摘 要 職務(wù)犯罪主體的界定對(duì)于預(yù)防職務(wù)犯罪、反對(duì)貪污腐敗有著重要意義。本文簡(jiǎn)要介紹職務(wù)犯罪的概念和特點(diǎn)，然后分析職務(wù)犯罪主體的特征。通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外職務(wù)犯罪主體劃分的對(duì)比，引出我國(guó)職務(wù)犯罪主體界定的研究與爭(zhēng)議，并在最后提出關(guān)于職務(wù)犯罪主體范圍界定的建議以供參考。

關(guān)鍵詞 刑法 職務(wù)犯罪 主體 范圍界定

作者簡(jiǎn)介：?jiǎn)虂喒?，河北省石家莊市正定縣監(jiān)察委員會(huì)，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.229

職務(wù)犯罪是國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)者研究的重要課題，關(guān)于職務(wù)犯罪的爭(zhēng)議也由來(lái)已久。我國(guó)刑法分則中根據(jù)侵犯共同客體分類劃分了十類犯罪行為，其中并沒有職務(wù)犯罪。

一、職務(wù)犯罪的概念和要素

（一）職務(wù)犯罪的概念

職務(wù)犯罪的概念總的來(lái)說(shuō)有狹義和廣義兩種。狹義上講，職務(wù)犯罪是指國(guó)家工作人員在履職過(guò)程中，利用職務(wù)之便進(jìn)行非法活動(dòng)或者玩忽職守、濫用職權(quán)破壞國(guó)家管理活動(dòng)的犯罪行為的總稱。廣義上講，將是指具有某一職務(wù)的行為人利用職務(wù)之便進(jìn)行非法活動(dòng)或者瀆職的犯罪行為。本文采取的是職務(wù)犯罪的狹義概念。

（二）職務(wù)犯罪的三要素

職務(wù)犯罪主要有三個(gè)要素，職務(wù)犯罪的主體是國(guó)家工作人員，職務(wù)犯罪涉及的內(nèi)容與職務(wù)有關(guān)，職務(wù)犯罪的行為是違反刑法的。

職務(wù)犯罪的主體必須是國(guó)家工作人員。在我國(guó)《刑法》分則第九十三條中有對(duì)于國(guó)家工作人員的范圍有明確規(guī)定：本法所稱國(guó)家工作人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

職務(wù)犯罪涉及的內(nèi)容必須與職務(wù)有關(guān)。一方面職務(wù)犯罪的的主體必須承擔(dān)一定的職務(wù)，沒有職務(wù)的人員既無(wú)法利用職務(wù)之便進(jìn)行非法活動(dòng)，也無(wú)法玩忽職守或者濫用職權(quán)，因而無(wú)法構(gòu)成職務(wù)犯罪。另一方面是該主體所犯罪行必須與所承擔(dān)職務(wù)有關(guān)才可以構(gòu)成職務(wù)犯罪，即職務(wù)犯罪與職務(wù)之間必須具有關(guān)聯(lián)性。假設(shè)某國(guó)家工作人員因肇事逃逸致人死亡，由于這種犯罪行為與其所承擔(dān)的職務(wù)沒有直接關(guān)聯(lián)，并不構(gòu)成職務(wù)犯罪。

職務(wù)犯罪的行為是違反刑法的。只有違反刑法的行為才是犯罪行為，職務(wù)犯罪是犯罪主體因違法刑法必須承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任的犯罪行為。具體來(lái)說(shuō)包含《刑法》分則第八章中規(guī)定的12種貪污犯罪、第九章中規(guī)定的37種瀆職犯罪和第四章中規(guī)定的7種國(guó)家工作人員濫用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪。

二、職務(wù)犯罪主體的特征

職務(wù)犯罪主體與一般犯罪主體相比，具有職務(wù)身份特定性、職務(wù)身份法定性和職務(wù)與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性三個(gè)特征。這三個(gè)特征對(duì)于職務(wù)犯罪主體而言是不可分割的，在確認(rèn)犯罪行為主體的犯罪行為是否屬于職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為主體是否具備這三個(gè)特征作為基本衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（一）職務(wù)身份特定性

職務(wù)身份特定性是指職務(wù)犯罪主體是具有一定職務(wù)身份的人。依據(jù)我國(guó)《刑法》，職務(wù)犯罪主體應(yīng)該屬于國(guó)家工作人員或者以國(guó)家工作人員論的人員。在一般犯罪主體的要求之上，職務(wù)犯罪主體要具備職務(wù)身份之一條件，如果不具備職務(wù)身份，無(wú)法構(gòu)成職務(wù)犯罪。是否具有職務(wù)身份是區(qū)分職務(wù)犯罪和一般犯罪的明顯標(biāo)志。職權(quán)和職務(wù)總是相對(duì)應(yīng)的，職務(wù)犯罪主體作為具有職務(wù)身份、從事公務(wù)的人員，一般也相對(duì)應(yīng)地掌握這一些職權(quán)。

