自然資源國家所有權(quán)場合也是存在的。[注]崔建遠(yuǎn)：《自然資源物權(quán)法律制度研究》，北京：法律出版社，2012年，第47-48頁。國家作為所有權(quán)人，享有國有自然資源上的排他性民事權(quán)利，它可以民事主體的身份設(shè)置用益物權(quán)，將這種排他性民事權(quán)利，通過市場機制出讓給有償使用者?！盵注]邱秋：《中國自然資源國家所有權(quán)制度研究》，北京：科學(xué)出版社，2010年，第8頁。立法方面，中國憲法規(guī)定自然資源屬于國家所有，物權(quán)法將憲法上的海域等自然資源的國家所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄉ系膰液Ｓ蛩袡?quán)，將國有海域納入國有私產(chǎn)的范疇，且確立了海域使用權(quán)制度，將填海造地納入用益物權(quán)性質(zhì)的海域使用權(quán)之中，但這顯然擴大了國有私產(chǎn)海域的范圍。填海造地不屬于國有私產(chǎn)性質(zhì)國家海域所有權(quán)中處分權(quán)的范圍。國有私產(chǎn)性質(zhì)的國有海域主要由私法調(diào)整，但與其他(私人)不動產(chǎn)一樣，雖然有其使用、處分的權(quán)利，但這些權(quán)利越來越多地受到環(huán)境政策、經(jīng)濟政策、耕地保護(hù)、城市建設(shè)等公共政策的限制，甚至某些處分的權(quán)利已經(jīng)被剝奪。同理，對國有私產(chǎn)性質(zhì)的海域，符合海域自身屬性、用途的利用、處分可以適用私法規(guī)則，但如果其利用、處分涉及公共利益，則已經(jīng)超出私法性質(zhì)的權(quán)利的范疇，要受到公法的嚴(yán)格限制，不能適用單純的私法規(guī)則，而是要通過行政許可等方式來實現(xiàn)。填海造地是對海域的根本改變，涉及到經(jīng)濟政策、環(huán)境政策和公民基本生存保障等多重公共利益的考量，不能用單純的私法性質(zhì)的海域所有權(quán)中的處分權(quán)來解釋，因此填海造地不屬于民法性質(zhì)的海域所有權(quán)中處分權(quán)的范圍。

2.公物性質(zhì)的國家海域所有權(quán)也不能作為填海造地的“母權(quán)”

對國家所有權(quán)的性質(zhì)，還存在“國家所有權(quán)公權(quán)說”和“國家所有權(quán)二重性說”的不同觀點。國家所有權(quán)公權(quán)說認(rèn)為，所有權(quán)源自民法，但已經(jīng)在公法領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，與私法上的“所有權(quán)”有本質(zhì)的差別。[注]陳旭琴：《論國家所有權(quán)的法律性質(zhì)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2001年第2期。國家所有權(quán)本質(zhì)上不是以意思自治為基礎(chǔ)的私權(quán)，而是以國家強制為基礎(chǔ)的公權(quán)或國家權(quán)力，是一種名為所有權(quán)的國家權(quán)力。[注]單平基、彭誠信：《“國家所有權(quán)”研究的民法學(xué)爭點》，《交大法學(xué)》2015年第2期。而國家所有權(quán)二重性說認(rèn)為，由于國家有所有者和公共管理者的雙重身份，國家所有權(quán)都有公權(quán)、私權(quán)二重屬性。[注]馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，《中國法學(xué)》2011年第4期。相應(yīng)地，國家所有權(quán)制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)超越私法的傳統(tǒng)界域，應(yīng)受私法和公法的共同調(diào)整，其規(guī)范形式多樣。筆者認(rèn)為，目前中國對國家所有權(quán)還存在諸多爭論的主要原因在于在中國是從所有制角度來規(guī)定國有財產(chǎn)的，這使得所有權(quán)概念本身以及中國國家所有權(quán)發(fā)生了異化，因此中國國有財產(chǎn)、國家所有權(quán)矛盾問題的根本解決辦法就是要分清所有制和所有權(quán)的關(guān)系，在區(qū)分私人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步將國有財產(chǎn)進(jìn)行類型化為公物和國有私產(chǎn)，國有公物主要適用公法規(guī)則，國有私產(chǎn)則主要適用私法規(guī)則。同理，憲法上規(guī)定的海域等自然資源的國家所有應(yīng)理解為一種公權(quán)，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分為公物和國有私產(chǎn)；就填海造地而言，無論是公產(chǎn)還是私產(chǎn)性質(zhì)的海域所有權(quán)，都不能作為填海造地的權(quán)利基礎(chǔ)。國家私產(chǎn)性質(zhì)的海域，前面已經(jīng)做了論述。對公物性質(zhì)的海域，國家只能通過設(shè)定公物的方式來加以利用。一方面，公物設(shè)置的目的是為了滿足公眾對基本生存保障、對日常生活基本的需求，公物的設(shè)立與消滅并不能由其管理者隨便決定，而必須體現(xiàn)公眾意志，維護(hù)好公物性質(zhì)的海域以保障公物的持續(xù)利用；另一方面，使用者只擁有對公物使用的權(quán)利，且使用要符合公物自身的性質(zhì)與功能，公物管理者和使用者都不得改變公物的形態(tài)以保障公物持續(xù)用于公共利益。而填海造地的過程必將導(dǎo)致海域的滅失，這些海域上承載的公共利益必將遭到徹底的破壞，因此在公物性質(zhì)的海域上進(jìn)行填海造地，已經(jīng)不屬于對海域自然公物的管理和利用的范疇，對其填海造地行為的性質(zhì)與內(nèi)容均應(yīng)重新審視。

