摘 要 立法技術作為立法過程中重要的一環(huán)，對立法質(zhì)量的提升有著重要的作用，雖然新修改的《立法法》在總則中規(guī)定了科學立法、民主立法，但卻沒有專門設置一章關于立法技術的規(guī)定，使得立法技術在現(xiàn)行的立法制度中沒有發(fā)揮其本來的作用。尤其在地方立法中，由于立法技術的缺失導致了大量立法問題的出現(xiàn)。為了解決這些問題，需要制定相應的立法技術審查制度，并對立法技術進行全方位、多層次的審查。對此，參照韓國的立法語言審查制度，我國可以建立相應的立法技術審查機構，并將專家參與與公眾參與的制度納入其中，建立具有中國特色的立法技術審查制度。

關鍵詞 立法 立法技術 規(guī)范 審查

作者簡介：陳露露，長春理工大學法學院2016年法學理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.169

一、地方立法中的立法技術問題

法律作為一項具有技術含量的產(chǎn)品，其生產(chǎn)過程離不開對立法者對立法內(nèi)容和立法技術的掌握和運用。立法技術作為一種立法的“技巧”和“方法”在立法的各個環(huán)節(jié)、各個方面和階段都發(fā)揮著獨特的作用，其直接表現(xiàn)為立法技術的科學性和規(guī)范性直接影響的立法的質(zhì)量，有時甚至影響到法律實踐的有效性。隨著新的《立法法》修改，使得立法主體由以前較大的城市變成設區(qū)的市，數(shù)量急劇上升，但是隨之而來的立法相關問題也逐漸凸顯出來。其實對于有立法權的人大來說，地方立法數(shù)量一直是不存在問題，但是立法質(zhì)量卻遠不如數(shù)量那么完善。特別是對絕大多數(shù)設區(qū)的市地方人大來說，立法工作算是剛剛接觸與接手，其沒有深刻的立法理論與立法實際經(jīng)驗，再加上與之相對應的機構、體制、機制建設還不夠完善，這就導致了地方立法在立法技術上一直存在一定的問題。總結之后，筆者發(fā)現(xiàn)目前地方性法規(guī)條文中常見的技術性問題有：

（一）內(nèi)容上的技術性問題

1.原則性的規(guī)定多

在地方性法規(guī)的條文中“應重視”、“應加強”等原則性詞語不但出現(xiàn)在總則的條文里，而且在分則的條文中也隨處可見，導致了一些關于命令性、義務性的規(guī)范，在執(zhí)行過程中難以掌握分寸，嚴重影響了法律規(guī)范明確性的特點。而且因為一些原則性規(guī)定在條文中的大量出現(xiàn)、使得在實際操作過程中經(jīng)常出現(xiàn)面對法律規(guī)范無從下手的情況。

此外，在立法的三個層次中，由于地方性法規(guī)效力和規(guī)范空間最小，所以地方立法更應該具體化和有針對性，其法律條文的可操作性更強，但是在實際比較中我們發(fā)現(xiàn)，部分地方性法規(guī)的存在規(guī)定不明確和不具體的問題，有時甚至是直接照抄上級法律的原則性規(guī)定。

2.立法體例、立法內(nèi)容與上位法重復

長期以來，地方在立法過程中一直秉持著“小而全”立法模式要求，總的表現(xiàn)是地方立法者希望自己的法律草案可以涵蓋上位法所規(guī)定的全部內(nèi)容，但由于立法經(jīng)驗和能力的有限，所以有時候就對自己立法的體例、內(nèi)容乃至具體條文采用與上位法相似或相近表述方式，有的甚至直接把上位法規(guī)定的內(nèi)容重新復述一遍。由此造成的弊端是，不僅使得人大代表或者人大常委會在審議立法草案時不能輕易的區(qū)分地方性法規(guī)中創(chuàng)設和新增的內(nèi)容，增加審議的難度，而且所制定的法律不能體現(xiàn)出自己的地方特色。

（二）語言上的技術性問題

1.條文中帶有政策性語言的痕跡

由于地方性法規(guī)多是在自己上一級或者上級的政策性文件的基礎上擬定的，而這些文件都是根據(jù)實際需要對提出其政策作出說明和規(guī)定的，與法律規(guī)范的嚴密簡潔的條文形式、用詞語氣以及邏輯結構都存在很大差別。雖然這些提法在國家正式的政策性文件中經(jīng)常出現(xiàn)，但直接將其移用至法律條文中卻沒有實際的約束力，甚至有時候與后面規(guī)定的法律責任產(chǎn)生了邏輯上的矛盾。在查看地方性法規(guī)條文過程中，我們發(fā)現(xiàn)其還存在過多的使用了習慣性政策語言的問題，如“緊密配合”、“認真執(zhí)行”、“嚴肅查處”等。此外，在行文中，還常見先做一番說明后或插入一句其所根據(jù)原則再進行行為的規(guī)則的表述，使得法規(guī)條文過于繁雜。

