(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066)

為了凸顯對民事權(quán)利的尊重和保護(hù)，我國《民法總則》將“民事權(quán)利”獨(dú)立為第五章，構(gòu)建了民事權(quán)利的保護(hù)體系。值得注意的是，該章第一百二十六條設(shè)置了兜底條款(1)《民法總則》第一百二十六條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！?，并明確將“權(quán)利”與“利益”并列在法律規(guī)定中。這是我國第一次在基本法的立法層面中將“權(quán)益”一詞進(jìn)行分解表述，與《侵權(quán)責(zé)任法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律籠統(tǒng)地將“權(quán)益”界定為法律保護(hù)對象的做法大相徑庭。對“利益”的單立門戶的立法界定，為其在司法實(shí)踐中的獨(dú)立訴求提供了具體的法律依據(jù)，也為相關(guān)領(lǐng)域民事法律的進(jìn)一步發(fā)展和將來權(quán)利的確立留下了空間(2)參見：《十二屆全國人大五次會議就“民法總則草案與人大立法工作”舉行記者會》，中國人大網(wǎng)，2017年3月10日發(fā)布，2019年3月1日引用，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201703/6ae092a807b64f0fa39ab7a9003640a7.shtml。。但在慣常的司法實(shí)踐中，“利益”常常都是通過立法規(guī)定、司法(或法理)解釋轉(zhuǎn)化為某種權(quán)利而展開，鮮有將其作為獨(dú)立的保護(hù)對象與可訴對象。由此，“利益”從概念到立法，并最終進(jìn)入司法活動，亟待需要對其從理論到實(shí)務(wù)的法律解讀。唯有如此，才能確保法律的正確適用。

一 民事“利益”的獨(dú)立內(nèi)涵

就本質(zhì)而言，利益源于個體的需求，是一種社會存在，具有客觀性；權(quán)利則是利益在法律上的確定化，是立法者主觀選擇的結(jié)果，并賦予其特定名稱。一般地，先有生活中客觀利益的呈現(xiàn)，然后法律規(guī)范加以確認(rèn)，這是生活利益化為法律權(quán)利的基本軌跡?？梢姡袄妗北赜衅洫?dú)立內(nèi)涵，這是其獲得獨(dú)立法律保護(hù)的起點(diǎn)與基礎(chǔ)。

(一)“利益”的詞源解釋

在詞源上，權(quán)利與利益本身就是兩個詞匯，在民事法律中也存在大量分開使用的情況。如《牛津法律大辭典》中，權(quán)利(right)解釋為：“它表示通過法律規(guī)則授予某人以好處或收益……在古希臘哲學(xué)和羅馬法中，……由法律決定并通過法律認(rèn)可和保護(hù)，有時被看作是受法律公正地承認(rèn)和保護(hù)的某種利益。”(3)《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年，第774頁。利益(interest)解釋為：“個人或者個人的集團(tuán)尋求得到滿足和保護(hù)的權(quán)利請求、要求、愿望或需求，……法律制度只是承認(rèn)或拒絕承認(rèn)特定的利益是否值得予以法律保護(hù)?！?4)《牛津法律大辭典》，第454頁。在此意義上，權(quán)利是為法律所確證的利益。而利益本身包括合法利益和非法利益，是一個中性概念。當(dāng)然在法律語境中，由法律所確認(rèn)的利益自然應(yīng)理解為正當(dāng)、合法的利益。

同時，權(quán)利與利益的確是具有緊密聯(lián)系的概念。按照德國法學(xué)家耶林在《為權(quán)利而斗爭》一書中闡釋權(quán)利與利益的關(guān)系時的理解：“權(quán)利是外殼，利益是內(nèi)核。”(5)耶林《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯,法律出版社2012年，第23頁。二者之間是一種“源”與“流”的關(guān)系，利益先于權(quán)利?！杜＝蚍纱筠o典》在解釋二者的關(guān)系時也持同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“如果法律制度承認(rèn)某個利益，那么……表明或規(guī)定一定的人或一定的集團(tuán)享有某種法律上的權(quán)利，因而可以使他們的利益得到法律的保護(hù)?！?6)《牛津法律大辭典》，第454頁?！胺蓹?quán)利的……另一個存在的基礎(chǔ)是利益，但不是每種利益都得到法定權(quán)利的保護(hù)。”(7)《牛津法律大辭典》，第774頁。我們在立法與司法實(shí)踐中也常常將權(quán)利與利益合稱為一個詞——“權(quán)益”。

(二)“利益”的條文解釋

從法條內(nèi)容的一致性、連貫性出發(fā)，第一百二十六條在邏輯上可以存在兩種不同的語法結(jié)構(gòu)：民事主體享有(法律規(guī)定)的(其他民事權(quán)利和利益)；民事主體享有(法律規(guī)定的其他民事權(quán)利)和(利益)。