二、對中國現(xiàn)有的填海造地物權(quán)銜接制度的反思

填海項目竣工后海域使用權(quán)人可以憑海域使用權(quán)證書換發(fā)國有土地使用權(quán)證書(以下簡稱“換證”)，即通過“換證”的方式將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)化為土地使用權(quán)。但將“換證”制度作為填海造地海域使用權(quán)轉(zhuǎn)為國有土地使用權(quán)的銜接制度在正當(dāng)性、合理性和操作性等方面還存在一定問題。

(一)“換證”制度在理論層面缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)

從理論層面看，“換證”沒有法理基礎(chǔ)。在現(xiàn)行法框架下，填海造地海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，用益物權(quán)不具有物上代位性，用益物權(quán)的標(biāo)的物一旦滅失，無論其是人為的還是自然的原因，用益物權(quán)均將確定地、終局性地消滅，用益物權(quán)人也不得請求所有權(quán)人以其他物予以替代。填海造地導(dǎo)致海域這一標(biāo)的消滅，產(chǎn)生土地，但由于用益物權(quán)并不具有物上代位性，海域使用權(quán)的效力不能自動覆蓋到新的標(biāo)的——“土地”之上，原海域使用權(quán)人的權(quán)利消滅并不當(dāng)然產(chǎn)生土地之上的用益物權(quán)(國有土地使用權(quán))。填海形成的土地歸國家所有，可以在新形成的土地之上設(shè)定用益物權(quán)，但這顯然是一個新的物權(quán)的設(shè)立問題。應(yīng)當(dāng)按照土地用益物權(quán)的相關(guān)規(guī)定設(shè)立，而中國法律規(guī)定是通過“換證”這一程序來實現(xiàn)“海變地”的國有土地使用權(quán)的設(shè)立的。海域使用權(quán)人是基于什么權(quán)利直接取得國有土地使用權(quán)證，在現(xiàn)有的以“填海造地海域使用權(quán)”作為填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利且屬于海域用益物權(quán)的框架下難以得到合理的解釋。填海造地海域使用權(quán)與新增土地的使用權(quán)是兩類不同的物權(quán)，二者在權(quán)利內(nèi)容、出讓價格、權(quán)利限制等方面都有重大區(qū)別，而通過簡單的“換證”進(jìn)行置換，在理論上存在重大瑕疵，缺乏正當(dāng)性。

