吳永盛

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072 ）

一、引言

現(xiàn)如今特許經(jīng)營①發(fā)展勢頭強勁，相關(guān)法律糾紛也越來越多②。但是我國《合同法》規(guī)定的15 種有名合同中并未包括特許經(jīng)營合同。學(xué)者起草的民法典建議稿對是否將其升格成為有名合同意見不一③，立法機關(guān)對此問題也是舉棋不定，且目前來看“升格”之舉已流露出胎死腹中的跡象④。特許經(jīng)營合同的解除既要遵循合同解除的一般規(guī)則，又要充分考慮特許經(jīng)營合同當(dāng)事人地位不對等這一現(xiàn)實，努力實現(xiàn)各方利益平衡?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定了違反信息披露義務(wù)、任意解除兩種合同解除情形。在違反信息披露義務(wù)中，2012 年商務(wù)部將《條例》第22條的“信息”限定于“隱瞞信息致使不能實現(xiàn)合同目的”或“虛假的”信息⑤。此規(guī)定既遺漏了國際上認(rèn)可的嚴(yán)重誤導(dǎo)、違時披露兩種類型，又沒有結(jié)合實際經(jīng)營情況，不利于合同雙方利益平衡；在任意解除規(guī)定當(dāng)中，規(guī)定任意解除權(quán)的行使期限為“一定期間”，語義太過模糊，另對于未約定任意解除權(quán)時效力如何不明確。另外，在特許經(jīng)營合同解除后，加盟費、保證金以及損害賠償問題尚有待探討。在已有的研究中，側(cè)重于保護(hù)被特許人利益，出現(xiàn)了利益失衡的現(xiàn)象，這與商業(yè)經(jīng)營所追求的互利共贏的目標(biāo)背道而馳，反而會滯阻特許經(jīng)營的發(fā)展步伐。本文從特許經(jīng)營合同解除制度入手，結(jié)合利益平衡理論，對上述問題進(jìn)行探討，試圖以一孔之見對完善特許經(jīng)營合同解除制度作出努力。

二、特許經(jīng)營合同解除的原因

基于私法自治，特許經(jīng)營合同自應(yīng)可協(xié)議解除或約定解除⑥。實際上最值得探討的是法定解除。法定解除依據(jù)其適用范圍可分為一般法定解除與特殊法定解除，前者為所有合同的一般條款，后者只適用于某類合同[1]。對于法定解除所依據(jù)之“法”究竟是指狹義、廣義還是特定位階的法，有學(xué)者認(rèn)為，上述所言之“法”只限于合同法[2]；另有學(xué)者在梳理合同法定解除規(guī)范體系時，認(rèn)為其范圍只包括法律、司法解釋，而排除了規(guī)章條例[3]。在司法實踐中，也大都直接引用《條例》中的合同解除規(guī)定判決解除合同⑦。筆者以為，法定解除的“法”本應(yīng)不包括行政法規(guī)、規(guī)章為宜，但鑒于當(dāng)初制定《條例》時，特許經(jīng)營合同發(fā)展遠(yuǎn)非現(xiàn)在這般普遍、繁榮，盡管《條例》有位階過低之弊，卻是當(dāng)時客觀環(huán)境使然，況且目前的《民法典分編（草案）》并未規(guī)定特許經(jīng)營合同，依然不打算給予其“名分”。在審判實務(wù)中，《條例》在特許經(jīng)營合同領(lǐng)域也一直充當(dāng)著合同法“特別法”的角色。故在現(xiàn)階段應(yīng)承認(rèn)《條例》有關(guān)合同解除規(guī)定的效力。因此，違反信息披露義務(wù)、被特許人行使任意解除權(quán)應(yīng)視為特殊法定解除?？偟膩碚f，特許經(jīng)營合同的法定解除應(yīng)優(yōu)先適用特殊法定解除規(guī)定，若均不符合，則可再適用《合同法》關(guān)于一般法定解除的規(guī)定。具體言之，特許經(jīng)營合同特殊法定解除有以下幾種情形。

（一）特許人違反信息披露義務(wù)