第一種語法結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵在于“法律規(guī)定”框定后面兩種客體，即不論是其他民事權(quán)利還是利益都必須以法律規(guī)定為前提，才能獲得民事法律的保護(hù)?！胺梢?guī)定的其他權(quán)利”，體現(xiàn)了民法典總則的適應(yīng)性和與其他法律的協(xié)調(diào)。但問題是如果將“利益”限定為法律規(guī)定才能為主體所享有，則存在語義上的同義反復(fù)問題，因?yàn)閺囊话阋饬x上講，獲得法律規(guī)定的利益即為權(quán)利。如此，該條文內(nèi)容明顯重復(fù)。此外，從法律用語的表述習(xí)慣與邏輯而言，各種具體利益均是以“權(quán)利”這一概念存在于部門法中。該條文如此表述實(shí)際就變成了對其他法律所規(guī)定的權(quán)利的重申，《民法總則》在國家民事法律體系中的引領(lǐng)性與綱領(lǐng)性作用也明顯降低。

第二種語法結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵是將利益排除在現(xiàn)有法律所限定的各種權(quán)利之外。這意味著承認(rèn)在現(xiàn)實(shí)生活中存在法律尚未確認(rèn)為權(quán)利，但依照常情常理卻又應(yīng)當(dāng)為民事主體所享有的某項具體利益。這種利益或者由于立法的滯后性尚未為當(dāng)時的法律所確認(rèn)，或者由于對其內(nèi)容在理解上尚存爭議，無法將其準(zhǔn)確歸入已存的某項法律權(quán)利，或者由于該項利益尚不便于歸納為某種權(quán)利，但該項利益不僅客觀存在且應(yīng)當(dāng)為法律所保護(hù)。如此理解，該條文才能應(yīng)對實(shí)踐中所出現(xiàn)的新類型權(quán)益的案件，而并非單純的文字游戲或者法律的前后呼應(yīng)，使民法以其開放性與適應(yīng)性始終保持應(yīng)對紛繁復(fù)雜社會生活的能力。筆者認(rèn)為此種解釋更符合法律邏輯思維方式和一般法律的認(rèn)知。

(三)“利益”的體系解釋

結(jié)合民法的立法目的，從《民法總則》的條文體系出發(fā)，我們也可以得出該條中的“利益”應(yīng)當(dāng)做獨(dú)立于同條款中“民事權(quán)利”理解的結(jié)論?！睹穹倓t》第一條闡明了民法的立法目的是“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益……”，在第三條又再次重申：“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)……”。按照通常的理解，這兩條中的“權(quán)益”包括“權(quán)利”與“利益”兩個內(nèi)容。但是，第一百二十六條并沒有將權(quán)利與利益合稱為權(quán)益，而將這兩層含義分而列之。如果排除條文的同義反復(fù)的語法錯誤，對該條中的“法律規(guī)定的其他權(quán)利”與“利益”做相對獨(dú)立的理解，一方面從民法規(guī)范體系上可以達(dá)成與第一條、第三條呼應(yīng)之意；另一方面，從立法目的上來看，將權(quán)利與利益分開理解和運(yùn)用意味著那些尚未被法律確定或無法歸屬于現(xiàn)存法律所確定的權(quán)利范疇但在生活中已經(jīng)存在并為各主體所實(shí)際擁有的利益，同樣也可能獲得我國民法的承認(rèn)與保護(hù)。這樣，民法作為市民生活的“權(quán)利法案”的屬性更為彰顯。

二 當(dāng)前民事“利益”司法保護(hù)的基本模式

在我國相當(dāng)長時期的司法實(shí)踐中，對民事利益的保護(hù)通常都是采取依附性保護(hù)模式，偶有轉(zhuǎn)換型保護(hù)模式。近年，在個別案件的處理中，對某些民事利益才出現(xiàn)獨(dú)立型保護(hù)模式。

(一)依附型保護(hù)模式

所謂依附型保護(hù)模式是通過對某一民事利益解釋性適用將其依附于特定民事權(quán)利，納入現(xiàn)行的民事權(quán)利體系予以保護(hù)。自然人隱私的法律保護(hù)是鮮明的體現(xiàn)。1986年頒布的《民法通則》在第五章民事權(quán)利中并未規(guī)定隱私權(quán)，從這個角度看隱私利益屬于典型的非權(quán)利類民事利益。為了回應(yīng)社會的客觀需要，1988年最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則(試行)〉若干問題的意見》第一百四十條將隱私納入名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍。(8)1988年，最高人民法院在其發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則(試行)〉若干問題的意見》第一百四十條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私……損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！彪m然隱私與名譽(yù)相關(guān)聯(lián)但其本質(zhì)上并不能相等同，以名譽(yù)權(quán)的名義對個人隱私予以保護(hù)，事實(shí)上是司法面對獨(dú)立的民事利益需要做出的不得已的選擇。2001年，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中，明確地將隱私作為獨(dú)立于名譽(yù)權(quán)的事項加以保護(hù)。(9)2001年，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中再次指出：“違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”時隔四年之后，修訂的《婦女權(quán)益保護(hù)法》第四十二條明確規(guī)定隱私權(quán)為獨(dú)立權(quán)利種類。(10)《婦女權(quán)益保護(hù)法》第四十二條規(guī)定：“婦女的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護(hù)。”之后，《侵權(quán)責(zé)任法》又重申了對隱私權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)。由此，隱私結(jié)束了十余年依附于名譽(yù)權(quán)保護(hù)的歷史。隱私權(quán)在我國民法中的發(fā)展過程呈現(xiàn)出：一項未被法律所確定的客觀利益從依附型保護(hù)到通過司法解釋確定為某種權(quán)利，再到獲得法律的最終確認(rèn)成為獨(dú)立民事權(quán)利演變的完整軌跡。

