岳臣忠

（四川文理學(xué)院 審計處，四川 達州 635000）

正當(dāng)防衛(wèi)制度是為了使刑法所保護的法益在遭受迫切危險的時刻，且司法救濟不能及時阻止這種危害，賦予公民對不法侵害者本人，在必要的限度內(nèi)進行防衛(wèi)，由此造成不法侵害者損害后果的，不承擔(dān)刑事責(zé)任。這是國家將專屬于國家的刑罰權(quán)部分讓渡給公民個人行使，是在權(quán)衡刑罰專屬權(quán)和法益損害后果之利弊得失之后，所作出的無奈選擇，這一選擇背后面臨著防衛(wèi)權(quán)被濫用的重大風(fēng)險，由此刑法對符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件進行了嚴格的限定，主要包括：防衛(wèi)的主體是否適格，防衛(wèi)的時間是否恰當(dāng)，防衛(wèi)的對象是否正確，防衛(wèi)的起因是否正當(dāng)，防衛(wèi)的程度是否相當(dāng)?shù)鹊?。需要對是否屬于正?dāng)防衛(wèi)的行為進行認定的情形，均是在損害后果出現(xiàn)的場合，如果沒有損害后果發(fā)生，一般不需要對防衛(wèi)的性質(zhì)進行認定，因此，對正當(dāng)防衛(wèi)的認定，是以防衛(wèi)損害結(jié)果還原防衛(wèi)過程，對比正當(dāng)防衛(wèi)標準進行判定，全部符合標準就是正當(dāng)防衛(wèi)，否則就不是正當(dāng)防衛(wèi)或是防衛(wèi)過當(dāng)了，自然需要承擔(dān)刑事責(zé)任。然而還原正當(dāng)防衛(wèi)過程存在諸多的困難，如防衛(wèi)時間如何還原，防衛(wèi)起因如何判斷，防衛(wèi)手段相當(dāng)性如何判斷等等，其中防衛(wèi)手段相當(dāng)性的判斷以及對損害后果的容許判斷成為對正當(dāng)防衛(wèi)判斷的最難點，也是司法實踐最受詬病的地方，和其它國家相比，我國存在防衛(wèi)認定標準嚴苛，防衛(wèi)者法律風(fēng)險過大，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的所有要件十分困難等問題，除了我國刑法立法設(shè)計、司法實踐的現(xiàn)實考量、法學(xué)理論對制度的過度解讀等要素之外，文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)制度的影響常常被忽視，也少有學(xué)者進行關(guān)注。法律制度當(dāng)然離不開文化要素的影響，法律制度也會反映文化要素的要求，但法律制度一旦成就，就相對獨立于文化要素，如果過多地考慮文化要素就會動搖法律的權(quán)威和法律的理性，因而法律制度自覺地和文化要素劃清了界限，變得高高在上了，然而，對法律制度的檢視如果離開了一定的文化環(huán)境，只在法律制度內(nèi)部打轉(zhuǎn)，就會因為身在此山中而不識廬山真面目了。本文通過梳理文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)制度的影響，揭示文化要素對這一制度形成的作用過程，比較中外正當(dāng)防衛(wèi)制度的異同，呼吁在完善我國正當(dāng)防衛(wèi)制度時，要充分關(guān)注文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)制度的影響，特別關(guān)注文化要素對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立和實施的反向作用力。

一、防衛(wèi)者與不法侵害者地位的非對等性

研究正當(dāng)防衛(wèi)制度必須關(guān)注正當(dāng)制度中涉及其直接利益和法律命運的兩大主體，即防衛(wèi)者和不法侵害者。雖然正當(dāng)防衛(wèi)制度可能還涉及到國家刑罰權(quán)的專斷問題，因而國家也是利益攸關(guān)者，正當(dāng)防衛(wèi)制度可能還涉及到社會一般公眾對正當(dāng)防衛(wèi)認識判斷，從而對自身安全的體驗，因而不能不說社會一般公眾也是正當(dāng)防衛(wèi)制度的利益方。然而，正當(dāng)防衛(wèi)之所以被設(shè)立，正當(dāng)防衛(wèi)之所以被關(guān)注，主要是因為防衛(wèi)者和不法侵害者的現(xiàn)實利益和法律命運，他們是這項制度的當(dāng)事人，因而暫時拋開與當(dāng)事人較遠的是否侵犯國家刑罰權(quán)、是否帶來私刑、是否增添社會不安定因素等，而首先聚焦正當(dāng)防衛(wèi)制度所涉及的直接當(dāng)事人雙方，比較兩者在制度中的處境，從而發(fā)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的建構(gòu)及實踐中存在的問題無疑是一條現(xiàn)實路徑。通過理性對比，發(fā)現(xiàn)雙方的地位是不平等的，甚至兩者地位還出現(xiàn)了錯位，而這些不平等和錯位又往往因為文化要素的影響，而被湮沒于立法、司法甚至刑法學(xué)者的刑法理論中了。防衛(wèi)者與被防衛(wèi)者地位不平等主要體現(xiàn)在兩者機會成本不一致，但法律利益又平等，從而導(dǎo)致的法律后果的風(fēng)險不平衡。

（一）事實：防衛(wèi)者機會成本高于不法侵害者

在通常情況下，不法侵害人實施不法侵害時會選擇有利于自己成功的時機，創(chuàng)造非法侵害的有利條件，因而不法侵害具有突發(fā)性、優(yōu)勢性以及封閉性的特征，在面對不法侵害者時，行使防衛(wèi)權(quán)的可能性、成功性都比較小，行使正當(dāng)防衛(wèi)自然受多種因素制約，防衛(wèi)者需要克服環(huán)境條件、自身體能和心理條件等多方面的障礙，否則，貿(mào)然發(fā)起的防衛(wèi)行為非但不能起到保護刑法法益的作用，反而會激起侵犯者更大強度的侵害，從而造成自身權(quán)益面臨更大危險。顯而易見，在防衛(wèi)者實施防衛(wèi)行為所面臨的困難，所需要克服主觀和客觀的障礙，所需要擁有的條件比不法侵害者更多、更大和更苛刻，不法侵害者實施不法侵害成功的機率比防衛(wèi)成功機率要大，即防衛(wèi)者的機會成本大于不法侵害者。