（二）職務(wù)身份的法定性

職務(wù)身份的法定性是針對(duì)自然身份而言的。我國(guó)刑法中規(guī)定的許多犯罪行為在量刑的時(shí)候，會(huì)根據(jù)犯罪主體的身份進(jìn)行從輕或者從重處理。身份在刑法上來(lái)講就是指法律規(guī)定的會(huì)對(duì)量刑產(chǎn)生影響的個(gè)人身份。我國(guó)刑法根據(jù)身份的形成方式不同，將身份分為自然身份和法定身份。自然身份是指基于自然的賦予或者自然因素獲得的身份，如性別身份、血緣關(guān)系中的身份等等。而法定身份則是基于法律的賦予而形成，如軍人、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員等。我國(guó)職務(wù)犯罪主體的身份是國(guó)家工作人員或者以攻國(guó)家工作人員論的人員。國(guó)家工作人員是通過(guò)嚴(yán)格篩選和選拔而來(lái)的，通過(guò)法律規(guī)定的嚴(yán)格程序產(chǎn)生的。以國(guó)家工作人員論的人員，其職務(wù)身份也是通過(guò)法定程序，由國(guó)家機(jī)關(guān)委派其他法律規(guī)定的形式產(chǎn)生的。雖然產(chǎn)生的方式和途徑不盡相同，但是他們都是在法律明確規(guī)定下進(jìn)行公務(wù)工作，享有一定職權(quán)和承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，因此職務(wù)犯罪主體的職務(wù)身份具有法定性。

（三）職務(wù)與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性

職務(wù)與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性是指職務(wù)犯罪主體的犯罪行為與其所承擔(dān)的法定職務(wù)身份具有關(guān)聯(lián)性。根據(jù)職務(wù)犯罪的概念，如果職務(wù)犯罪主體范圍的人員所實(shí)施的犯罪行為與本身所承擔(dān)的職務(wù)沒有關(guān)聯(lián)，那么這種行為不構(gòu)成職務(wù)犯罪。只有當(dāng)行為人的犯罪行為與其所承擔(dān)的職務(wù)有關(guān)聯(lián)時(shí)，如濫用職權(quán)、玩忽職守、索賄受賄、報(bào)復(fù)陷害等等與職務(wù)關(guān)聯(lián)的行為，危害國(guó)家管理活動(dòng)時(shí)，才構(gòu)成職務(wù)犯罪。

三、關(guān)于職務(wù)犯罪主體的研究和爭(zhēng)論

（一）國(guó)際上關(guān)于職務(wù)犯罪主體的界定

職務(wù)犯罪是一種長(zhǎng)期存在的歷史現(xiàn)象，但是由于世界各國(guó)的國(guó)情和法理不同，對(duì)職務(wù)犯罪主體的界定也各有不同。有人總結(jié)職務(wù)犯罪主體的界定有“國(guó)家工作人員說(shuō)”、“國(guó)家工作人員和準(zhǔn)公職人員說(shuō)”和“職務(wù)人員說(shuō)”。德國(guó)刑法典界定的職務(wù)犯罪主體范圍是公務(wù)員或?qū)珓?wù)員負(fù)有特別義務(wù)的人員、法官、仲裁員，傾向于“國(guó)家工作人員說(shuō)”。美國(guó)關(guān)于職務(wù)犯罪主體的范圍較廣，包括公職人員和企業(yè)管理人員等。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中對(duì)職務(wù)犯罪主體的界定是本國(guó)公職人員、外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員、私營(yíng)部門負(fù)責(zé)人員或工作人員。美國(guó)和聯(lián)合國(guó)關(guān)于職務(wù)犯罪主體的界定都傾向于“職務(wù)人員說(shuō)”。

（二）我國(guó)關(guān)于職務(wù)犯罪主體的界定的研究與爭(zhēng)論

我國(guó)的國(guó)情比較復(fù)雜，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，采取公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)制度，這造成我國(guó)職務(wù)犯罪主體的界定更加復(fù)雜，必須研究我們符合我國(guó)國(guó)情的職務(wù)犯罪主體界定范圍。我國(guó)《刑法》的規(guī)定是國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的人員，傾向于“國(guó)家工作人員和準(zhǔn)公職人員說(shuō)”。但是學(xué)界一直在討論我國(guó)職務(wù)犯罪主體界定中存在的問題。一是針對(duì)基層自治組織工作人員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于基層自治組織如村委會(huì)等的工作人員沒有得到國(guó)家發(fā)放的工資福利津貼，不應(yīng)納入國(guó)家工作人員，但是這些人員可以行使一定的公權(quán)力從而造成職務(wù)犯罪。這樣一來(lái)，就產(chǎn)生“不是國(guó)家工作人員的人員是國(guó)家工作人員”的邏輯沖突。而且在實(shí)務(wù)操作中，我國(guó)檢察院采用折中的方法，將這一類人員分為管理人員和非管理人員，將自治組織中的管理人員納入了職務(wù)犯罪主體的范圍內(nèi)。二是集體經(jīng)濟(jì)中的管理人員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一類人員雖然不是國(guó)家公職人員，但是負(fù)有管理、運(yùn)營(yíng)集體經(jīng)濟(jì)的公權(quán)力，應(yīng)當(dāng)納入職務(wù)犯罪主體的范圍。三是針對(duì)私有經(jīng)濟(jì)中的管理人員。關(guān)于這些人員的爭(zhēng)議比較大，一方認(rèn)為私有經(jīng)濟(jì)體的管理人員的職務(wù)性犯罪應(yīng)該納入職務(wù)犯罪，因?yàn)槠浞缸镄袨榉下殑?wù)犯罪的基本要求，應(yīng)納入職務(wù)犯罪統(tǒng)一管理。另一方認(rèn)為不應(yīng)該納入，一方面我國(guó)《刑法》對(duì)私有經(jīng)濟(jì)管理人員的職務(wù)性犯罪與國(guó)家工作人員等的職務(wù)犯罪區(qū)別對(duì)待，同時(shí)我國(guó)《刑法》如果將所有職務(wù)性違法和職務(wù)性犯罪單列，會(huì)與現(xiàn)行《刑法》分則的犯罪分類方法形成邏輯上的混亂。