(二)轉(zhuǎn)化型保護(hù)模式

近來民事司法實(shí)踐中對民事利益的保護(hù)常用的模式，即轉(zhuǎn)化型保護(hù)模式。具體來說,就是基于公序良俗，在司法裁判中將需要保護(hù)的民事利益轉(zhuǎn)化為新型民事權(quán)利，而予以確認(rèn)和保護(hù)。

這種現(xiàn)象在祭奠權(quán)的相關(guān)訴訟中體現(xiàn)較為全面。如2013年上海黃埔區(qū)人民法院審理的胡甲、熊某、胡乙與謝某、孫某婚姻家庭糾紛一案中，原告關(guān)于祭奠的訴求得到了法院支持。法院認(rèn)為：“本案雙方當(dāng)事人爭議的屬于公民死亡后其親屬對死者之祭奠權(quán)利的范疇，法律對此并無具體、明確的條文規(guī)定，但根據(jù)公民的民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德的法律規(guī)定，不難看出，法律實(shí)際已經(jīng)考慮到公民的祭奠權(quán)利實(shí)際是為寄托對死者的哀思,是生者對死者表達(dá)緬懷情意的方式之一，而行為的具體實(shí)施則應(yīng)遵循社會普遍認(rèn)可的公序良俗，也應(yīng)以當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣為考量?！?11)上海市黃浦區(qū)人民法院民事判決書，(2013)黃浦民一(民)初字第2743號。如果說這一裁判中對這種依照民事習(xí)慣來確認(rèn)法律尚未確認(rèn)的權(quán)利的做法還有些欲語還休的話，那么以2017年攀枝花市東區(qū)人民法院審結(jié)的當(dāng)?shù)厥桌赖鞕?quán)糾紛案的裁判為代表的作法就更為大膽。法院審理后認(rèn)為，我國法律雖然沒有明確規(guī)定祭奠權(quán)，但根據(jù)民法的公序良俗原則，祭奠權(quán)實(shí)質(zhì)是基于傳統(tǒng)習(xí)俗而產(chǎn)生的一種權(quán)利。(12)龔大彬《東區(qū)法院審結(jié)首例祭奠權(quán)糾紛案》，2009年3月3日發(fā)布，2019年4月1日引用，http://www.panzhihuapeace.gov.cn/system/20180903/000620391.htm。這種依據(jù)公序良俗原則在裁判中將“祭奠”訴求界定為一種新型的“祭奠權(quán)”予以保護(hù)的模式，對于那些尚未納入法定民事權(quán)利中的民事利益來說則是一種可選擇的路徑。

(三)獨(dú)立型保護(hù)模式

獨(dú)立型保護(hù)模式的核心就是直接在司法裁判中確認(rèn)某種利益而不再追求將其納入某一具體民事權(quán)利或轉(zhuǎn)化、“生造”為新的權(quán)利。最為典型的判例是2018年淘寶(中國)軟件有限公司(以下簡稱淘寶公司)訴安徽美景信息科技有限公司(以下簡稱美景公司)涉“生意參謀”零售電商數(shù)據(jù)平臺(以下簡稱涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品)不正當(dāng)競爭一案。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院確認(rèn)原告淘寶公司對涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有獨(dú)立的“競爭性財產(chǎn)權(quán)益”，但也明確指出，鑒于我國法律目前對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利保護(hù)尚未作出具體規(guī)定，基于“物權(quán)法定”原則，個案審判中不宜確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者享有數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)所有權(quán)。(13)《全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛案今日宣判——淘寶vs美景誰勝誰負(fù)》，2018年8月22日發(fā)布，2019年2月17日引用,http://biaotianxia.com/article/5202.html。在這一判決中，雖然法院對于原告淘寶公司的訴求最終以“權(quán)益”命名，但通過法院對“物權(quán)法定”原則的重申可以看出，其所確認(rèn)的“競爭性財產(chǎn)權(quán)益”實(shí)質(zhì)上是一種法律尚未做出具體規(guī)定的財產(chǎn)性利益，法院的這一司法實(shí)踐也可以說是對非權(quán)利類民事利益實(shí)施獨(dú)立司法保護(hù)的典范。

三 當(dāng)前民事“利益”獨(dú)立保護(hù)的必要性

我國民事司法實(shí)踐發(fā)展出了依附型與轉(zhuǎn)化型兩種保護(hù)路徑，這為符合實(shí)踐發(fā)展需求且有正當(dāng)性基礎(chǔ)的民事“利益”的權(quán)利化留出了空間與通道。但是面對日益顯現(xiàn)且無法滿足的各類復(fù)雜民事利益保護(hù)需求，特別是不能或不便為“權(quán)利”的利益，確立與發(fā)展對其的獨(dú)立型保護(hù)模式是一條必然之路?！睹穹倓t》第一百二十六條將利益獨(dú)立規(guī)定的立法例為這種模式的適用提供了直接的法律根據(jù)。

(一)民事“利益”復(fù)雜化、多元化的客觀需求

民事“利益”的特異性，決定了其在立法和司法中都呈現(xiàn)出其獨(dú)立的存在價值。在新時代，新的利益類型應(yīng)接不暇，不斷出現(xiàn)新的利益糾紛與保護(hù)需求，是民事法律所面臨的客觀環(huán)境，更是對非權(quán)利化的民事利益開展獨(dú)立保護(hù)的客觀基礎(chǔ)。