(二)“換證”制度在實踐中存在的問題

從法律規(guī)范層面看，中國目前并沒有法律對“換證”的具體條件、程序作出統(tǒng)一性的規(guī)定。對于換證是否需要土地行政主管部門的重新審批、相關(guān)申請人是否需要補充繳納土地出讓金、哪些情況下可以不予換證等缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定。海域使用權(quán)和土地使用權(quán)畢竟是兩類不同的物權(quán)，其在制度上的規(guī)定也有差異。在取得方式、規(guī)劃、建設(shè)用地指標(biāo)控制和圍填海造地年度指標(biāo)控制等方面不同，簡單的“換證”規(guī)定的合理性值得懷疑。也導(dǎo)致了實踐中“換證”存在著如下問題：一是簡單以“海域使用權(quán)證”作為土地登記的權(quán)源可能導(dǎo)致同一地塊上海域使用權(quán)和土地使用權(quán)的重置問題。二是由于換證申請人限于填海造地的海域使用權(quán)人，限制了新增土地的土地使用權(quán)人的范圍，而海域使用金與土地出讓金有較大的差額，即便是算上填海造地的工程成本等，其價格差距仍然相當(dāng)大。因此，直接“換證”，可能導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象，也容易導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。三是容易引起法律監(jiān)管的漏洞。例如對于在不符合土地利用總體規(guī)劃的情況下，國土部門是換證還是不換證？不予換證如何救濟？海域和土地作為兩套管理體系之間存在的差異性及其可能產(chǎn)生的社會和管理效應(yīng)應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，單獨的“換證”條款根本無法解決這些問題。

綜上所述，目前中國填海造地物權(quán)制度在理論和實踐上都存在諸多爭議，需要對填海造地物權(quán)的基礎(chǔ)理論進(jìn)行創(chuàng)新，進(jìn)而設(shè)計科學(xué)合理的填海造地物權(quán)制度和管理制度，為解決填海造地實踐中存在的問題尋找一條合理的路徑。

三、填海造地物權(quán)權(quán)利定位及其制度設(shè)計的應(yīng)然方向

填海造地?zé)o法包含在國家海域所有權(quán)或者海域使用權(quán)之中，應(yīng)重新審視填海造地的性質(zhì)、內(nèi)容和所涉及的利益，對填海造地“基礎(chǔ)權(quán)利”及其“母權(quán)”進(jìn)行重新定位并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新。

(一)填海造地的“基礎(chǔ)權(quán)利”的權(quán)能應(yīng)當(dāng)涵蓋填海造地的各階段內(nèi)容

按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利“填海造地海域使用權(quán)”的權(quán)能就僅僅包含了對特定的海域進(jìn)行“占有和使用”，對新增的土地使用權(quán)并未包含在填海造地基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)能當(dāng)中。但從內(nèi)容上看，填海造地涉及填海、利用土地等多個環(huán)節(jié)、多種行為，其內(nèi)容主要包括使用被填海域范圍內(nèi)的海域以實施填海造地行為、通過填海造地行為使海域變成土地、獲得新增土地并加以利用等三個方面，現(xiàn)行制度將填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利定位為“海域使用權(quán)”，不能客觀地體現(xiàn)填海造地的內(nèi)容，應(yīng)透過填海造地行為的本質(zhì)來厘定填海造地的“基礎(chǔ)權(quán)利”，使其權(quán)能包含對海域的臨時使用、“變海為地”以及對新增土地的占有、使用和收益。