我國目前實際上只規(guī)定了虛假陳述和重大遺漏兩種類型⑧。對于特許人需及時披露的信息，《條例》規(guī)定了包括經(jīng)營模式、費用等12 種類別信息⑨。2012 年商務(wù)部將《條例》第22 條的“信息”限定于“隱瞞致使不能實現(xiàn)合同目的”或“虛假的”信息。在北京高院出臺的指導(dǎo)意見中，規(guī)定在訂立合同過程中虛假披露信息足以導(dǎo)致被特許人簽訂合同的，在訂立合同后虛假披露信息實質(zhì)性影響被特許人經(jīng)營業(yè)務(wù)的，被特許人均可要求解除合同⑩。筆者以為，合同解除是合同嚴(yán)守原則的例外[4]，信息披露義務(wù)系因特許經(jīng)營合同當(dāng)事人信息不對稱而設(shè)置，目的是保障被特許人的經(jīng)營活動。然而，我們不難看到并非第22 條所列舉的12 種信息都對被特許人的經(jīng)營活動有足夠重大的作用，以至于成為合同必須嚴(yán)守的例外情形。從利益衡量的理論分析，利益衡量是裁判者于具體情境下賦予沖突利益以“重要性”，來從事權(quán)利或法益“衡量”[5]。由于特許人在經(jīng)濟(jì)實力、談判實力等方面處于強勢地位，特許人可對他們的特許交易系統(tǒng)進(jìn)行控制[6]。筆者以為，將解除合同的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為隱瞞信息致使被特許人合同目的不能實現(xiàn)難謂合理。其一，規(guī)定違反信息披露義務(wù)可解除合同，其意旨本在于懲戒不實披露信息，避免商業(yè)欺詐；其二，若已達(dá)到不能實現(xiàn)合同目的程度，被特許人可直接主張一般法定解除，無須另行規(guī)定違反信息披露義務(wù)這一類型。鑒此，對《條例》第22 條的“信息”應(yīng)作限縮解釋，如此方能較好地平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。認(rèn)定是否違反信息披露義務(wù)，應(yīng)結(jié)合是否實質(zhì)性影響被特許人經(jīng)營、與核心資源關(guān)聯(lián)程度、與真實信息背離程度等而定。

另外，在外域立法例中，違反信息披露義務(wù)的主要類型包括虛假陳述、重大遺漏、嚴(yán)重誤導(dǎo)、違時披露四種○1。模糊陳述嚴(yán)重誤導(dǎo)被特許人、違反法定時間披露信息其危害與虛假披露、隱瞞信息并無不同，建議我國將嚴(yán)重誤導(dǎo)和違時披露也規(guī)定為違反信息披露義務(wù)的兩種類型。

（二）被特許人行使任意解除權(quán)

《條例》第12 條規(guī)定了被特許人的任意解除權(quán)?，即國外立法所稱的“冷靜期”制度?。然而，《條例》的規(guī)定可謂語焉不詳，許多細(xì)節(jié)尚存爭議仍有待明確。對于任意解除權(quán)的行使，《條例》第12 條將任意解除權(quán)的行使限定在“一定期限內(nèi)”。《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）“合同編”規(guī)定行使期限為合同訂立后的15 日內(nèi)，但被特許人已經(jīng)實際利用經(jīng)營資源的除外；對于不定期商業(yè)特許經(jīng)營合同，任一方均可要求解除，但應(yīng)在合理期限之前通知對方?。徐國棟教授的《綠色民法典草案》亦有類似規(guī)定?。在司法實踐中，法院一般將被特許人行使任意解除權(quán)之期限框定在“合理期間”內(nèi)，該“合理期間”的認(rèn)定可根據(jù)合同簽訂到解除的時長占整個合同履行期的比例，以及合同的實際履行情況等因素來綜合判斷?。筆者以為，從利益衡量分析，利益衡量本質(zhì)上是一種法律方法，一種在沖突的利益之間尋求協(xié)調(diào)和安排最佳位序的法律方法[7]。任意解除權(quán)本是為幫助處于相對弱勢地位的被特許人及早脫離合同，避免更大損失而設(shè)計。實際上，要了解特許人的經(jīng)營資源、經(jīng)營模式的市場價值，不實際利用經(jīng)營資源去嘗試經(jīng)營可謂不切實際，因而規(guī)定若特許人實際利用經(jīng)營資源，則不得行使任意解除權(quán)有違商業(yè)客觀規(guī)律。對于究竟是規(guī)定一個具體的權(quán)利行使期間還是一個“合理期間”讓法院自由裁量。筆者認(rèn)為，規(guī)定“合理期間”賦予了法院過度的自由裁量權(quán)，雖有某種程度的合理性但缺乏可操作性，也有損成文法的確定性，使商業(yè)活動無確定規(guī)律可循。雖然確定一個固定的期限未全面考慮合同約定期限、合同已履行期限等具體情況，但在這兩種沖突利益下，仍應(yīng)是選擇更具有操作性、更能協(xié)調(diào)各方利益的最優(yōu)做法。鑒此，筆者建議將任意解除權(quán)行使期限規(guī)定為被特許人實際利用經(jīng)營資源一個月以內(nèi)。此期間內(nèi)，被特許人可行使任意解除權(quán)。對于未規(guī)定期限的合同，被特許人則可隨時解除，但應(yīng)提前通知特許人。