在以財產(chǎn)關(guān)系為核心保護(hù)要素的法律中，由于利益是財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)，因此各種財產(chǎn)性利益本質(zhì)上都有其獨(dú)立的訴訟價值，而無論其是否被具體化、類型化為某種法定權(quán)利。由于現(xiàn)代社會交易活動、客體的復(fù)雜化，這種財產(chǎn)性利益的多樣性日益顯現(xiàn)。如在合同交易中所涉及的期待利益、信賴?yán)?。這兩個“利益”雖未在《合同法》中以“利益”的名義出現(xiàn)，但其基本內(nèi)容為法條所涵及(14)《合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。《合同法》第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。。進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)所附著的利益日益成為互聯(lián)網(wǎng)世界各類市場主體的核心競爭力，最終催生了如前文所述的“競爭性財產(chǎn)利益”。如果不承認(rèn)民事利益的獨(dú)立保護(hù)路徑而單純囿于是否存在具體民事權(quán)利的保護(hù)前提判斷，此類案件是無法得以妥當(dāng)處理的。

就人身關(guān)系而言，由于社會生活的復(fù)雜性與立法者的認(rèn)識局限性，任何國家、任何時代的民事法律都不可能將所有能夠確認(rèn)為權(quán)利的各種人身性利益都應(yīng)有盡有地規(guī)定到法律中。這就決定了在社會生活中肯定存在先于民事權(quán)利存在的具體利益，例如前文所述吊唁權(quán)、祭奠權(quán)背后的人格化利益。2014年我國首例冷凍胚胎繼承案更是展現(xiàn)出這種新類型利益的現(xiàn)實(shí)存在。在該案中，面對死者夫妻二人的父母對其所遺留的冷凍胚胎的繼承糾紛，江蘇省無錫市中級人民法院終審判決認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定的情況下，胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)。在形成胚胎的父體沈某與母體劉某意外死亡后，其二人的父母不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近、最大和最密切傾向性利益的享有者。(15)江蘇無錫冷凍胚胎糾紛案二審判決書，(2014)錫民終字第01235號。無錫中院基于公民合法權(quán)益(注意不是權(quán)利)受法律保護(hù)的民法立法目的，判決沈某、劉某父母四人共同享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，這在事實(shí)上確定了死者父母對該胚胎享有某種正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

同時，基于國家主權(quán)原則，包括民法在內(nèi)的各種法律都具有地域性。但隨著全球化、國際化的加劇和我國改革開放的不斷深化，民事利益的多元化也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。如何對那些在域外已經(jīng)被權(quán)利化而國內(nèi)法律尚未承認(rèn)的民事利益給予保護(hù)，開始成為我國民事法律面臨的新問題。2015年12月，被稱為首例“被遺忘權(quán)”案(任某與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛上訴案)在北京市第一中級人民法院作出終審判決。該案的核心是，對于域外法律(歐盟一般數(shù)據(jù)條例GDPR)已經(jīng)確認(rèn)為具體權(quán)利的特定利益，在我國法律尚未確認(rèn)的情況下，是否給予保護(hù)。本案的二審法院認(rèn)為：被遺忘權(quán)是歐盟法院通過判決正式確立的概念，雖然我國學(xué)術(shù)界對被遺忘權(quán)的本土化問題進(jìn)行過探討，但我國現(xiàn)行法律中并無對“被遺忘權(quán)”的法律規(guī)定，亦無“被遺忘權(quán)”的權(quán)利類型。任某依據(jù)一般人格權(quán)主張其被遺忘權(quán)應(yīng)屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護(hù)，任某必須證明其在本案中的正當(dāng)性和應(yīng)予保護(hù)的必要性，但任某并不能證明上述正當(dāng)性和必要性，因此對原告的請求不予支持。(16)北京市第一中級人民法院民事判決書，(2015)一中民終字第09558號。從國內(nèi)法的角度而言，雖然此案的裁判并無法律上的問題，但案件中所涉及的利益卻是在今天互聯(lián)網(wǎng)時代實(shí)實(shí)在在存在的個人利益，是否保護(hù)以及如何對其進(jìn)行保護(hù)，已經(jīng)是我國民法繞不過的問題。試想一下，因?yàn)榘俣裙静⒎莾H在我國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)，而是一家也在歐盟境內(nèi)開展業(yè)務(wù)的國際化互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，如果原告是一名歐盟成員國的公民在我國境內(nèi)針對該利益而向我國司法機(jī)關(guān)提出保護(hù)請求，那將如何處理？能否同樣簡單地以我國法律尚未確認(rèn)被遺忘權(quán)而否定其保護(hù)相關(guān)民事利益的請求呢？

(二)現(xiàn)行非獨(dú)立型保護(hù)模式的缺陷

雖然非獨(dú)立型保護(hù)模式(依附型與轉(zhuǎn)化型模式)是我國民事法律對這種利益給予保護(hù)的慣常做法，但面對復(fù)雜化、多元化的民事利益，傳統(tǒng)模式已經(jīng)無法滿足客觀上多元保護(hù)的需求。