四、從職務(wù)犯罪主體出發(fā)，預(yù)防腐敗的發(fā)生

十九大以來(lái)，我國(guó)的反腐行動(dòng)力度越來(lái)越大，隨著《監(jiān)察法》的頒布、監(jiān)察委員會(huì)的設(shè)立和中央巡視制度的運(yùn)行，越來(lái)越多“大老虎”、“小蒼蠅”被雙規(guī)。中央堅(jiān)持反腐敗力度不放松，把權(quán)力放進(jìn)制度的“籠子”里，構(gòu)建“不能腐、不敢腐、不想腐”的反腐制度機(jī)制，這就需要明確職務(wù)犯罪主體的范圍。從刑法上界定職務(wù)犯罪主體的范圍，可以減少法律的“空子”，避免行使公權(quán)力的人存在僥幸心理打擦邊球的行為，有效地促進(jìn)和完善反腐制度的構(gòu)建，預(yù)防腐敗的發(fā)生。

（一）對(duì)職務(wù)犯罪主體的范圍的新界定

十九大以后機(jī)構(gòu)改革逐步推進(jìn)，我國(guó)成立了國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，并于2018年3月20日，在第十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》。

《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》第三條規(guī)定各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)是行使國(guó)家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依照本法對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員（以下稱公職人員）進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)。

《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》第十五條規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)下列公職人員和有關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)察：（一）中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)、民主黨派機(jī)關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》管理的人員；（二）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（三）國(guó)有企業(yè)管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員。

針對(duì)《刑法》中職務(wù)犯罪的范圍，法學(xué)界的討論很多，建議也很多，究竟該如何界定職務(wù)犯罪主體的范圍，作者建議將《刑法》中“國(guó)家工作人員”的說(shuō)法，與《監(jiān)察法》中的說(shuō)法進(jìn)行統(tǒng)一，采用“行使國(guó)家公權(quán)力的公職人員”這一說(shuō)法。

（二）明確職務(wù)犯罪主體范圍邊界的意義

比對(duì)《刑法》中關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定，《監(jiān)察法》將之細(xì)分為六大類，其中第（一）（二）（三）（四）（六）類本就屬于《刑法》中國(guó)家公務(wù)人員的范疇，第（五）類有爭(zhēng)議，但是實(shí)務(wù)工作中被檢察院納入職務(wù)犯罪主體的范疇。分類之后，表述更加精準(zhǔn)，界限也更加明晰。通過(guò)這樣更清楚地劃定職務(wù)犯罪主體的范圍，可以有效地促進(jìn)反腐工作的開展和推進(jìn)。

一是通過(guò)列舉明確職務(wù)犯罪主體范圍的邊界，可以將職務(wù)犯罪主體與非職務(wù)犯罪主體明確分開，通過(guò)將職務(wù)犯罪主體范圍的確定，將職務(wù)犯罪從其他犯罪行為中擇出來(lái)，對(duì)職務(wù)犯罪行為的從重或者從輕處罰可以有效落實(shí)。二是通過(guò)明確職務(wù)犯罪主體范圍的邊界，明確職務(wù)犯罪的范圍就是針對(duì)行使公權(quán)力的公職人員，從而將私有經(jīng)濟(jì)中管理人員的職務(wù)性犯罪與職務(wù)犯罪區(qū)別開來(lái)，從而明確職務(wù)犯罪管理的范圍。這樣就可以進(jìn)一步彰顯職務(wù)犯罪管理在反腐敗工作中的重要作用。三是通過(guò)劃定職務(wù)犯罪主體范圍的邊界，可以列舉出屬于職務(wù)犯罪主體范圍的人員。這樣就可以有針對(duì)性對(duì)其開展思想教育、法制宣傳、政策宣導(dǎo)等，從而有效預(yù)防腐敗問題的滋生。

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