《條例》第12 條規(guī)定合同當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)約定”被特許人的任意解除權(quán)。若合同雙方未作此約定，被特許人可否行使該權(quán)利？筆者以為，從利益衡量理論來分析，此處有被特許人利益保護(hù)與合同內(nèi)容嚴(yán)格解釋之間的利益沖突。在運用利益衡量理論填補法律漏洞，解決利益沖突時，首先應(yīng)當(dāng)考慮立法者的價值取向[8]。任意解除權(quán)的制度目的系為匡正被特許人天然處于被動地位的失衡狀態(tài)[9]。且實際上，在加盟時也一般由特許人提供格式合同，被特許人可能并不清楚法律賦予了其此種權(quán)利，直接令其失權(quán)誠非合理。再者，此處也得不出未約定任意解除權(quán)即失去此權(quán)利的結(jié)論。鑒此，對任意解除權(quán)立法目的以及對被特許人加以保護(hù)的客觀要求應(yīng)高于對合同做概念法學(xué)下的嚴(yán)格反對解釋。另外，基于是否有害公共利益、立法目的等標(biāo)準(zhǔn)來看，上述規(guī)定應(yīng)理解為管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定?。故即使合同雙方未約定任意解除權(quán)，對于被特許人實際享有該權(quán)利并不構(gòu)成影響。

三、特許經(jīng)營合同解除后的法律效果

（一）加盟費、保證金的返還

有學(xué)者主張加盟費是被特許人取得特許經(jīng)營權(quán)所付出之對價，按約從事經(jīng)營的，特許人無須返還加盟費[10]。司法實踐中亦有相關(guān)判決持該立場?。另有學(xué)者認(rèn)為，加盟費的性質(zhì)為入門費，若因被特許人原因?qū)е录用速M價值無法實現(xiàn)時，加盟費不予返還；若因特許人存在欺詐或其他違約情況導(dǎo)致加盟費的價值無法實現(xiàn)時，則加盟費應(yīng)予返還[11]。該主張同樣有判決支持?。在現(xiàn)實中，特許人與被特許人常約定加盟費不予退還。但即便如此，被特許人主張返還加盟費時，依然有法院依據(jù)合同實際履行期限與約定期限比例等因素酌情判決返還?。筆者以為，加盟費本身就是在整個合同期限內(nèi)，被特許人所支付的投資、材料、人工品牌使用以及管理費用，故只有在被特許人未進(jìn)行任何經(jīng)營行為合同即被解除的情形下，特許人須返還全部加盟費；若合同已經(jīng)履行完畢，則加盟費自應(yīng)無需返還；若被特許人已經(jīng)實際使用了特許人提供的注冊商標(biāo)等特許經(jīng)營資源，在特許人退還加盟費時，應(yīng)根據(jù)被特許人實際經(jīng)營期限與合同約定經(jīng)營期限的比例、雙方當(dāng)事人的過錯程度酌定?。另外，在特許經(jīng)營關(guān)系中，被特許人往往被要求向特許人繳納一定數(shù)額的保證金，當(dāng)被特許人違約時，直接從保證金當(dāng)中扣除相應(yīng)部分作為違約賠償金。在合同解除后，若無違約的情形，應(yīng)當(dāng)返還被特許人。