為了平衡兩者之間機會成本不對等的問題，美國允許私人擁有槍支。在近年來出現(xiàn)的槍支暴力事件之后，關(guān)于控槍問題的爭論也更加激烈，贊成擁有槍支的觀點重要支撐就來自于擁有槍支明顯提高了防衛(wèi)者的防衛(wèi)能力，最大限度地消除了非法侵害者和合法防衛(wèi)者之間侵害能力和防衛(wèi)能力的不對等性，使防衛(wèi)者不因年齡、性別、體能等的差異處于劣勢，也使侵害者在非法侵害的成功性方面不占優(yōu)勢，無論你自身條件如何，人人平等擁有槍支，如簡單地扣動扳機簡單并有效制止不法侵害，無疑會對潛在的不法侵害人造成相當(dāng)大的威懾作用，從而起到一般預(yù)防的目的。毋庸置疑的是，致命武器首先會使侵害者獲得侵害的更大力量和方便，從而存在造成更大危害后果的可能性。但這和正當(dāng)防衛(wèi)制度本身的命運有些類似，涉及到如何取舍的問題。

即使沒有槍支作為不法侵害的工具，對不法侵害的防衛(wèi)仍然顯得困難，一些造成較大傷亡后果的刑事案件，佐證了正當(dāng)防衛(wèi)的困難程度，如2008年7月1日的楊佳襲警案，楊佳持刀只身進入上海市公安局閘北分局內(nèi)，導(dǎo)致六名警察死亡、四名警察和一名保安人員受傷的重大襲警刑事案件。［1］不法侵害人雖然只是持刀，但面對沒有防備的公安干警，不法侵害造成的后果依然很大，也達到了不法侵害人的預(yù)期效果。可以想象，不法侵害人面對沒有防備的普通群眾，當(dāng)然更容易造成重大傷害。在一些地方發(fā)生的針對公共場所群眾、針對中小學(xué)生的極端暴力案件，也表明在面對經(jīng)過精心準備的不法侵害，在合法權(quán)益即將遭受侵害的危急時刻，防衛(wèi)人很難組織起有效的防衛(wèi)，因而，對不法侵害人發(fā)起正當(dāng)防衛(wèi)顯然受到各種局限。不法侵害和正當(dāng)防衛(wèi)之間不可能是一一對應(yīng)的關(guān)系，或許不法侵害發(fā)生一百次，能夠有效防衛(wèi)幾次而已。

防衛(wèi)者和侵害者之間是明與暗的關(guān)系，是弱與強的關(guān)系，是以突發(fā)應(yīng)對預(yù)謀的關(guān)系，顯然，防衛(wèi)者和不法侵害者相比較處于不利的地位。

（二）地位：防衛(wèi)者的法律利益與不法侵害者平等

從刑法的基本原則到刑法具體制度，無論是不法侵害者，還是防衛(wèi)者，其行為是否具有正當(dāng)性，或者具有刑法的可責(zé)性需要司法機關(guān)事后認定，雖然防衛(wèi)的性質(zhì)在防衛(wèi)中有可預(yù)測性，即雙方對自身的行為性質(zhì)具有相當(dāng)?shù)恼J識，但是事實和法律事實之間存在著差異，一些防衛(wèi)行為在有旁證的公共場所，或者能夠調(diào)取監(jiān)控圖像的場所，事后事實和法律事實之間的偏差就會小些，反之，在一對一的封閉場所，事后證明的難度就會大些。但是，法律不能偏袒任何一方，在法律地位上，無論是不法侵害者，還是防衛(wèi)者均具有相同或相當(dāng)?shù)姆傻匚?，對不法侵害者而言，并沒有因為其不法侵害而失去法律的保護，相反，在不法侵害者受到傷害的情形下，法律首先對防衛(wèi)行為進行嚴格的驗證，防衛(wèi)者需要免責(zé)必須要全面符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件：不法侵害還未開始，不能防衛(wèi)；不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不能防衛(wèi)；防衛(wèi)手段與不法侵害手段要大體相當(dāng)；防衛(wèi)出現(xiàn)了明顯的重大損害結(jié)果，防衛(wèi)人要承擔(dān)法律責(zé)任；甚至，防衛(wèi)的意圖必須正當(dāng)，防衛(wèi)的標的必須合法等等。形成了從主觀到客觀，從防衛(wèi)各階段、各要素進行嚴格限制的嚴密的體系，體現(xiàn)了刑法對不法侵害者的充分保護。當(dāng)然，對于防衛(wèi)者，刑法也給予了同等或相當(dāng)保護：允許防衛(wèi)者在全面符合防衛(wèi)條件的情況下實施防衛(wèi)，由此造成的后果不承擔(dān)刑事責(zé)任；另外，還有較為優(yōu)惠的條件，如果超過了限度應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對比不法侵害者和防衛(wèi)者，其法律地位沒有明顯的差異，也即，不法侵害者并沒有由于自己的不法侵害而使自己的權(quán)益置于危險境地，或?qū)е滦谭▽ψ约簷?quán)益的降低保護，同樣，防衛(wèi)者并沒有因為自身行為的正當(dāng)性而享有明顯的法律豁免權(quán)，這從防衛(wèi)限度的認定上明顯體現(xiàn)出來。

這種制度安排體現(xiàn)了刑法的疑慮：正當(dāng)防衛(wèi)制度本身是一種權(quán)衡和妥協(xié)，實施該項制度必須要防止可能出現(xiàn)的各種負面效應(yīng)，特別需要防止防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)，對不法侵害人和防衛(wèi)人的法律利益進行對等保護，即僅限于在公力救濟不能及時到達的場合，為防止正在進行的不法侵害所造成的無法彌補的損害后果，允許進行防衛(wèi)，防衛(wèi)應(yīng)以足以制止不法侵害為限，所保護的法益原則上應(yīng)當(dāng)與所損害的法益相當(dāng)，如果所保護的法益遠遠小于防衛(wèi)所損害的法益，則防衛(wèi)就失去刑法授權(quán)的意義。因而各國刑法均對防衛(wèi)的限度進行了規(guī)定，如我國刑法第20條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

然而，刑法授權(quán)防衛(wèi)的另一個目的則經(jīng)常被忽略，“立法者在允許個人采取各種必要的防衛(wèi)性保護的同時，還追求一種一般預(yù)防的目的?！保?］防衛(wèi)可以降低侵害個人利益成功的幾率，使不法侵害者面臨防衛(wèi)的危險，從而對潛在的不法侵害者產(chǎn)生威懾作用。如果防衛(wèi)及時，應(yīng)用得當(dāng)，防衛(wèi)效果得到彰顯，防衛(wèi)所起到的威懾作用甚至比刑罰懲罰的威懾作用還要及時和直觀。但不法侵害者和防衛(wèi)者法律地位對等顯然不能起到一般預(yù)防的效果，未能體現(xiàn)不法侵害者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的更大的法律責(zé)任，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）后果：防衛(wèi)者的法律后果風(fēng)險高于被防衛(wèi)者