(二)應(yīng)以填海造地人的權(quán)利為核心構(gòu)建填海造地物權(quán)制度

市場經(jīng)濟下，包括海域在內(nèi)的各種資源都以在資源上設(shè)定各種權(quán)利、通過權(quán)利的行使達(dá)到資源的優(yōu)化配置為主要方式，因而權(quán)利制度特別是物權(quán)制度成為海域資源配置的基礎(chǔ)制度。從填海造地民事主體角度而言，在國家基于國家海域所有權(quán)和國家土地所有權(quán)的雙重身份、通過行政許可的方式允許民事主體從事填海行為后，則填海造地行政許可的被許可人(填海造地人)獲得了從事填海造地的資格，其填海造地行為成為民事法律行為，會產(chǎn)生民事法律后果，需要通過確認(rèn)、保護(hù)其民事權(quán)利的方式保護(hù)其利益。因此，從填海造地人角度看，在填海造地過程中，通過填海造地行政許可獲得填海造地的資格與利益，這是填海造地的權(quán)利基礎(chǔ)，也是填海造地物權(quán)制度的主要內(nèi)容，應(yīng)以填海造地人的權(quán)利為中心構(gòu)建填海造地物權(quán)制度。值得一提的是，國有自然資源的權(quán)利配置問題既不是一個單純的私法問題，也不僅僅是一個公法問題。[注]王克穩(wěn)：《論自然資源國家所有權(quán)權(quán)能》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。特別是在填海造地中，涉及到將海域資源變更為土地資源，其中交織的資源關(guān)系、法律關(guān)系和各方利益更為復(fù)雜，在進(jìn)行物權(quán)制度設(shè)計時，更需要公法和私法協(xié)同作用。

四、填海造地物權(quán)制度重構(gòu)的基石：“填海造地權(quán)”的創(chuàng)設(shè)

填海造地物權(quán)制度的重構(gòu)，需要重新對其基礎(chǔ)權(quán)利進(jìn)行創(chuàng)新，在否定了海域所有權(quán)、海域使用權(quán)作為填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利后，需要創(chuàng)設(shè)新的民事權(quán)利來理順、統(tǒng)攝、固定被許可人在填海造地過程中填海造地人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，筆者認(rèn)為創(chuàng)設(shè)填海造地權(quán)作為填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利是合適的選擇。

(一)對現(xiàn)有填海造地物權(quán)制度創(chuàng)新觀點的檢視

在否定將填海造地作為海域使用權(quán)的內(nèi)容的過程中，學(xué)者們從立法論的立場，提出用“填海權(quán)”“海域圍填權(quán)”等來統(tǒng)攝填海造地過程中填海人的權(quán)利，甚至用“圍填權(quán)”來作為包括濕地、江河湖海圍填等資源圍填權(quán)的上位概念。[注]楊華：《海洋發(fā)展戰(zhàn)略中填海造地的法律規(guī)制》，北京：法律出版社，2014年，第85頁。目前對“填海權(quán)”的性質(zhì)有幾種不同觀點：一是認(rèn)為填海權(quán)并不是目前立法所講的海域使用權(quán)，而是具有財產(chǎn)內(nèi)容的非專屬性物權(quán)，但該作者對填海權(quán)是什么性質(zhì)、有何內(nèi)容的物權(quán)沒做進(jìn)一步論述，轉(zhuǎn)而論述填海造地在性質(zhì)上屬于不動產(chǎn)的“添附”，通過填海行為可以獲得新增土地的使用權(quán)。[注]鄭瀛：《中國首例填海造地行政訴訟案的法律問題》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。二是認(rèn)為填海權(quán)是行政許可產(chǎn)生的準(zhǔn)用益物權(quán)，是指民事主體在海域使用范圍內(nèi)，經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，對海域進(jìn)行圍欄、填充以便形成土地的權(quán)利。但將填海權(quán)定位于“介于海域使用權(quán)和土地使用權(quán)之間的一個階段性權(quán)利”。學(xué)者將填海權(quán)的權(quán)利期限建議為兩年，兩年期滿后填海權(quán)消滅，轉(zhuǎn)化為土地使用權(quán)。權(quán)利行使完畢是填海權(quán)消滅的主要原因，即“海變地”后圍填權(quán)自動消滅。[注]楊華：《海洋發(fā)展戰(zhàn)略中填海造地的法律規(guī)制》，第105頁。