2.立法語言失范的問題

在大多數(shù)的法律條文中存在著動賓搭配不當、無謂語以及標點符號使用錯誤的情況，甚至在有些條文中出現(xiàn)了立法語言不精煉以及語義不清的情況。雖然這只是語言學上的主要問題，法律條文不能局限于此，其只要能讓人明白就好，但是長此以往會增加立法和執(zhí)法的困難。因為概念的語義不清楚，導致了與之相關的概念的范圍變得扭曲；再者由于語言失范，導致立法者不能充分表明其立法意圖，使得其立法意圖在執(zhí)行過程中容易被模糊化，不利于立法目的實現(xiàn)，反而影響法律使用和執(zhí)行；最后，因為立法存在語言的失范問題導致了對法律規(guī)范理解存在歧義，使得在執(zhí)法過程中不敢輕易的對違法行為進行衡量，反而放縱違法行為的發(fā)生，破壞社會秩序。

（三）結構上的技術性問題

1.法律規(guī)范的邏輯結構不完整

法律規(guī)范有三個組成部分，即假定、處理和制裁。在假定部分存在的問題是有關行為規(guī)定的適用條件模糊不清，以至在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員弄不清楚法律規(guī)范調(diào)整的主體、客體是什么，其行為在什么條件下是可以發(fā)生的。有的假定的內(nèi)容規(guī)定伸縮性很大，根本難以掌握。而且在法律條文中還經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)在命令性、禁止性規(guī)范后面缺少關于制裁和懲罰部分的相關規(guī)定。如查找法規(guī)中有關“應當”、“禁止”、“必須”等規(guī)定的條款時，卻很少能找出違反時這些行為相應的法律責任，以至這些行為規(guī)則命令性和禁止性的條款在實際執(zhí)行過程中沒有可操作性。

2.有關行政執(zhí)法的程序和法律責任、制裁部分的規(guī)定不完備

其實這是影響發(fā)揮法律實效性的突出問題。其表現(xiàn)在執(zhí)行機關上，則是法律規(guī)定的執(zhí)法機關、執(zhí)法層級、執(zhí)法范圍的不明確；表現(xiàn)在執(zhí)行程序上，則是各種有關行政行為的執(zhí)行程序、監(jiān)督程序的實施以及時效和期限等規(guī)定不明確。目前還存在地方立法機關制定法律責任和制裁措施的權限不明確的情況。此外，特別是在規(guī)定罰款方面，由于制裁部分不明確導致了行政機關的自由裁量權過大的情況，為執(zhí)行機關權力濫用提供了可能。

法律作為一種權利話語表達的手段，其作用就是要準確地表達廣大人民群眾的利益要求，而這些問題的存在使得廣大人民群眾的利益無從表達，立法目的無法實現(xiàn)，所以我們必須要借助科學和規(guī)范的手段來在法律中恰當?shù)膶ζ溥M行表達。而立法技術的存在就是為了更好、更科學、更規(guī)范的表達法律所要保護的利益，準確地展示立法意圖，實現(xiàn)立法目的。否則，即使有了好的法律意圖，但是沒有規(guī)范的表現(xiàn)形式，再好的立法目的也不能實現(xiàn)，所以我們要將立法技術制度化和規(guī)范化。

二、建立立法技術審查制度

針對地方立法出現(xiàn)的技術問題，有關部門雖然沒有在新修改的《立法法》對立法技術進行專門的規(guī)定，但是在早前還是出臺了有關《立法技術規(guī)范（試行）》的規(guī)定，而這個規(guī)定一直對地方立法技術起著指導的作用。以《吉林省人大常委會立法技術規(guī)范》為例，其就是參照了《立法技術規(guī)范（試行）》的相關規(guī)定，對立法技術四個方面進行了規(guī)定：