一個無辜的被侵害者被迫成為一個防衛(wèi)者，從選擇防衛(wèi)角色地位來講，防衛(wèi)者不具有選擇性，防衛(wèi)者的防衛(wèi)地位是不法侵害者鑄就的，防衛(wèi)者從一個遵守社會規(guī)則的普通個體，突然成為一個不法侵害風(fēng)險的承受者，并在選擇防衛(wèi)的過程中可能加大自身風(fēng)險，且這些風(fēng)險對于防衛(wèi)者來講是突發(fā)的，不可預(yù)測的，不能選擇的，甚至也是不可抗拒的。在防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)者已經(jīng)承擔(dān)了不法侵害的風(fēng)險和防衛(wèi)的人身傷害風(fēng)險。

防衛(wèi)者還將承擔(dān)機率較高的法律風(fēng)險。刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)范規(guī)定，刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)條件的進一步解讀，司法實踐對防衛(wèi)結(jié)果的慣性處置，都使防衛(wèi)者面臨著較高的法律風(fēng)險。同時，一個沒有任何動機、沒有任何預(yù)備、甚至無法抗拒地成為防衛(wèi)者，面臨著過高的法律風(fēng)險，這是不公平的。

即使在現(xiàn)實防衛(wèi)條件滿足，自身心理恐懼和壓力克服的情況下，防衛(wèi)效果仍然存在不確定性。除非防衛(wèi)者陡然與侵害者之間力量對比的優(yōu)勢地位發(fā)生逆轉(zhuǎn)，或者侵害者本身對情勢判斷失誤，或者遭遇偶然外來強力援助的情形之下，防衛(wèi)者可以將防衛(wèi)的方向和進程掌控恰當(dāng)，然而，這些情況卻較少發(fā)生。絕大多數(shù)情況下，由于侵害是突然發(fā)生的，防衛(wèi)者進行防衛(wèi)的條件選擇有限，且伴隨著心理壓力，防衛(wèi)者并不能掌握好防衛(wèi)的方向和程度，從而出現(xiàn)防衛(wèi)效果的較大不確定性，這種不確定性可能導(dǎo)致相應(yīng)的法律責(zé)任和經(jīng)濟賠償責(zé)任，面對法律后果，防衛(wèi)會顯得更為遲疑，特別是施以援手的第三人本身并無進行防衛(wèi)的必要性，因此，行使防衛(wèi)權(quán)還存在著顯而易見的法律壓力。

成功的防衛(wèi)需要防衛(wèi)者果斷，但法律壓力和既往案例又對防衛(wèi)者的行為形成牽制和心理壓力，制約了防衛(wèi)行為的選擇。

防衛(wèi)者與不法侵害者天然的地位不平等，直接影響到在平等語境下產(chǎn)生的防衛(wèi)制度的合理性，需要進一步追問的是：正當(dāng)防衛(wèi)制度除了防衛(wèi)者和不法侵害者先天地位的缺陷之外，一個國家文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)會產(chǎn)生什么樣的影響呢？

二、文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)制度立法和司法的影響

文化要素包括了歷史、地理、風(fēng)土人情、傳統(tǒng)習(xí)俗、生活方式、文學(xué)藝術(shù)、行為規(guī)范、思維方式、價值觀念等，它是人類相互之間進行交流的普遍認可的一種能夠傳承的意識形態(tài)，是對客觀世界感性上的知識與經(jīng)驗的升華。文化要素中對法律影響的大小是不一樣的，其中一定社會主流的價值觀念對法律制度影響尤其明顯，這些主流價值觀念可能是歷史形成的，也可能是國家政策所推崇的，還有的可能是大多數(shù)人的生活習(xí)慣和處事方式。選取其中的一些點，可以窺視文化要素對正當(dāng)防衛(wèi)制度立法和司法的影響。

（一）文化要素對立法的影響

正當(dāng)防衛(wèi)已被現(xiàn)代刑法廣泛認同，成為一項被普遍確立在刑法中的阻卻刑事責(zé)任的事由。然而，各國對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法建構(gòu)卻存在著相當(dāng)?shù)牟町?，這些差異主要體現(xiàn)在對正當(dāng)防衛(wèi)的滿足條件寬嚴不同，有些國家寬一些，有些國家嚴一些；有些國家表面上寬，但由于立法表述模糊，又對司法適用帶來了大幅從嚴的可能，形成了實際上的嚴。各國之間立法差異除了因立法技術(shù)和表述習(xí)慣等方面的原因外，還深受國家文化要素的影響。

在我國存在著比較明顯的重結(jié)果而輕視過程的功利主義價值取向，這是一種實用理性思維模式，人們習(xí)慣于以客觀結(jié)果來評判行為的成敗得失，而對行為過程關(guān)注甚少，特別對行為過程中的主觀感受和客觀條件均較少評判，導(dǎo)致以成敗論英雄，如果客觀效果好則對行為人予以褒獎，如果客觀效果差則對行為人進行苛責(zé)。這一價值取向體現(xiàn)在當(dāng)防衛(wèi)的成就條件中，關(guān)注客觀原因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)手段、以及防衛(wèi)結(jié)果這些客觀要素，對于不同人在正當(dāng)防衛(wèi)中的主觀感受因而所出現(xiàn)的判斷偏差，進而引起的行為方式不同沒有給予必要的關(guān)注。在我國現(xiàn)行刑法中，對正當(dāng)防衛(wèi)制度所涉及的主觀心理僅表現(xiàn)在防衛(wèi)的目的上，用“為了使......”的表述。對于防衛(wèi)構(gòu)成的條件，用了“明顯超過限度”應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，這一限度的判斷標準往往是以防衛(wèi)所造成的傷害結(jié)果和不法侵害的暴力程度的對比來進行判斷。然而，不同的人，在面對不法侵害時的感受不一樣，存在著較大的個性化差異，因而對防衛(wèi)手段的選擇，對防衛(wèi)強度的把握上就會有差別，如果統(tǒng)一以事后理性人的標準來進行評判，勢必為防衛(wèi)人設(shè)定了很高的注意義務(wù)，考慮到正當(dāng)防衛(wèi)所面對不法侵害的突然性、防衛(wèi)手段選擇的難度，不同個體存在的差異等因素，不計防衛(wèi)過程的個體主觀感受，這顯然不當(dāng)?shù)卦黾恿朔佬l(wèi)人的防衛(wèi)難度。