首先，隨著各種新類型利益的次第出現(xiàn)，有限的法定權(quán)利類型在內(nèi)容上已經(jīng)無法容納這些利益。如果強(qiáng)行將其納入某一法定民事權(quán)利中，勢必明顯破壞法律的邏輯統(tǒng)一性。我國民法有關(guān)對侵害死者名譽(yù)行為的處理思路事實(shí)上就反映了這種傳統(tǒng)模式的缺陷。對于死者的名譽(yù)問題，因《民法通則》以及司法解釋中對此均未提及，所以早期司法活動無法應(yīng)對保護(hù)訴求。隨著時代的發(fā)展，司法實(shí)踐為了回應(yīng)相關(guān)的利益保護(hù)訴求，通過司法判例確認(rèn)死者的名譽(yù)權(quán)可以獲得保護(hù)。1989年，最高人民法院針對天津市高級人民法院處理的“荷花女名譽(yù)權(quán)糾紛案”的《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》和1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》均認(rèn)為，吉文貞(藝名荷花女)、海燈死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其親屬亦有權(quán)向人民法院提起訴訟，但在理論界卻引起較大的爭論。之所以出現(xiàn)這種質(zhì)疑，是因?yàn)槿魏蝹€體的名譽(yù)權(quán)本質(zhì)上必須以權(quán)利主體現(xiàn)實(shí)存在為客觀前提，由于自然人的消亡，死者從邏輯上不可能再享有名譽(yù)權(quán)。而所謂的死者名譽(yù)利益其實(shí)并非是死者的利益而是生者的特定利益，而這一利益又不能直接歸屬于生者的名譽(yù)權(quán)，將這種利益納入死者或者生者的名譽(yù)權(quán)保護(hù)其實(shí)都有悖于基本的法律邏輯。最終，2001年3月10日，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》確認(rèn)：“死者沒有名譽(yù)權(quán)。如果其家屬認(rèn)為對死者的侵權(quán)詆毀的行為，嚴(yán)重傷害了家屬的情感，可以以近親屬的名義訴訟?！辈⑵鋽U(kuò)大到自然人的其他人格要素，包括姓名、肖像、榮譽(yù)、隱私以及死者的遺體、遺骨等。這就明確了所謂死者的“名譽(yù)利益”本質(zhì)上是對生者(即死者親屬)的利益而非對死者的利益，其真正的目的應(yīng)是保護(hù)生者的某種人格利益、精神利益。同樣，《民法總則》第一百八十五條“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，事實(shí)從立法上明確了損害英雄烈士名譽(yù)行為的可訴性應(yīng)當(dāng)從公共利益而非特定的名譽(yù)權(quán)角度來處理。上述司法解釋與立法規(guī)定中的共同思路，就是將有關(guān)侵犯死者名譽(yù)所涉及的利益保護(hù)作為一種獨(dú)立的民事利益來保護(hù)。

其次，雖然非獨(dú)立型保護(hù)模式的優(yōu)點(diǎn)在于，“權(quán)利相對于利益具有更強(qiáng)的正當(dāng)性標(biāo)示效果，可能會產(chǎn)生一種’保護(hù)訴求權(quán)利化’的誘導(dǎo)”，進(jìn)而減輕當(dāng)事人及裁判者在訴請正當(dāng)性方面的論證負(fù)擔(dān)(17)張家勇《權(quán)益保護(hù)與規(guī)范指引》，《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期，第138頁。，但其缺陷也是明顯的。以依附于其他法定權(quán)利或直接創(chuàng)設(shè)新類型權(quán)利的方式給予利益保護(hù)還面臨“合法性”的質(zhì)疑，因?yàn)檫@兩種方式都將利益保護(hù)求諸某種具體的民事權(quán)利，而所求之權(quán)利或者根本無法吸納相關(guān)利益(如前述有關(guān)死者名譽(yù)利益保護(hù))或者根本不屬于法律規(guī)定的具體權(quán)利種類(如祭奠權(quán)、吊唁權(quán)等)，最終可能陷入無法律依據(jù)或錯誤適用法律的枉法裁判之嫌疑中，也無法為同類型案件提供充足的裁判指導(dǎo)。南京法院也曾審結(jié)過一起類似前述攀枝花市東區(qū)法院處理過的“祭奠權(quán)”糾紛案，但最終法院則以法律無明文規(guī)定、不屬于法院管轄駁回原告起訴。(18)參見：《祭奠權(quán)：期待法律“給個說法”》，《文摘報》2013年4月4日，第3版。有律師也認(rèn)為：“吊唁權(quán)、祭奠權(quán)在我國現(xiàn)行法律中并無明文規(guī)定，如果單純依據(jù)民法通則的概括性規(guī)定認(rèn)定侵權(quán)比較勉強(qiáng)?！?19)楊東付《淺議濟(jì)南兩例吊唁權(quán)、祭奠權(quán)案例中的幾個問題》，2016年4月6日發(fā)布，2019年2月11日引用,http://blog.sina.com.cn/sdzscq。此外，如果大量采用轉(zhuǎn)化型保護(hù)模式還可能造就一大批法律并未規(guī)定的新型權(quán)利，形成“權(quán)利泛化”現(xiàn)象。近年來不斷涌現(xiàn)的所謂“吊唁權(quán)”“祭奠權(quán)”“遺體告別瞻仰權(quán)”“生活安寧權(quán)”甚至“親吻權(quán)”等形形色色的權(quán)利，皆是這一現(xiàn)象的具體體現(xiàn)。這種“權(quán)利的泛化”不僅會過度膨脹具體權(quán)利類型，甚至導(dǎo)致權(quán)利的“庸俗化”，更對原有的法定民事權(quán)利體系的穩(wěn)定性、邏輯性造成沖擊，影響法的安定性與可預(yù)測性。