這些觀點為進(jìn)一步的研究奠定了基礎(chǔ)，但也存在明顯的問題。第一種觀點將填海權(quán)回歸到不動產(chǎn)的“添附”性質(zhì)是不合適的，添附是動產(chǎn)添附于不動產(chǎn)之上，不動產(chǎn)本身并不消滅，一般由不動產(chǎn)所有權(quán)人取得所有權(quán)，但填海造地是泥沙、石塊等添附于海域不動產(chǎn)之上，最終使海域消滅，產(chǎn)生了土地，不但消滅了海域所有權(quán)，其“填海權(quán)”也隨即死亡，這顯然違背了添附理論的基本邏輯，無法用添附理論來解釋。第二種觀點將填海權(quán)與行政許可聯(lián)系，認(rèn)為填海權(quán)是行政許可產(chǎn)生的準(zhǔn)物權(quán)，從而區(qū)別于海域使用權(quán)。但只是將填海權(quán)界定為介于海域使用權(quán)和土地使用權(quán)之間的一個階段性權(quán)利，就其權(quán)利內(nèi)容來看，主要就是可以實施填海造地行為，將填海造地行為單獨作為物權(quán)，并無實質(zhì)上的內(nèi)容，存在著明顯的缺漏。從理論上看，準(zhǔn)物權(quán)也是物權(quán)，也是支配物并排斥他人干涉的權(quán)利，這種將填海造地權(quán)利定性為“階段性的權(quán)利”，使得權(quán)利人對“海域”這一物的支配僅限于實施填海造地行為以消滅海域，形成新的土地的所有權(quán)歸屬于國家，并且因其在形成土地后，填海權(quán)就消滅了，其后面的土地使用權(quán)也并不包含在“圍填權(quán)”中，顯然與物權(quán)是對物的支配權(quán)利并獲取利益的本質(zhì)相沖突，因為填海人并未獲得資源利用并獲取收益的權(quán)利；如果非要認(rèn)為其對資源進(jìn)行了利用，那也只能解釋為“消耗性”地使用了海域，使“海”變?yōu)榱恕暗亍?，而此種情形，完全可以通過行政許可直接給予被許可人為填海的“行為許可”就行，沒必要設(shè)立準(zhǔn)用益物權(quán)性質(zhì)的填海權(quán)。

(二)填海造地權(quán)的生成

針對現(xiàn)有理論對填海權(quán)定位的不足，筆者認(rèn)為，應(yīng)用填海造地權(quán)的概念取代填海權(quán)，填海造地權(quán)內(nèi)涵應(yīng)為：“填海造地權(quán)是指權(quán)利人經(jīng)批準(zhǔn)依法使用特定海域進(jìn)行填充形成和使用土地并排除他人干預(yù)的權(quán)利?！痹谛再|(zhì)上，填海造地權(quán)是一種新型的用益物權(quán)，其權(quán)利設(shè)立的目的、權(quán)利基礎(chǔ)、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利客體、權(quán)利期限及其權(quán)利性質(zhì)等方面具有創(chuàng)新性，體現(xiàn)為：

第一，填海造地權(quán)是通過填海造地行為將海域變成土地并以使用土地為主要目的權(quán)利。中國海域資源、土地資源雖然為國家所有，將海域資源轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋刭Y源的母權(quán)在于國有海域所有權(quán)和國有土地所有權(quán)，但具體的填海造地行為則由國家通過設(shè)立填海造地行政許可的方式授予特定的民事主體實施，設(shè)立填海造地權(quán)的目的在于賦予民事主體具體實施填海造地的權(quán)利。

第二，填海造地權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利客體都具有復(fù)合性。在權(quán)利基礎(chǔ)方面，填海造地的本質(zhì)是將海域資源變成土地資源，涉及海域所有權(quán)和土地所有權(quán)兩方面，國家不是基于單一的海域所有權(quán)而是基于海域所有者和土地所有者的雙重身份將海域資源和土地資源進(jìn)行轉(zhuǎn)換，并通過行政許可的方式由被許可人實施，因而填海造地權(quán)的母權(quán)包括海域所有權(quán)和土地所有權(quán)兩方面，其權(quán)利基礎(chǔ)具有復(fù)合性。在權(quán)利內(nèi)容方面，民事主體取得填海造地許可后，一方面可以依法使用原海域?qū)嵤┨詈Ｔ斓匦袨?，另一方面在海域變成土地后可以依法使用新增土地，?quán)利內(nèi)容包括對原海域的使用、填海行為和新增土地的使用三方面，具有復(fù)合性。與之相對應(yīng)的是，在權(quán)利客體方面，填海造地權(quán)既包括對填海海域范圍內(nèi)一定海域的使用，也包括對新增土地的使用，客體也具有復(fù)合性。