和我國正當(dāng)防衛(wèi)制度稍有不同的是，一些大陸法系國家在正當(dāng)防衛(wèi)制度中對于防衛(wèi)人在防衛(wèi)時情緒的劇烈波動所造成的防衛(wèi)過當(dāng)給予了寬容，成為免責(zé)事由。如德國刑法第33條規(guī)定:“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！保?］這些規(guī)定的意義在于將正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果評判和客觀標準進行了稀釋，融入了過程判斷的當(dāng)事人標準，拓寬了正當(dāng)防衛(wèi)免罪事由的范圍。與此相類似的歐美法系也有類似的規(guī)定，在美國普通法中，一個非侵權(quán)者如果有理由相信只有運用武力才能保護自己免受另一個人的違法襲擊，該個體使用武力的行為便是正當(dāng)?shù)?。?］202換句話講，在一個防衛(wèi)的場合，是否需要武器，需要什么樣的武器，需要站在當(dāng)事人當(dāng)時的處境之下進行合理判斷，其判斷標準也只能是當(dāng)事人當(dāng)時的確信。

對比中西方正當(dāng)防衛(wèi)制度的差異，不難發(fā)現(xiàn)我國正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)計中缺乏類似的容錯機制，這與我國文化中重結(jié)果、輕過程的功利主義價值取向有著存在著某種關(guān)聯(lián)。

（二）文化要素對司法實踐的影響

我國立法對正當(dāng)防衛(wèi)制度采用了較嚴的標準，那么在司法實踐中的命運又如何呢？

立法上嚴格的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在司法實踐中又得到了加碼的執(zhí)行，致使司法判決的案例和大眾的感受出現(xiàn)較大差異。這些引起社會關(guān)注和爭議的案件其共同點均表現(xiàn)為：有不法侵害者重大傷亡的后果；防衛(wèi)者與不法侵害者相比，防衛(wèi)者處于弱勢一方；法院認定防衛(wèi)者不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)者獲刑；不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或認定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碛蓜t是林林總總，包括防衛(wèi)不適時，不法侵害不存在，防衛(wèi)的起因不存在等等。如2012年廣東旋某故意殺人案，19歲的少女在遭到大叔的強奸侵害時，奮起反抗用犯罪嫌疑人床頭的刀將犯罪嫌疑人刺倒在地，后逃到門邊又返回刺死犯罪嫌疑人。旋某被法院以防衛(wèi)過當(dāng)處四年有期徒刑，該案引起了社會廣泛爭論。［5］該案之所以引起爭論，是考慮到防衛(wèi)者是一個19歲的少女，其所處的地點是在火車站周邊這一治安復(fù)雜的區(qū)域，且是在不法侵害人所租住的房屋內(nèi)，不法侵害人作為一個40多歲的男性，床頭懸掛有武器這樣一些因素。處在防衛(wèi)人的角度，無法判斷不法侵害人的侵害能力已經(jīng)喪失，選擇保守地繼續(xù)刺向不法侵害人，以確保自己不會受到傷害，此時仍然是一種基于恐懼的防衛(wèi)意識。法院以旋某防衛(wèi)不適時為主要理由，認為旋某在不法侵害人倒地的情況下，從門邊返回繼續(xù)刺向不法侵害人，并不具有防衛(wèi)意識，而是具有復(fù)仇意識，因而不具有防衛(wèi)性質(zhì)，應(yīng)對后果承擔(dān)刑事責(zé)任。有學(xué)者將旋某故意殺人案與上世紀80年代美國的著名的戈芝案進行了對比，白人工程師戈芝對于向自己索要5美元的4名黑人青年開槍射擊，其中一名黑人青年站著然后坐下假裝這一切和他無關(guān)，但也遭到槍擊，最后法院只認定戈芝非法持有槍支罪名成立。這兩個案件之所以出現(xiàn)迥異的判決結(jié)果，“這與中國和美國迥異的社會背景有著密不可分的關(guān)聯(lián)?！保?］

正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中會受到我國傳統(tǒng)文化要素的影響，即特殊的死亡觀：生命逝去會導(dǎo)致承載生命個體的責(zé)任、義務(wù)包括社會評價在一定程度上歸于消亡。人死為大，只要人死了，是非評價委婉了，個人債務(wù)免除了，刑事評價沒有意義了。人死了，其親屬會因失去親人而遭受情感上的痛苦，失去生活上的依靠，進而對社會產(chǎn)生抱怨情緒，對傷亡者親屬進行安撫，以達到安寧和穩(wěn)定，對死者的親屬還要有所交代，以求得平衡。一個標準的正當(dāng)防衛(wèi)的模式應(yīng)該是：有不法侵害發(fā)生，為保護合法權(quán)益免遭正進行的侵害，進行防衛(wèi)，造成損害結(jié)果，從而制止不法侵害，防衛(wèi)人免責(zé)。然而，如果出現(xiàn)了重大傷亡后果，則司法處理就會增加若干變數(shù)。面對傷亡結(jié)果，認定案件符合正當(dāng)防衛(wèi)的風(fēng)險要遠遠大于認定案件不是正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。因為案件中不法侵害已經(jīng)結(jié)束，原不法侵害人變成了受害者，原受到侵害的人變成了防衛(wèi)者，通過防衛(wèi)其情勢地位已經(jīng)成為強勢一方，法律需要對其進行審視，以判斷其防衛(wèi)行為與傷亡后果之間的相當(dāng)性。不法侵害人成了受害者，防衛(wèi)者變成了侵害者，二者情勢地位發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變。受死者為大的文化要素影響，對死者的苛難已經(jīng)沒有意義，為安撫死者親屬，對防衛(wèi)者落實一定的刑事責(zé)任有助于平衡案件各方利益。

司法傾向于不認定正當(dāng)防衛(wèi)或者認定防衛(wèi)過當(dāng)，除了受傳統(tǒng)的死亡觀的影響，還受到功利主義影響，功利的影響來自兩個層次，一是國家層面：擔(dān)憂過分鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)可能對國家刑罰權(quán)的造成侵害，從而導(dǎo)致私刑泛濫。對正當(dāng)防衛(wèi)的保護是維權(quán)，而對死者親屬的安撫就是維穩(wěn)。如果回顧我國古代關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定和司法實踐，我們不難發(fā)現(xiàn)，在維權(quán)與維穩(wěn)之間，中國傳統(tǒng)法制的天平明顯是朝后者一方傾斜的，由此導(dǎo)致個人通過防衛(wèi)來捍衛(wèi)自身法益的權(quán)利被收縮至極為狹小的范圍之內(nèi)。［7］二是從個人層面上看，法官綜合考量正當(dāng)防衛(wèi)認定的難度大，風(fēng)險也大；認定非正當(dāng)防衛(wèi)，難度小，風(fēng)險次之；認定防衛(wèi)過當(dāng)，難度較小，風(fēng)險也最小。案件性質(zhì)的裁決是由法官決定的，法官要承受因案件裁決可能引起的社會消極后果。這與實行陪審團制度的國家不同，陪審員產(chǎn)生的隨機性，陪審員聽從自己的內(nèi)心確信，使案件的定性能夠較少考慮到判決的社會效果。