（二）損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

合同解除并不礙當(dāng)事人主張損失賠償。合同解除時，當(dāng)事人有約定損害賠償?shù)?，依其約定；未有約定的，賠償范圍一般包括直接損失和間接損失。唯行使任意解除權(quán)時，被特許人若因行使任意解除權(quán)給特許人造成損失的，應(yīng)賠償特許人相應(yīng)損失。賠償范圍一般為信賴?yán)?，包括特許人為履行合同而進(jìn)行的的準(zhǔn)備工作所支出的費用等實際利益損失。有司法實務(wù)人員曾提出，被特許人行使任意解除權(quán)，對于其本人因為訂約而產(chǎn)生裝修費用、房屋租金等損失，也不能向特許人要求賠償[12]。筆者不同意此種觀點。根據(jù)損益相抵原則，若被特許人解除合同，導(dǎo)致特許人實際獲得利益，自應(yīng)與特許人的損害賠償債權(quán)進(jìn)行折抵。因違反信息披露義務(wù)解除合同的，其本質(zhì)與《合同法》第94 條的遲延履行、拒絕履行等情形而致合同解除并無多少不同，故損害賠償?shù)奶幚矸椒ㄅc之相同。

四、結(jié)語

關(guān)于特許經(jīng)營合同的學(xué)術(shù)探討遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如特許經(jīng)營在商業(yè)中那樣繁榮，學(xué)界實有必要加強此方面的研究工作。在設(shè)計特許經(jīng)營合同解除制度時，須防止過度保護(hù)某一方而致利益失衡，應(yīng)把握好實現(xiàn)雙方利益平衡這一最終目標(biāo)，否則對特許經(jīng)營不僅無多大裨益，反而滯阻其發(fā)展。特許經(jīng)營合同是特許經(jīng)營制度的一個重要內(nèi)容，除了合同解除問題，其他諸如合同的認(rèn)定、格式合同等問題都有進(jìn)一步完善的余地。最后，為了促進(jìn)特許經(jīng)營制度的穩(wěn)定發(fā)展，我們可進(jìn)一步探討有無必要在民法典合同編規(guī)定特許經(jīng)營合同，甚至單獨制定一部《商業(yè)特許經(jīng)營法》。

注釋：

①《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第485 號）第3 條對特許經(jīng)營進(jìn)行了定義：“特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利等經(jīng)營資源的企業(yè)(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。”

②筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“特許經(jīng)營合同”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，2014-2017 年相關(guān)案件分別為742 件、765 件、1275 件、1777 件。

③梁慧星教授負(fù)責(zé)起草的《中國民法典草案建議稿附理由》（合同編）、王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》均未規(guī)定特許經(jīng)營合同。不過，徐國棟教授的《綠色民法典草案》第八分編“債法分則”對特許經(jīng)營合同進(jìn)行了規(guī)定。

④全國人大法制工作委員會推出的《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）在“合同編”第16 章第309-324 條進(jìn)行了規(guī)定。但是提請全國人大常委會第五次會議審議的《民法典各分編（草案）》的“合同編”一審稿、二審稿卻刪掉了上述規(guī)定，依然將特許經(jīng)營合同作為無名合同。

⑤參見《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》（商務(wù)部令2012 年第2 號）第9 條。

⑥學(xué)者大都認(rèn)為協(xié)議解除為約定解除的一種，但也有學(xué)者認(rèn)為二者有本質(zhì)區(qū)別，約定解除是以合同來約定當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)，協(xié)議解除是以一個新合同來解除既有合同，與解除權(quán)無關(guān)。參見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社2015 年版，第204 頁。

⑦如有判決指出“潔冰公司認(rèn)為，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》為國務(wù)院行政法規(guī)，不是全國人大或者全國人大常委會通過的‘法律’，原審法院不應(yīng)作為楊高科單方面解除合同的法律依據(jù)。本院不予采納?！眳⒁娚虾ＶR產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬73 民終49 號民事判決書。類似徑用《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》判決解除合同的參見北京市第二中級人民法院(2009)朝民初字第00040 號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第268 號民事判決書、浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院(2017)浙0110 民初13657 號民事判決書等。

⑧參見《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第23 條第3 款：“特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同?！?/p>