第三，填海造地權(quán)的主體具有特殊要求。一方面，填海造地是技術(shù)要求高、投資與風(fēng)險大的行為，另一方面填海造地新增土地的使用要符合產(chǎn)業(yè)政策、土地規(guī)劃等要求，因此填海造地、取得相應(yīng)土地權(quán)利的主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。

第四，填海造地權(quán)是有期限的。填海造地中對海域的使用不是目的，只是將海域填成土地的手段，通過填海造地獲得并利用土地才是其最終目的，因此填海造地權(quán)主要根據(jù)填海新增土地的用途來確定期限，可以分別適用現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權(quán)30年或建設(shè)用地使用權(quán)的40、50、70年的年限。

第五，填海造地權(quán)宜界定為新型用益物權(quán)?！疤詈Ｔ斓貦?quán)”與現(xiàn)行法上的“填海造地海域使用權(quán)”不同，后者重點在于海域利用，其權(quán)利基礎(chǔ)在于國家海域所有權(quán)，雖然也可以轉(zhuǎn)換為土地使用權(quán)，但在填海完成后必須經(jīng)過獨立的“換證”程序，其難以包括新增的土地使用權(quán)，無法合理解釋從海域到土地的變化?！疤詈Ｔ斓貦?quán)”與土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)在權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容方面也不同，后兩者都是對土地的占有、使用、收益等，權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容都單一，而填海造地權(quán)既包括對海域的占有、使用，也包括對土地的占有、使用、收益，權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容都具有復(fù)合性。填海造地權(quán)與礦業(yè)權(quán)等準(zhǔn)用益物權(quán)也有很大差別。礦業(yè)權(quán)在權(quán)利構(gòu)成方面有一定的復(fù)合性，其客體是特定礦區(qū)范圍內(nèi)的礦產(chǎn)資源以及獲得開采的礦產(chǎn)品，礦產(chǎn)資源的開采和利用，會消耗標(biāo)的物本身，不具有可返還性。[注]李建華、李靖：《采礦權(quán)法律性質(zhì)的再認(rèn)識》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。但礦業(yè)權(quán)的行使并沒有改變礦產(chǎn)的形態(tài)，沒有將礦產(chǎn)資源和土地資源變成其他資源，而填海造地是將海域資源轉(zhuǎn)化成土地資源。此外，采礦權(quán)屬于準(zhǔn)用益物權(quán)，而在填海造地完成后，填海造地人獲得的新增土地使用權(quán)與現(xiàn)行立法規(guī)定的其他土地使用權(quán)一樣，屬于典型用益物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。綜上，填海造地權(quán)與現(xiàn)行立法中的海域使用權(quán)、土地使用權(quán)等典型用益物權(quán)以及礦業(yè)權(quán)等準(zhǔn)用益物權(quán)都有所區(qū)別，宜將其定性為一種新型的用益物權(quán)。

(三)創(chuàng)設(shè)填海造地權(quán)的作用

創(chuàng)設(shè)填海造地權(quán)可以從一定程度上解決現(xiàn)有填海造地物權(quán)制度中存在的物權(quán)理論問題和制度安排問題。首先，在母權(quán)和權(quán)利基礎(chǔ)方面，國家基于國家海域所有權(quán)人和國家土地所有權(quán)人的雙重身份，可以將海域轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋兀⑼ㄟ^行政許可將具體的填海造地行為交由民事主體實施，國家海域所有權(quán)和國家土地所有權(quán)成為填海造地權(quán)產(chǎn)生的母權(quán)，而填海造地權(quán)成為填海造地的基礎(chǔ)權(quán)利。其次，填海造地人通過填海造地行政許可取得了填海造地權(quán)，可以使用相應(yīng)海域、實施填海造地行為將海域變?yōu)橥恋?，進(jìn)而取得新增土地的使用權(quán)。其中，填海造地人對相應(yīng)海域的使用是過渡性的，包含在填海造地許可中，不用單獨登記發(fā)證，并且填海造地人根據(jù)填海造地權(quán)就可以直接申請新增土地的登記發(fā)證、取得土地使用權(quán)，這就可以合理解釋海域使用權(quán)、填海造地行為和新增土地使用權(quán)之間的轉(zhuǎn)化、承接關(guān)系，并解決原有制度中的“換證”難題。最后，填海造地人要繳納填海造地權(quán)出讓金(包括了海域使用和土地使用兩方面的費用)作為取得填海造地權(quán)的對價，從而解決原有制度中海域使用權(quán)出讓金與土地使用權(quán)出讓金存在很大差異的難題。