由此，在司法層面，對正當(dāng)防衛(wèi)行為的認定無疑受到死亡觀，功利主義價值觀的影響，無論是從國家的視角還是從法官個人風(fēng)險的考量，對正當(dāng)防衛(wèi)行為的審慎保守認定，甚至拒絕是一種現(xiàn)實的合理的較小風(fēng)險的選擇。

（三）“和”文化對防衛(wèi)行為的影響

和西方社會不同的是，“中國人重情，西方人重理，這已成為人們的一個基本認識。”［8］幾千年的文化熏陶、解決紛爭和社會治理，形成了中國獨特的法律文化。以對我國影響最為深遠的儒家文化為例，儒家強調(diào)自我修為，倡導(dǎo)忍讓和以和為貴，“儒家是想通過自我約束與相互調(diào)解來實現(xiàn)一個沒有紛爭的和諧社會。在此思想的影響下，‘貴和'‘息訟'一直是古代司法官吏追求的理想，其主要手段表現(xiàn)為‘調(diào)處息爭，實現(xiàn)無訟'。這種裁決方式，對于解決宗法社會中的鄰里糾紛，無疑是頗具智慧和遠見的?！保?］在中國文化中，解決爭端的方式往往采取是比較和緩和委婉方式，訴諸于公權(quán)力的裁決往往是最后不得已的選擇，因此，爭端所表現(xiàn)出來的對抗性的激烈程度以及司法介入公民生活的深度和廣度和西方社會存在較大差異。重情、貴和、息訴這些文化特質(zhì)可以以“和”來概括，因“和”而生，“和”思維及其精神整合凝聚了中華民族成為一個文明禮儀之邦，維護了國家的多民族和諧統(tǒng)一；生態(tài)上“天人合一 ”，注重“天時地利人和”；政治上德法并重，追求“政通人和”；經(jīng)濟上厚生利物 ，注重生態(tài)循環(huán)；思想文化上兼容并蓄，“和”解佛學(xué) 、西學(xué)等外來文化，使“中和”審美成為中國文化藝術(shù)的準則。文化與思維方式上的矛盾整合觀也深刻塑造了中華民族的心態(tài)，“家和萬事興”、“和氣生財”、“和睦和美”、“和平共處 ”等“貴和”思想深入百姓的日常生活。［10］

這種“和”的文化特質(zhì)決定了社會個體處理日常生活的習(xí)慣和價值取向，謙讓、容忍、講情是人與人之間的行為準則，同樣，在面對不法侵害時，退避、忍讓和和解是作為個體的自然表現(xiàn)，尋求法律幫助和救濟并不是大多數(shù)人的首選，甚至很多人作為一種非常無奈的選擇，司法救濟的效率和選擇司法救濟的成本固然是重要的影響因素，但人們的文化特質(zhì)卻是根本的影響因素。日常習(xí)慣和行為取向?qū)е聦κ挛锏呐袛嗖⒎欠谴思幢说木€性判斷，委婉、模糊、避讓成為主要的行為表現(xiàn)方式。就防衛(wèi)行為來看，一般包含兩個層面：一是人們捍衛(wèi)自己利益的生物性反應(yīng)。趨利避害是人的本能，對自己有害的行為采取相應(yīng)的防護行為是本能的直接反應(yīng)；二是對不法侵害行為和防衛(wèi)行為進行價值判斷。由于人的社會性，對自身行為的性質(zhì)必須做出價值判斷，并進而對自己的行為后果進行預(yù)測。中國文化的特質(zhì)強化了人們關(guān)于防衛(wèi)行為的價值判斷，注重對防衛(wèi)行為的合理性、合規(guī)性和后果等方面的綜合考量，從而最大限度限制和弱化了對防衛(wèi)行為的生物性反應(yīng)，因而防衛(wèi)的烈度和經(jīng)常性大打折扣。中國文化中的和文化以和為貴，忍讓的特質(zhì)，決定了在面對不法侵害時忍讓為先，避讓為主，以和為貴，不愿較真，少數(shù)情形下的防衛(wèi)行為已經(jīng)罕見，其爆發(fā)具有不得已的情勢和理由。

從文化背景下來審視正當(dāng)防衛(wèi)從發(fā)生到刑法規(guī)制這一過程，可以發(fā)現(xiàn)由于受文化要素的影響，在現(xiàn)實生活中防衛(wèi)不法侵害行為發(fā)生的幾率本身就很小，立法上關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的建構(gòu)又存在著明顯的缺失，司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的認定達到苛責(zé)的程度，因而正當(dāng)防衛(wèi)判例成就極其困難，這妨礙了公民與不法行為作斗爭的積極性。文化對人的行為影響、對立法和司法的影響是潛移默化的，對正當(dāng)防衛(wèi)處遇所造成的偏差很難為人們自覺認識，如果對正當(dāng)防衛(wèi)制度的糾偏行動主要囿于社會輿論顯然遠遠不夠，解決正當(dāng)防衛(wèi)認定上的偏差，需要立足文化自覺，從意識、立法、司法以及刑法理論全方位檢討，并進而完善優(yōu)化正當(dāng)防衛(wèi)制度。

三、正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

（一）對立法的完善

我國刑法第20條對正當(dāng)防衛(wèi)進行了規(guī)定，其中第一款是對正當(dāng)防衛(wèi)的基本規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。本款包括了防衛(wèi)的目的、防衛(wèi)的對象、保護的法益內(nèi)容、防衛(wèi)的手段、防衛(wèi)的結(jié)果及免責(zé)的規(guī)定。第二款規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。上述兩款是79年我國刑法的主要內(nèi)容，97年刑法對此作了一些細微的調(diào)整。97年刑法增加了第三款關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

和各國正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法表現(xiàn)看，大同小異。然而看似差異不大的防衛(wèi)制度，可能在不同的文化背景中產(chǎn)生迥異的命運。即使單就立法來看，我國的正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)范也存在以下需要完善的地方：