(三)法官不得拒絕裁判原則的妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)

“法官不得拒絕裁判”，是一句古老的法諺。該法諺在1804年《法國民法典》中被外化為第四條的規(guī)定：“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之?！?20)《拿破侖法典(法國民法典)》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務(wù)印書館1979年，第5頁。這就是說，即使在沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確不完備的情況下，法官也不得拒絕受理案件、拒絕作出裁判，否則，“得依拒絕審判罪追訴之”。據(jù)此，我們可以把“不得拒絕裁判”的涵義界定為：法官不得因?yàn)闆]有法律規(guī)定，或法律規(guī)定不明確不完備而拒絕受理案件并拒絕作出裁判。至于說如何裁判，18世紀(jì)，法國法學(xué)家孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中提出：“法律明確時，法官遵循法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神?！?21)孟德斯鳩《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年，第45頁。人類之所以確立“法官不得拒絕裁判”原則，是因?yàn)樵谌祟惖姆ㄖ伟l(fā)展史上，明確的法律本身是來源于不成文的習(xí)慣法。在法律產(chǎn)生之前，人們同樣要裁判是非、明確責(zé)任。即便是在有了明確的法律規(guī)定之后，人們的民事活動也從來沒有脫離不成文的習(xí)慣法、價值理念的約束。由于民事活動的復(fù)雜性、變動性，任何民事法律不能夠窮盡生活中的一切情形，哪些行為規(guī)則需要制定(上升)為法律，哪些利益需要法律確定為具體的權(quán)利，是根據(jù)不同歷史時期的不同社會需求和不同民族習(xí)慣來具體考量的。將所有的規(guī)則都規(guī)定出來，將所有的利益均權(quán)利化，不僅民事法律本身做不到，事實(shí)上也沒有必要。在這種情況下，要求司法者根據(jù)法律精神、立法目的與社會習(xí)慣對尚未確定為權(quán)利的利益予以承認(rèn)和保護(hù)，對利益爭執(zhí)予以定紛止?fàn)?，是法治的?yīng)有之義。

我國現(xiàn)行民事訴訟法在廢除了立案審查制后所確立的立案登記制，從某種意義上說也是對“法官不得拒絕裁判”原則的沿襲。對于普通民眾而言，大量民事訴訟的啟動，是源于對某一事件公正解決的直觀需求?？v令法律中無具體的權(quán)利類型相對應(yīng)或者法律無明確規(guī)定，也不會影響當(dāng)事人基于對自身合法權(quán)益受侵害的價值判斷而提出訴求。近年來，涌現(xiàn)的所謂“吊唁權(quán)”“祭奠權(quán)”以及“被遺忘權(quán)”的案件正是如此。即或在《民法通則》的語境下，保護(hù)合法權(quán)益，解決民事糾紛也是當(dāng)然之義。不過，對于需要做出具體裁判的司法者而言，面對這種情況，最終的解決則要落實(shí)到司法者對法律的專業(yè)解讀和發(fā)揮專業(yè)智慧，在法律規(guī)則與法理間尋找合理解釋，因?yàn)樗痉ㄕ弑仨氃诓门兄羞x擇最妥當(dāng)?shù)穆窂教幚眍愃频睦姹Ｗo(hù)需求。以沒有對應(yīng)的權(quán)利類型和法律明確規(guī)定而駁回起訴(如前述南京法院駁回“祭奠權(quán)”保護(hù)請求)，固然是一種錯誤的機(jī)械的教條主義。《民法總則》第一百二十六條對民事利益的獨(dú)立化規(guī)定，為司法者面對眾多的非權(quán)利化利益的保護(hù)提供了廣泛的適用解釋空間，也克服了具體權(quán)利需要法定化的障礙，為司法活動的開展提供了直接法律依據(jù)，恰好為沒有具體權(quán)利對應(yīng)的利益保護(hù)訴求提供了起訴、立案受理的依據(jù)，是利益可訴性的直接法律規(guī)定，這使古老的“法官不得拒絕裁判”原則在中國民事司法中得以妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)，具有重要的實(shí)踐價值。

四 民事“利益”獨(dú)立保護(hù)的司法原則

雖然《民法總則》第一百二十六條中的“利益”應(yīng)當(dāng)做獨(dú)立于同條款中“民事權(quán)利”的理解，但并非任何一種利益都可以適用該條，否則同樣會出現(xiàn)“保護(hù)利益膨脹”或“保護(hù)利益泛化”的現(xiàn)象，也就是說，可以得到法律保護(hù)的“利益”必須要具備相應(yīng)的條件。