五、填海造地權(quán)制度構(gòu)建的邏輯進(jìn)路

填海造地權(quán)作為一種新型的用益物權(quán)，與現(xiàn)有的任何一種權(quán)利均不相同，其設(shè)立、變更和消滅制度需要重新構(gòu)建，并按照物權(quán)原理將填海造地權(quán)納入現(xiàn)有的法律體系當(dāng)中。

(一)明確填海造地權(quán)的設(shè)立制度

首先，需要明確的是填海造地權(quán)的設(shè)立方式。與其他用益物權(quán)一樣，填海造地權(quán)也是在他人之物上設(shè)定的他物權(quán)，要通過創(chuàng)設(shè)行為產(chǎn)生填海造地權(quán)。但填海造地權(quán)的母權(quán)具有復(fù)合性，是在國家海域所有權(quán)和土地所有權(quán)上設(shè)立的權(quán)利，填海造地涉及海域和土地兩種資源。比一般利用海域資源自身進(jìn)行收益的行為涉及更多的利益，國家一方面通過立法權(quán)、管理權(quán)等公法手段管理填海造地行為，另一方面對具體的填海造地行為，主要通過行政許可交給民事主體來實施，因而填海造地權(quán)主要通過申請——審批——登記發(fā)證的程序取得。國家海域所有權(quán)和國家土地所有權(quán)是填海造地權(quán)的母權(quán)，而填海造地許可成為填海造地權(quán)“催生”“準(zhǔn)生”與確認(rèn)的手段。填海造地權(quán)應(yīng)采取競爭性方式設(shè)立。

其次，需要明確填海造地權(quán)取得的條件。從填海造地人角度而言，要取得填海造地權(quán)，需要提交填海造地的必要性和可行性論證報告及通過環(huán)境影響評價，證明填海造地符合區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃、海洋規(guī)劃，要具備經(jīng)濟上的合理性和符合環(huán)境保護(hù)的要求；必須提供有關(guān)部門批準(zhǔn)的填海具體方案和土地規(guī)劃。

最后，合理確定填海造地權(quán)出讓金。填海造地以取得填海后的土地使用權(quán)為主要目的，對海域的使用只是為獲得土地的過渡行為，因此填海造地權(quán)出讓金應(yīng)以新增土地為準(zhǔn)，根據(jù)新增土地的性質(zhì)、用途、使用年限等因素，參照同類型的土地使用權(quán)的市場價格合理確定，并可以適當(dāng)扣除其填海造地過程中相關(guān)的成本支出和已支出的費用。這樣就能將填海造地權(quán)出讓金和海域使用權(quán)出讓金合理區(qū)分，從而解決現(xiàn)行制度中填海新增土地使用權(quán)出讓金和海域使用權(quán)出讓金比例不合理的難題。

(二)明確填海造地權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)

填海造地權(quán)人的權(quán)利主要包括：依據(jù)填海造地許可確定的面積、范圍、方式等采取必要的措施實施填海造地民事法律行為；依法對填海范圍內(nèi)的海域進(jìn)行過渡性、臨時性的占有、使用；對填海造地新增土地的使用權(quán)，其用途、期限、內(nèi)容等根據(jù)由填海造地許可根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟政策、海洋規(guī)劃、物權(quán)法、土地管理法等的有關(guān)規(guī)定合理確定；依法整體轉(zhuǎn)讓，不能將其中的海域使用權(quán)或土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓。填海造地權(quán)人的義務(wù)主要包括依法繳納填海造地權(quán)出讓金，按填海造地許可批準(zhǔn)的方案進(jìn)行填海造地；遵守海造地工程管理規(guī)定并注意保護(hù)海域資源和海洋環(huán)境；按土地管理的要求合理使用新增土地等。