一是關于地方性法規(guī)的名稱。包括地方性法規(guī)名稱的種類、構成和題注等內(nèi)容。

二是地方性法規(guī)的結構。包括立法目的和依據(jù)、適用范圍、主管部門、權利和義務、權力和責任、法律責任和附則等。

三是地方性法規(guī)的語言。包括常用詞的運用和數(shù)詞的運用等內(nèi)容。

四是地方性法規(guī)修改的方式，包括修正案方式和修訂方式的內(nèi)容。

雖然這樣的規(guī)定的存在使得地方立法技術有了可衡量的標準，并對立法技術進行了比較科學、規(guī)范的指導，但是因為沒有對立法技術設定審查的程序，使得立法技術規(guī)范只是一個地方立法的指導性文件，沒有實際效用。為了發(fā)揮立法技術規(guī)范的實效性，我們需要在立法程序中增加對立法技術規(guī)范進行審查程序。其可以借鑒韓國立法中的語言審查制度和我國人民民主的政治傳統(tǒng)來建構。一方面，在立法技術審查程序中發(fā)揮專業(yè)性組織機構的重要性，另一方面，也要發(fā)揮人民群眾的力量，將公眾參與納入到立法技術審查中來，其可以通過以下三種方式實現(xiàn)：

（一）建立專門的立法技術審查機構

為了充分發(fā)揮人大主導立法的作用，以及實現(xiàn)其對法律的監(jiān)督、審查權力的行使，人大可以通過建立專門機構與委員會的模式進行立法技術的審查和監(jiān)督工作。當然，立法技術審查程序作為立法程序中的一個組成部分，對該程序的構造不應影響到我國立法體制的基本結構，而是在現(xiàn)行立法機制的運行下，采用“嵌入式”方式將立法技術審查程序與現(xiàn)行的立法制度結合。所以，借鑒和考察國際上對立法審查的相關程序設置，我們發(fā)現(xiàn)韓國以常設的專門委員會進行審查的模式為我國立法技術審查的主體確定提供了有力的借鑒。鑒于對我國當前幾個專門委員會的機構及職權的了解，法律委員會是9個專門委員會中最符合對立法技術進行審查的要求的委員會。因為《憲法》與《立法法》用法律規(guī)定賦予了法律委員會進行立法技術審查的權力。具體體現(xiàn)在我國《憲法》第 79 條規(guī)定：“各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，研究、審議和擬訂有關議案”和現(xiàn)行的《立法法》第20條的規(guī)定：“由法律委員會根據(jù)各代表團和有關的專門委員會的審議意見，對法律案進行統(tǒng)一審議”之中。因此，法律委員會在法律規(guī)定的原則上有權對立法技術失范問題進行審查和修改的，所以我們就可以在不增設新的立法機構的前提下，實現(xiàn)對立法技術問題的專門審查。

（二）專家參與立法技術審查

面對著日益復雜化、專業(yè)化的社會發(fā)展，由人民選出的立法代表已經(jīng)不能用他們的樸素的價值觀和知識來滿足現(xiàn)代立法的需要。于是，更加具有專業(yè)知識的人員成了國家立法活動的主力軍，專家參與立法制度孕育而生。其作為一種利用專家的專業(yè)知識和技能促進立法的制度，是對人民代表大會立法制度的一個重要補充。雖然我國已設立了與立法有關的專家咨詢委員會，但是，與常設性立法技術審查主體相比，專家咨詢委員會沒有專職的人員存在其中，組成人員大多都是各個大學的教授或者法律研究人員。所以可以這么說，專家咨詢委員會只是一個沒有固定成員，比較松散的專業(yè)委員會。而且，我國現(xiàn)有專家咨詢委員會主要的職責就是對立法的內(nèi)容是否符合上位法規(guī)定，有無矛盾沖突等直接明了的現(xiàn)象進行審查，而對于法條中已經(jīng)存在的技術問題卻沒有進行深入檢查和研究。更關鍵的問題在于，實際操作過程中，對于法條存在的語言、邏輯、合法性問題的審查主要由不同的專家部門進行，即語言審查主要由語言文字專家構成，邏輯審查主要由邏輯學專家構成，合法性審查才主要由法學專家構成。可是，立法技術并不是單個技術與技巧的簡單結合，他是需要在法學思維的運作下，綜合考慮各方面因素而形成的，所以對立法技術問題的審查也不能由單個專門部門進行。換言之，立法技術所具有的專業(yè)性特征對立法技術的審查人員提出了比較高的要求，而這不是沒有受過系統(tǒng)法律教育和法律素養(yǎng)熏陶的人員可以掌握的。

因此，我們必須將立法與立法語言、邏輯、合法的審查作為一個整體，再此認識基礎上對專家咨詢委員會的組成人員進行適當?shù)恼{(diào)整，有意識的擴大與法學研究、教育有關人員的數(shù)量，特別是在立法研究過程中的綜合性人才的數(shù)量，從而使得對立法技術的審查能夠符合法律思維的要求，具有較高的專業(yè)性。