一是正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成標準缺乏明確性。將正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定和司法實踐對照來看，立法上存在的最大問題是不能對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件給出比較明確的標準，如明顯超過必要的限度這一防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成條件就存在很大的模糊性：誰來判斷？在什么時間和空間內(nèi)判斷？以什么標準來判斷？這些從刑法規(guī)范本身難以找到答案。立法語言模糊性的表述，將判斷任務(wù)留給了司法，不可避免地造成司法適用的差異。97年刑法對原79年刑法進行修改時，時任全國人大副委員長王漢斌對刑法修改草案作說明時，闡述了對正當(dāng)防衛(wèi)進行修改的原因：“對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任”，增加特殊防衛(wèi)權(quán)是“為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為”。［11］97年刑法意在解決在造成不法侵害人死亡的情形下，正當(dāng)防衛(wèi)人不會因普遍認定防衛(wèi)過當(dāng)而追究刑事責(zé)任。然而，特別防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立并沒有解決因防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定的過于籠統(tǒng)的問題，因為特別防衛(wèi)權(quán)本身仍然面臨著規(guī)定過于籠統(tǒng)的問題，將這樣一個已經(jīng)造成人員傷亡后果交付司法判斷的時候，司法謹慎小心權(quán)衡利弊，認定結(jié)果仍然容易出現(xiàn)偏差。

要徹底解決正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定過于籠統(tǒng)的問題顯然并不容易，除了對于刑法規(guī)范本身的表述增加一些限制性表述之外，還可以進一步采用立法解釋的方式進行彌補，把已經(jīng)在司法實踐中明確情形，把在實踐中特別容易分歧的問題，通過立法或立法解釋予以明確，畢竟97年刑法也已經(jīng)實施超過20年了。

二是我國正當(dāng)防衛(wèi)制度中缺乏特殊情形下因主觀認識錯誤而導(dǎo)致防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任阻卻事由。有學(xué)者意識到我國正當(dāng)防衛(wèi)的苛嚴標準，國外刑法基于期待可能性理論，將因惶惑、驚恐、狼狽而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾我?guī)定為責(zé)任阻卻事由，而中國刑法對此則未予涉及。考慮到中國特殊的犯罪構(gòu)成體系，在立法沒有明確規(guī)定免責(zé)的情況下，此類事由一般很難阻卻行為的犯罪性，充其量只是酌定從輕的情節(jié)。就此而言，中國刑法對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚盹@得比國外嚴厲。［12］如果在我國刑法中規(guī)定因驚恐等情感因素等造成防衛(wèi)過當(dāng)免除刑事責(zé)任，不但可以適當(dāng)降低正當(dāng)防衛(wèi)的認定標準，還可以倡導(dǎo)以當(dāng)事人標準判斷防衛(wèi)手段的相當(dāng)性。

判斷防衛(wèi)是否正當(dāng)，或者防衛(wèi)是否過當(dāng)，到底什么標準來判斷，理論上存在著當(dāng)事人的標準和事后的普通人的標準，當(dāng)事人的標準是站在當(dāng)事人的角度，依據(jù)事件發(fā)生時的情景，當(dāng)事人的認識是否合理，是否能被容許進行判斷，只要符合當(dāng)事人的身份和處境，且當(dāng)事人確信，即使判斷錯誤，也應(yīng)該被容許。事后普通人的標準則主要依據(jù)事后的結(jié)果，站在一個普通人的角度理性地推斷，當(dāng)事人是否有更好的選擇，是否可以控制危害后果。兩種標準在實踐中不可避免地會產(chǎn)生不同的判斷結(jié)果。典型的按當(dāng)事人標準處理的案件如美國黑人少年馬丁案：2012年2月26日，治安巡邏的志愿者齊默曼因見黑人少年馬丁形跡可疑，在盤問過程中將其射殺。但射殺者被警察局很快釋放，引起社會關(guān)注，新的警察局長到任后立即逮捕了齊默曼，最終由6名白人女性組成的陪審團裁決齊默曼的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，被無罪釋放。案件審理過程中，美國多個城市爆發(fā)大規(guī)模游行。到底齊默曼是故意殺人還是正當(dāng)防衛(wèi)，社會公眾產(chǎn)生了巨大爭執(zhí)。壓倒性的輿論傾向于齊默曼不是正當(dāng)防衛(wèi)，并將這一司法案件的處理和種族問題掛上了鉤。［13］如果不考慮到美國社會把防衛(wèi)視為公民個人擁有的不可被剝奪的權(quán)利，且源于西部牛仔時代的防衛(wèi)傳統(tǒng)，我們無法理解28歲的齊默曼面對17歲的赤手空拳的馬丁同樣享有開槍的權(quán)利，因為開槍被視為齊默曼當(dāng)時確信的不得已的選擇，這是明顯的按照當(dāng)事人的標準，“自衛(wèi)的特權(quán)是基于合理表象而不是客觀事實。也就是說，正如在其他方面所述的，如果個體有充分的理由相信為了保護自己只能采取武力來對抗逼近的違法襲擊，盡管這種推斷最后證明是錯誤的，該個體的行為也是正當(dāng)?shù)摹！保?］203正當(dāng)防衛(wèi)是個體面對不法侵害時為制止不法侵害行為而對不法侵害者造成損害的情形，正當(dāng)防衛(wèi)可以視為國家刑罰權(quán)的讓渡，然而絕不能等同于國家刑罰權(quán)，因為正當(dāng)防衛(wèi)是否構(gòu)成存在著事后的認定。同時，和國家刑罰權(quán)不同的是，沒有統(tǒng)一的行使標準。正當(dāng)防衛(wèi)是一種法律授權(quán)的行為，是否使用完全取決于公民的自主選擇，是否使用也取決公民個人的情勢判斷，對防衛(wèi)方式的選擇，防衛(wèi)強度的判定，防衛(wèi)效果等均與防衛(wèi)人個體差異具有較大關(guān)系，包括知識經(jīng)驗，體力，意志，情感等。判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)需要最大可能地考慮防衛(wèi)者的個體差異，運用當(dāng)事人標準，充分考慮防衛(wèi)者的主觀感受是適當(dāng)?shù)倪x擇。因此，李斯特認為：必要性應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害與防衛(wèi)的整體情況，尤其應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害的強度、侵害人的危險性、其行為的危險性、所使用的防衛(wèi)手段來判斷。防衛(wèi)的必要性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀和事前的情形來加以判斷，也就是說，如同有經(jīng)驗的第三人站在被害人的位置進行客觀的判斷。［14］

即使不能在刑法中新增防衛(wèi)人因恐懼所造成的防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任的內(nèi)容，立法機關(guān)也可以通過立法解釋，就正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件中防衛(wèi)強度與侵害強度及危害后果的相當(dāng)性的判斷標準作出有利于于防衛(wèi)人的解釋，以確立按防衛(wèi)人當(dāng)事人主觀認識為主的判斷標準，以充分考慮防衛(wèi)人因個體差異對防衛(wèi)手段選擇存在差異，從而造成損害結(jié)果的差異。