在首例“被遺忘權(quán)案”中，法院認(rèn)為，任某依據(jù)一般人格權(quán)主張其被遺忘權(quán)應(yīng)屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護(hù)，任某必須證明其在本案中的正當(dāng)性和應(yīng)予保護(hù)的必要性。但任某并不能證明上述正當(dāng)性和必要性，因此對原告的請求不予支持。這事實(shí)上提出了一個新的問題，即“利益”可訴的邊界。該案的二審判決認(rèn)為，不具有正當(dāng)性是由于不同個人對企業(yè)商譽(yù)的評價往往是一種主觀判斷，而企業(yè)客觀上的商譽(yù)也會隨著經(jīng)營狀況的好壞而發(fā)生動態(tài)變化，因此不宜抽象地評價商譽(yù)好壞及商譽(yù)產(chǎn)生后果的因果聯(lián)系；不受法律保護(hù)必要性是因?yàn)檫@些信息的保留對于包括任甲玉所謂潛在客戶或?qū)W生在內(nèi)的公眾知悉任甲玉的相關(guān)情況具有客觀的必要性，任某在與陶氏相關(guān)企業(yè)從事教育業(yè)務(wù)合作時并非未成年人或限制行為能力人、無行為能力人，其并不存在法律上對特殊人群予以特殊保護(hù)的法理基礎(chǔ)。(22)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，(2015)海民初字第17417號?？v令作出如此詳盡的闡述，法院仍然認(rèn)為，“利益”必須要以此為標(biāo)準(zhǔn)則缺乏足夠的說服力。其直接原因在于當(dāng)下理論界與實(shí)務(wù)界還沒有深刻地思考“利益”的確認(rèn)原則。

根據(jù)我國的司法實(shí)踐，基于社會生活中民事利益的復(fù)雜化與多元化的特征，又由于“利益”一詞文字含義上的開放性與模糊性，為民事利益的獨(dú)立保護(hù)設(shè)置具體的條件是不現(xiàn)實(shí)的。但是可以嘗試采用“以消極原則為兜底，以積極原則為限定”的方式。

(一)不為法律規(guī)范所“涵攝”

司法裁判是認(rèn)定事實(shí)與適用法律的活動。就法律方法論而言，法律適用最重要的方法就是涵攝。將事實(shí)涵攝于法律規(guī)范，就是檢驗(yàn)事實(shí)是否滿足法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成并因此產(chǎn)生規(guī)范所規(guī)定的法律后果。這是將具體的案例事實(shí)置于法律規(guī)范的要件之下,以獲得一定結(jié)論的思維過程，易言之，即認(rèn)定某特定事實(shí)是否該當(dāng)于法律規(guī)范的要件，而發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

隨著立法技術(shù)的不斷提高和法律內(nèi)容的不斷完善，社會生活中大量的利益都有具體法律權(quán)利可對應(yīng)。同時，在許多民事法律中，立法者在具體規(guī)則之外，為了防止掛一漏萬，還常常設(shè)置有一般性的規(guī)定。典型的如《民法總則》第一百〇九條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定和《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第二條第(八)項有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。(23)該項在列舉了“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利”等7項具體的知識產(chǎn)權(quán)類型后還概括性規(guī)定了一條——“在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生成果的一切其他權(quán)利”。這種一般性權(quán)利規(guī)定相對于具體權(quán)利規(guī)定具有更大的內(nèi)涵容量。但是，社會生活的復(fù)雜性與法律的滯后性決定了任何具體的法律規(guī)則都不可能涵攝所有的客觀利益，當(dāng)一種利益既不能納入到具體權(quán)利條款也不能為一般性權(quán)利條款所涵攝時，才能夠考慮適用第一百二十六條對該利益予以確認(rèn)。

(二)不為法律所禁止

如果依循“法無禁止即可為之”的民法原則，判斷尚未權(quán)利化的利益是否應(yīng)受到法律保護(hù)，可以法律是否禁止為標(biāo)準(zhǔn)。凡是未被法律禁止的民事利益，即為合法利益。反之，不能適用第一百二十六條。

例如，由于我國衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中，都明確禁止開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)，也禁止買賣精子、卵子和胚胎，這意味著在未來一定時期內(nèi)，代孕行為仍將處于法律禁止?fàn)顟B(tài)。然而，由于輔助生育技術(shù)的開展，民間代孕活動事實(shí)上已不鮮見，當(dāng)事雙方在代孕活動中存在相關(guān)利益，已經(jīng)是一個客觀事實(shí)。那么在代孕活動中，各主體之間是否存在合法利益訴求，一旦發(fā)生糾紛能否訴訟呢？筆者認(rèn)為，基于民事行為應(yīng)當(dāng)不違反法律禁止規(guī)定的原則，即便其存在某種利益，該利益也不能適用第一百二十六條獲得法律的保護(hù)。

(三)不與公序良俗所對立

對于尚未法定權(quán)利化的“利益”，還需要考慮該利益是否與公序良俗所對立，而不能一概適用《民法總則》第一百二十六條的規(guī)定。公序良俗原則實(shí)質(zhì)上是要求主體的民事行為應(yīng)當(dāng)符合社會的一般認(rèn)知和情感，才能獲得法律的認(rèn)可與保護(hù)。如果一項利益違反社會普通民眾的情理、違背公序良俗，即或法律對此無明確禁止，均無法視為正當(dāng)?shù)睦?。反之，如果一項利益在不為法律涵攝也不為法律禁止的前提下，還不違背公序良俗，那么可以認(rèn)定為正當(dāng)利益，從而為法律所保護(hù)。關(guān)于這一原則，我們可以同居者之間獲得扶助的利益能否獲得保護(hù)為例進(jìn)一步予以說明。