地方立法的作用不但是要將中央立法要求具體化，更是要將自己作為國家制度創(chuàng)新的試驗田，因此，在專家參與立法技術審查方面，地方立法制度的建設應該要比國家走的更遠，對有關立法技術的規(guī)定應該更具有開放性、更加細致化。所以，地方立法機關可以在地方立法程序規(guī)則中對專家參與立法技術審查論證做出具體規(guī)定，增加其可操作性。如規(guī)定專家參與立法技術審查的適用條件；專家的選任的程序；專家參與立法技術審查的程序，更重要的是在專家參與立法技術審查過程中設立專家意見反饋制度，即對專家意見的采納與未采納等情況予以報告說明。通過細致的程序規(guī)定，使專家參與立法技術審查變得可能，切實的為立法技術水平與立法質(zhì)量的提高發(fā)揮作用。

（三）公眾參與立法技術審查

公眾參與立法作為一種體現(xiàn)民主立法的表現(xiàn)模式，其在立法技術審查過程中也可以被很好的運用。2015年新修訂的《立法法》在總則部分著重提出了，科學立法、民主立法等原則性規(guī)定，而且在法律上賦予了公眾一定的立法建議權，所以，我國社會公眾原則上可以對法律草案的技術問題提出相應的建議或意見。但是從目前的立法實踐來看，我國立法機關對立法技術的審查主要是通過立法機關內(nèi)部進行，還有些地方會發(fā)揮第三方專家評估機構作用進行審查。雖然這些措施能夠對地方立法的技術問題在一定程度上予以解決，但是立法者自己對自己的立法技術進行審查，有可能導致立法技術審查的效率低下，而且第三方評估也會存在為了自己的項目長期合作運行而對立法技術存在的問題簡單的論證情況出現(xiàn)，所以為了避免這些情況的出現(xiàn)，我們需要運用廣泛的公眾參與——如立法技術審查聽證會、立法技術審查的民意征集活動——進行審查。

聽證作為公民參與最直接最主要的方式，在行政執(zhí)法和立法的過程中被有力的運用。雖然我國已經(jīng)出臺了有關立法聽證的規(guī)定，但還是在實踐過程中出現(xiàn)了一些缺陷，如聽證中只存在決議聽證，卻沒有法定聽證，而且在相關規(guī)定中更沒有對如何處理聽證會上收集到的意見等問題的相關規(guī)定。雖然立法機關設計了公開征求群眾立法意見和建議的制度，但是實際操作過程中，立法機關對從公眾征求的立法建議和專家那征求的立法建議總是區(qū)別對待，使得廣大群眾、社會團體參與立法的行為成為立法機關具有自由裁量權的行政行為，而且地方立法機關在處理公開征求群眾意見時大都沿襲了上級部門對公眾立法征求意見的處理方式，這就導致民眾的意見不能真切的反映到立法過程中。雖然法律的專業(yè)性使得未受過專業(yè)法學、語言學、邏輯學訓練的公眾不具備立法技術審查的專業(yè)性要求，也不能為立法技術審查提供專業(yè)性的意見，但公眾參與立法技術審查的益處在于：作為普通的法律容受者，他們可以對法律文本的簡潔性、明確性做出最直觀的判斷，而這是專家和專門委員會所不能勝任的。隨著社會法治化水平的不斷提高，我國公民的法律素養(yǎng)和法律意識已經(jīng)得到很大程度的提升，很多人已經(jīng)對法律有最基本的認識，而這使得他們成為立法技術審查的主體變成了可能。所以，我國在立法技術審查制度的構建中應當充分激發(fā)民眾參與立法的活力，重視其在立法實踐中的作用，尤其在地方立法程序的設計中就應對聽證制度以及民意征集作出明確的、具體的、科學的、規(guī)范的規(guī)定，將立法技術審查制度與聽證制度、民意征集相互融合，充分聽取人民關于立法技術的相關意見，不僅要將公眾參與運用到技術審查的決議程序之中，更要將公眾參與所得到的相關建議作為立法技術問題指示器。

三、結語

立法技術作為立法過程中重要的組成部分對于立法質(zhì)量的提高有著特殊的作用。我國地方在立法過程中需要重視立法技術的重要性，制定相應的立法技術規(guī)范。在立法技術審查過程中，不僅要重視立法的專業(yè)性、科學性的問題，也要注重立法的民主性問題，即不僅需要建立專業(yè)的立法技術審查機構和引用專家論證制度，還需要引進立法技術聽證制度和民意征集活動，將立法與民眾聯(lián)系起來，提高立法質(zhì)量，充分發(fā)揮立法技術審查制度的優(yōu)越性。

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