(三)建立填海造地權(quán)的轉(zhuǎn)讓與消滅制度

填海造地權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，填海造地人取得填海造地權(quán)后，既可以自己實施填海造地并取得新增土地的使用權(quán)，也可以將填海造地權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給他人。填海造地權(quán)轉(zhuǎn)讓要符合一定的條件：自取得填海造地許可之日起要滿2年，已經(jīng)依法繳納填海造地權(quán)出讓金，完成規(guī)定的最低開發(fā)投入，填海造地權(quán)屬沒有爭議的情形下整體轉(zhuǎn)讓給符合填海造地要求的受讓人。通過嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓制度遏制“炒海皮”的投機行為。與其他用益物權(quán)一樣，填海造地權(quán)因下列原因而消滅：一是填海造地權(quán)的拋棄；二是填海造地權(quán)的期限屆滿；三是填海造地許可證被吊銷。填海造地權(quán)消滅的法律后果與其他用益物權(quán)消滅相同，可以適用其他用益物權(quán)消滅的規(guī)定。

(四)填海造地過程中相關(guān)物權(quán)銜接制度的完善

在用填海造地權(quán)取代填海造地海域使用權(quán)后，填海造地過程中涉及的原有物權(quán)的消滅和新物權(quán)的產(chǎn)生主要包括以下方面：首先，國家海域所有權(quán)向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化。國家基于海域所有權(quán)人和土地所有權(quán)人的雙重身份，通過填海造地規(guī)劃確定填海造地的范圍，并通過填海造地許可將海域資源轉(zhuǎn)化為土地資源，國家海域所有權(quán)被消滅，國家土地所有權(quán)產(chǎn)生。由于所有權(quán)主體同一，國家海域所有權(quán)不需要補償，只需要辦理相關(guān)移交、變更登記手續(xù)。其次，填海造地人通過填海造地許可取得的填海造地權(quán)，填海造地權(quán)中對被填海域的使用只是過渡性權(quán)利，隨著填海造地的完成而消滅，而新增土地使用權(quán)包含在填海造地權(quán)當(dāng)中，不存在轉(zhuǎn)化的問題，自然也無需“換證”。

(五)創(chuàng)設(shè)填海造地權(quán)的具體立法措施

物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則，中國《民法總則》再次確認(rèn)了該原則，實行嚴(yán)苛的物權(quán)法定原則，這就要求立法提供盡可能多的制度選擇，[注]石佳友：《產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的基石——民法典物權(quán)編草案評析》，財新網(wǎng)：http：//opinion.caixin.com/2018-08-30/101320441.html.如前文所述，填海造地的權(quán)利不宜被涵蓋在“海域使用權(quán)”當(dāng)中，應(yīng)從海域使用權(quán)中獨立出來，就其性質(zhì)來看，填海造地權(quán)為用益物權(quán)。因此，筆者建議在未來《民法典物權(quán)編》中確認(rèn)填海造地權(quán)為一種新型的用益物權(quán)。具體設(shè)計思路有兩種：一種為總括性規(guī)定，即仿照現(xiàn)行法對海域使用權(quán)的規(guī)定，通過在用益物權(quán)的一般規(guī)定中單列一條“依法取得的填海造地權(quán)受法律保護(hù)”或者與海域使用權(quán)條款合并為“依法取得的海域使用權(quán)、填海造地權(quán)受法律保護(hù)”；另一種思路為具體性規(guī)定，在《民法典物權(quán)編》幾種典型的“用益物權(quán)”章后面增加一章“填海造地權(quán)”，明確規(guī)定填海造地權(quán)的概念、設(shè)立方式、登記、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使和消滅等方面內(nèi)容。通過將填海造地權(quán)納入物權(quán)法體系，將填海造地權(quán)與其他不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一登記，實現(xiàn)填海造地權(quán)的類型法定、內(nèi)容固定、轉(zhuǎn)移程序法定，從而使填海造地權(quán)成為與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等并列的一種新型用益物權(quán)。此外，可以制定《填海造地法》并修訂《海域使用管理法》等相關(guān)法律法規(guī)來促進(jìn)填海造地物權(quán)制度的立法完善。