⑨參見《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第22 條。

⑩《北京高院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第15、16 條規(guī)定，特許人在訂立合同過程中隱瞞、提供或者夸大直接關(guān)系到特許經(jīng)營實質(zhì)內(nèi)容的相關(guān)信息或經(jīng)營資源，足以導(dǎo)致被特許人簽訂特許經(jīng)營合同的，在簽訂合同后隱瞞重大變更信息或提供虛假信息、夸大經(jīng)營資源，給被特許人從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)造成實質(zhì)影響的，被特許人均可要求解除合同。

?UNIDRIOT，Model Franchise Disclosure Law.Article 8(1)(A)(B)(C).轉(zhuǎn)引自李建偉：《特許經(jīng)營信息披露制度的比較法分析》，載《廣東社會科學(xué)》2011 年第6 期，第222 頁。

?《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第12 條：“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。”

?美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定的制定的《特許經(jīng)營條例》、新西蘭特許經(jīng)營協(xié)會制定的《FANZ 行業(yè)守則》、澳大利亞《特許行為守則》都規(guī)定了冷靜期制度。參見姚軍、王之瓊：《中國與澳大利亞特許經(jīng)營監(jiān)管制度之比較》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2008 年第3 期；胡海濤：《商業(yè)特許經(jīng)營冷靜期制度的解析和完善》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2016 年第2 期；程晨：《特許經(jīng)營冷靜期制度的法律思考》，上海師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，第26-29 頁。

?《中華人民共和國民法典（草案）》（征求意見稿）“合同編”第312 條第1 款：“被特許人在商業(yè)特許經(jīng)營合同訂立后的十五日內(nèi)，可以單方解除合同，但被特許人已經(jīng)實際利用經(jīng)營資源的除外?！钡?22 條第3 款：“當(dāng)事人可以隨時終止不定期商業(yè)特許經(jīng)營合同，但應(yīng)當(dāng)在合理期限之前書面通知對方?！?/p>

?徐國棟教授的《綠色民法典（草案）》第八分編“債法分則”第1340 條：“特許權(quán)人與專營人應(yīng)約定特許專營業(yè)務(wù)的存續(xù)期限，未對此約定或約定不明的，推定該存續(xù)期為10 年?！钡?342 條：“在特許權(quán)人與專營人訂立特許專營合同后的15天內(nèi)，專營人有權(quán)撤銷合同，并索還已支付的款項。”參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版2004 年版，第683-684 頁。

?“被特許人依據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第12 條行使單方解除權(quán)的情形下，法院應(yīng)當(dāng)依照公平原則，根據(jù)合同簽訂到解除的時長占整個合同履行期的比例，以及合同的實際履行情況等因素來綜合判定被特許人解除合同是否符合是否符合單方解除權(quán)的行使條件。本案合同期限一年，原告在合同簽訂后10 個月主張顯然不妥，有違保障交易安全、穩(wěn)定的法律精神及公平原則?！眳⒁姳本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ海?014）二中民終字第01998 號判決書。

?如《條例》第7 條第2 款規(guī)定：“特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2 個直營店，并且經(jīng)營時間超過1 年。”此即“兩年一店”制度。雖然上述規(guī)定有“應(yīng)當(dāng)”二字，最高人民法院在《關(guān)于不具備“擁有至少2 個直營店并且經(jīng)營時間超過1年”的特許人所簽訂的特許經(jīng)營合同是否有效的復(fù)函》（2010 民三他字第18 號）明確了“兩店一年”屬于行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定，特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營合同無效。

?參見（2012）滬二中民五（知）終字第12 號民事判決書。

?在2003 年“避風(fēng)塘茶樓”特許經(jīng)營案中，二審法院認(rèn)為本案系爭特許加盟合同系因唐某的違約行為而致解除，故唐某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，避風(fēng)塘公司關(guān)于本案系爭特許加盟合同解除后不應(yīng)退還特許加盟費的上訴請求，應(yīng)予支持。參見（2004）滬二中民三（商）終字第394 號民事判決書。

?參見（2010）朝民初字第26637 號民事判決書、（2016）云01 民終1887 號民事判決書、（2018）渝民終113 號民事判決書等。

?參見（2008）京二中民終字第18121 號民事判決書、（2011）浙甬商終字第609 號民事判決書、（2014）滬一民中民五（知）終字第10 號民事判決書等。