（二）刑法理論的重塑

需要全面檢視我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)制度的構(gòu)建，其中尤其需要對刑法通說理論中關(guān)于防衛(wèi)構(gòu)成要件的理論進行反思。我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定是比較概括的，刑法理論據(jù)此進行解釋，確立了正當(dāng)防衛(wèi)的六大構(gòu)成要件，在司法實踐中產(chǎn)生了較大影響。［15］然而，對這些要件進行檢視，一些條件解釋過嚴，甚至超越了刑法的規(guī)定，在司法實踐中帶來了較大爭論，也和公眾的情感體驗產(chǎn)生了較大沖突。如在2012年江蘇常熟何強打架斗毆案，何強等6人在公司的辦公區(qū)域遭受社會統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一手執(zhí)兇器的數(shù)十名不法人員的侵害，而奮起反抗，最后被認定有罪。在評論該案為什么不是正當(dāng)防衛(wèi)而是打架斗毆時，陳興良教授認為應(yīng)從起因是否合法、目的是否正當(dāng)、手段是否相當(dāng)來加以判斷，案件雙方起因賭博，系非法利益之爭，因此案件是起因賭博的打架斗毆。同樣，趙秉志教授認為案件雙方都是因為非法利益發(fā)生的爭斗，何強一方為自己的非法利益進行的反擊不能受到法律保護。［16］換句話講，只要是起因非法或者不正當(dāng)，后來雙方的任何沖突，就沒有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。這就將公民置于要么等死，要么反抗進監(jiān)兩難境地，這對那些沒有暴力沖突意愿的一方顯然不公平，不符合一般的常識常理和常情。這種認識對正當(dāng)防衛(wèi)制度的理論是有害的，從糾紛的起因上否定防衛(wèi)意圖存在，進而按打架斗毆的客觀結(jié)果定罪，這在一定程度上清除了正當(dāng)防衛(wèi)的存在場地，使正當(dāng)防衛(wèi)的適用更加艱難。

刑法理論對防衛(wèi)目的的解釋呈現(xiàn)出比較機械的情況，如不法侵害起因是否只能一個？起因是否只能最原始的一個？起因是否允許變化和增加？在若干個起因中哪一個才是真正的起因呢？是否只要是非法利益就沒有防衛(wèi)的余地？非法的財產(chǎn)利益就一定會阻卻對更大法益的身體傷害的防衛(wèi)嗎？關(guān)于阻卻防衛(wèi)的防衛(wèi)挑唆也存在問題，防衛(wèi)挑唆到底是語言的挑唆還是行為的挑唆？或者是語言加行為的挑唆？單純的語言是否構(gòu)成挑唆等等。刑法理論對于防衛(wèi)目的未能展開區(qū)分各種情況，從而也未能對防衛(wèi)目的阻卻正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成進行必要的限制。

刑法理論關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件的判斷中除了防衛(wèi)目的以外，防衛(wèi)的時間條件也存在拋開現(xiàn)場情形僅從形式上判斷防衛(wèi)是否適時的問題；防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)臈l件過于機械，且唯結(jié)果論；正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件重事后理性的客觀標準，輕現(xiàn)場當(dāng)事人判斷標準等等。需要全面反思刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)制度正常發(fā)揮作用的消極影響，考慮到中國文化的特殊性，構(gòu)建新的正當(dāng)防衛(wèi)理論。

（三）司法的責(zé)任

一個行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的全部要件，是否應(yīng)該免除全部刑事責(zé)任，最終是由司法來加以認定的，一個具有私力救濟性質(zhì)的防衛(wèi)行為其最終命運必須得到司法認定，如果行為性質(zhì)毫無爭議，公安機關(guān)就不列入刑事案件，甚至對防衛(wèi)人進行表彰。如果一旦啟動刑事追訴程序，被定罪的概率就會很大。正當(dāng)防衛(wèi)制度的社會效果及防衛(wèi)人的命運是由司法決定的。然而，司法裁決的案件引起的爭儀卻很大，如山東于歡故意傷害案案。于歡在受到長時間非法拘禁，且其母親遭到人身侮辱，求助外界援助無望的情況下，持桌上的水果刀連刺4人，致1死3傷的嚴重后果，一審法院沒有認定案件存在的正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，對于歡以故意傷害罪判處了無期徒刑，案件經(jīng)媒體披露引起社會廣泛關(guān)注，在社會各方的努力之下，二審法院進行了改判，認定了于歡行為的防衛(wèi)性質(zhì)，量刑也從一審的無期徒刑降為二審的五年有期徒刑。［17］為什么一審會出現(xiàn)和社會公眾情感體驗完全不同的判決？在同一法律制度之下，為什么一審和二審法官對案件性質(zhì)的認定會有如此大的差異？有學(xué)者認為是“一方面緣于法官在審理案件時適用法律過于機械，忽視了處理結(jié)果的合理性；另一方面，緣于特殊的職業(yè)和習(xí)慣使法官失去了一般群眾對事物的敏感，失去了常人觀察問題的角度，遠離了社會公眾的良心和道德?！保?8］“適用法律過于機械”表面上是指個別法官的法律素養(yǎng)與正確辦理案件之間存在一定的差距，更深一層是源于少數(shù)法官職業(yè)理性的冷漠，遠離了常人的情感，過多地承接了傳統(tǒng)思維定勢，過多地考量了處理結(jié)果的社會效果，一審法官明顯地受到功利主義價值判斷的文化要素的影響。假如沒有社會輿論的洶涌而來，沒有最高人民檢察院介入調(diào)查，很難相信二審法官會比一審法官做得更好。

公安機關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)案件性質(zhì)認定起著非常重要的作用對是否有犯罪行為發(fā)生，公安機關(guān)進行判斷，有傷害行為，有受害人，有人報案，公安機關(guān)勢必介入調(diào)查，行為人是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，是否有正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)，均由公安機關(guān)進行認定，在有受害人存在的情形之下，對加害人進行刑事追訴，既滿足受害人一方的訴求，也符合法律要求，還能平衡社會各方得訴求，因此，對此種情形進行刑事追訴，是當(dāng)然的最穩(wěn)妥的選擇，相反，在有人身傷害結(jié)果出現(xiàn)的情況下，要認定正當(dāng)防衛(wèi)，作出撤銷案件的決定，存在來自受害方的壓力，證據(jù)證明的困難，司法人員自身也面臨著更大的壓力。啟動刑事追訴，自有檢察院和法院來把關(guān)，公安機關(guān)的責(zé)任和壓力就會小很多。