狹義的同居關(guān)系，是被賦予了特定含義的同居，是兩個異性者以性和愛為基礎(chǔ)而較長時期共同生活、居住而形成的關(guān)系。這種同居關(guān)系存在兩種情況：一是至少有一方有配偶的情況下的同居；二是雙方均無配偶情況下的同居關(guān)系。前者既違反法律又違背公序良俗，其同居關(guān)系所形成的扶助利益，并不能獲得法律的承認(rèn)與保護(hù)。而事實(shí)上，由于觀念的進(jìn)步與社會寬容度的增加，不構(gòu)成重婚且也不屬于玩弄異性的后一種同居行為已經(jīng)為我國社會的大多數(shù)人所容忍，也不再被視為違反風(fēng)化的行為。但是，由于我國婚姻法不承認(rèn)事實(shí)婚姻，也沒有像西方發(fā)達(dá)國家(如法國)那樣在法律中對同居關(guān)系予以確認(rèn)，因此這種關(guān)系所形成的受撫助的利益也就無法對應(yīng)具體的法律權(quán)利。譬如在以夫妻名義的長期同居生活中，一方患病或生活出現(xiàn)重大變故時，其應(yīng)當(dāng)具有獲得另一方扶助的利益。這種利益沒有對應(yīng)的法律權(quán)利，但其不僅不違反法律的禁止規(guī)定，也并不違背公序良俗。相反，法律認(rèn)可并保護(hù)這種同居者之間獲得相互扶助的利益對于塑造社會中相互扶助的風(fēng)氣有一定的正面作用。這種利益就應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》一百二十六條予以承認(rèn)和保護(hù)。

(四)為法律保護(hù)的必要性

有學(xué)者認(rèn)為：“訴請保護(hù)的利益具有正當(dāng)性通常只確立了受保護(hù)的可能性，損害的確定性與嚴(yán)重性才是確立啟動訴訟機(jī)制特別是損害賠償機(jī)制加以保護(hù)的必要性?！?24)張家勇《權(quán)益保護(hù)與規(guī)范指引》，《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期，第138頁。如果說前述三個消極原則是對正當(dāng)性的理解，那么筆者認(rèn)為可以從利益保護(hù)的重要性和不可替代性這兩個方面來理解必要性。所謂利益保護(hù)的重要性是指，如果該利益不能得以保護(hù)，最終將導(dǎo)致利益主體的人身、財產(chǎn)或其他法定權(quán)利產(chǎn)生明顯的、可預(yù)見的損失；所謂利益保護(hù)的不可替代性則意味著除了對該利益給予獨(dú)立的法律保護(hù)以外，沒有其他的民事法律途徑實(shí)現(xiàn)其保護(hù)目的。譬如在首例冷凍胚胎繼承案中，如果不保護(hù)二死者的父母對胚胎的利益，那么其精神利益和延續(xù)后代的利益會產(chǎn)生嚴(yán)重的不可彌補(bǔ)的損害；在淘寶訴美景一案中，法院不確認(rèn)競爭性財產(chǎn)權(quán)益，淘寶對網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)所付出的勞動將無法得到回報，而不正當(dāng)競爭行為會更加猖狂。

反之，當(dāng)泛人格利益以權(quán)利之名蜂擁而至?xí)r，法律和社會將難以承受其重，結(jié)果將可能是法律秩序的破壞。如果一些不符合法律、道德的利益訴求甚或不正當(dāng)利益以“權(quán)利”的名義得到包裝從而得到司法的確認(rèn)，那么社會上不切實(shí)際的期盼和不負(fù)責(zé)任的行為將會增加，“在權(quán)利被不良地理解的地方，他們就能不負(fù)責(zé)任的行為”(25)徐鈍《論新型人格權(quán)司法證成的基本準(zhǔn)則》，《法商研究》2018年第3期。。最為典型的是“親吻權(quán)”一案。2001年6月，被告吳某駕車將原告陶女士撞傷，造成其上嘴唇裂傷，嚴(yán)重影響其與丈夫親吻和感情交流。陶某遂向法院起訴，認(rèn)為吳某行為侵害了她的親吻權(quán)。法院認(rèn)為：“縱觀我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。被告認(rèn)為親吻是人體組織某種功能，法律上身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持……作為健康權(quán)客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會導(dǎo)致健康權(quán)的泛化，與其他人格權(quán)或人格利益混淆?！娌⒎嵌寄艿玫剿痉ň葷?jì)?！?26)四川省廣漢市人民法院民事判決書，(2001)廣漢民初字第832號。一言蔽之，親吻權(quán)的主張是毫無必要的。這是因?yàn)橐环矫嫫鋼p害已經(jīng)通過身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)得以彌補(bǔ)，另一方面于法無據(jù)的利益會導(dǎo)致健康權(quán)的泛化，不宜得到司法救濟(jì)。

當(dāng)然，司法原則天然的抽象性決定了在具體的司法活動中，其準(zhǔn)確的適用依賴于法官的專業(yè)能力與生活經(jīng)驗(yàn)。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！庇墒?，民事“利益”的獨(dú)立保護(hù)，源于立法確認(rèn)，成于司法裁量。