無論公安機關(guān)、檢察機關(guān)還是人民法院在在判斷是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的過程中均起著重要作用，擔(dān)負著重要角色，可以對某一行為的防衛(wèi)性質(zhì)獨立作出產(chǎn)生法律后果的決定。受文化因素的影響，司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的把握采取了苛嚴的態(tài)度，然而這種不正常的傾向并不能為司法機關(guān)自覺感受到，因此，就無法對面對防衛(wèi)行為進行自我校正。

在司法實踐中無疑要評判案件處理結(jié)果的社會效果，但這個社會效果不能僅限于維穩(wěn)和減少裁判風(fēng)險的功利選擇，認真預(yù)判案件處理結(jié)果是否與人性相違背，是否超出了絕大多數(shù)人對常識的判斷和情感的體驗，也是對案件處理的社會效果的把握。司法需要不斷審視案件處理是否違背法治精神，是否和現(xiàn)代法治理念相沖突，案件自身是否存在邏輯不能自洽的問題，就要回過頭來重新梳理案件。在個案處理中，“不能將法與理對立起來，絕不能顯失公平，絕不能不顧常理，決不能不顧人情。”［19］正當(dāng)防衛(wèi)制度對公民個人來講，制度的設(shè)立本身就是“法外開恩”，就是“法內(nèi)容情”，是關(guān)于犯罪認定的例外，因而在適用中也同樣離不開情和理的把控。

結(jié) 語

賦權(quán)個體進行的正當(dāng)防衛(wèi)是對人的自然屬性的一種保護和激發(fā)。如果社會個體中極少數(shù)人在應(yīng)對不法侵害時，有機會有勇氣進行防衛(wèi)，對不法侵害人造成損害結(jié)果，對防衛(wèi)行為的驗證，對防衛(wèi)效果的評價，比對刑法規(guī)范并表明在什么樣的范圍內(nèi)對防衛(wèi)產(chǎn)生的后果進行容忍，這不是一個單純的刑法技術(shù)問題，因為刑法規(guī)范本身也是根植于一國經(jīng)濟文化的土壤之中，馬克思認為“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！保?0］因為“法紀本身不提供任何東西，而只是認可現(xiàn)存的關(guān)系。”［21］因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度從形式上看是刑法對公民的授權(quán)，但實質(zhì)上是一定社會對犯罪的一種態(tài)度，對保護自身權(quán)益的一種需求，體現(xiàn)在刑法中的技術(shù)方案是社會經(jīng)濟文化的體現(xiàn)，雖然各國都有正當(dāng)防衛(wèi)制度，說明正當(dāng)防衛(wèi)是世界均共同認同的價值需求，然而各國之間正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)計及判定的差別，則是不同文化習(xí)慣存在差異的結(jié)果。在大陸法系和英美法系之間，存在比較明顯的差別，大陸法系國家對正當(dāng)防衛(wèi)制度的認定標準比歐美法系國家更嚴，就東方和西方相比，也存在著差別，“就東方法律文化發(fā)展而言，它必然有與西方法律發(fā)展不同的規(guī)則基因和可能范圍，蘊含在東方法律文化的歷史起源之中?！保?2］刑法規(guī)范也不是法律文化的機械映射，除記載經(jīng)濟文化現(xiàn)象之外，也包含了國家需要引導(dǎo)的某種秩序和精神，但不可否認的是，由于文化存在著慣性，可能導(dǎo)致刑法規(guī)范所要表達的文化內(nèi)涵發(fā)生錯位。因此，在檢視正當(dāng)防衛(wèi)制度時，不能不充分考慮這一制度形成、實施的文化背景，依據(jù)可能對正當(dāng)防衛(wèi)的認定產(chǎn)生影響的文化要素，主動、有意識地調(diào)整正當(dāng)防衛(wèi)制度相關(guān)的理念、標準、技術(shù)和路線。

能否為正當(dāng)防衛(wèi)制度制定一個比較好的技術(shù)執(zhí)行方案，為實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為留出一定的容忍空間，真正限制濫用正當(dāng)防衛(wèi)制度的行為，以消除在正當(dāng)防衛(wèi)認定中的分歧，增加正當(dāng)防衛(wèi)的安定性，減輕正當(dāng)防衛(wèi)實施行為的心理恐懼，以盡可能地發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在遏制犯罪、捍衛(wèi)公民重要合法權(quán)益方面的作用，從而營造一種對非法侵犯的較為強烈的是非觀念氛圍，形成社會正能量。

人的行為習(xí)慣深受文化的影響，文化的形成具有漫長的歷史過程，文化有較強的繼承性和穩(wěn)定性。國家內(nèi)不同民族之間存在著相同的文化內(nèi)核，成為民族凝聚的合力。即使制度的構(gòu)建依照理性法則，但制度實踐，規(guī)則的評判不可能脫離文化的影響。文化功能的實現(xiàn)總是根據(jù)人的需要為出發(fā)點的和歸宿的，文化實踐的主體具有能動性，調(diào)整正當(dāng)防衛(wèi)制度的實踐不能不考慮到把文化作為一種參照。

正當(dāng)防衛(wèi)制度是刑法中妥協(xié)平衡的制度，是國家授權(quán)公民對侵害行為進行防衛(wèi)的制度，為了防止該項權(quán)利被濫用，正當(dāng)防衛(wèi)制度自誕生以來就在以下兩個領(lǐng)域糾結(jié)：一是評判行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，即到底是一個侵害行為還是防衛(wèi)行為？二是防衛(wèi)的程度是否適當(dāng)？侵害者是侵害行為的發(fā)起者，侵害者控制了侵害發(fā)起的時間、對象的選擇、侵害的方式、侵害持續(xù)時間等等，防衛(wèi)者在防衛(wèi)過程中，對法律規(guī)范的遵守義務(wù)已然不能與侵害者處于同等地位，在防衛(wèi)過程中的法律風(fēng)險應(yīng)該主要由存在過錯的一方即侵害者承擔(dān)。加之我國文化特質(zhì)下的公民行為模式，使防衛(wèi)出現(xiàn)的頻率和強度大為降低，那么對正當(dāng)防衛(wèi)的認定就應(yīng)該放寬而不是趨嚴。

在人類社會文明的進程中，基于人們關(guān)于正義和懲惡揚善的情感需求，法律制度對此應(yīng)該予以鼓勵；另一方面，隨著社會的發(fā)展，文明的進步，人的全面發(fā)展和自身尊榮感的強化，社會規(guī)則更深地規(guī)制人的行為，訴求和糾紛的解決呈現(xiàn)多樣化，也更加有效，則屬于正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害將呈現(xiàn)不斷減少的趨勢。那么，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)被濫用的糾結(jié)也不會像現(xiàn)在這樣強烈了。