段啟俊， 吉宇濤

(湖南大學 法學院， 湖南 長沙 410082)

教唆自殺問題是一個學界爭論不休的問題，原因在于我國與其他諸多對殺人罪詳細立法的國家不同，只對故意殺人行為設置了一個簡單罪狀，使確認教唆自殺行為可罰性時找不到權威的依據(jù)，對于教唆自殺的相關行為，包括相約自殺行為，也需要從學理上進一步探究。

一、教唆自殺行為的界定

教唆自殺行為，顧名思義，是教唆他人自殺的行為，這應當是教唆自殺行為最廣義的界定。但是刑法對一個行為進行考量，必定要首先判斷其社會危害性。如若甲突然教唆精神狀態(tài)正常的成年人乙去自殺，乙不置可否，且沒有自殺，那么在此種情況下，認定甲的行為具有嚴重社會危害性未免有違刑法的謙抑性。故而界定教唆自殺行為要結合被教唆者的情況。具體而言，可從以下幾個方面來把握：

(一)教唆自殺行為具有剝奪他人生命的緊迫危險

通過言語對生命產生威脅的行為有若干種，但教唆自殺行為對生命法益產生緊迫威脅的這一特點是其他行為不具備的。

雖然我國沒有明確將教唆自殺行為規(guī)定為會威脅他人生命，可直接依照故意殺人罪進行處罰的犯罪行為，但是在我國的司法解釋之中有關于處罰利用邪教組織教唆他人自殺行為的規(guī)定。2017年最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第七條規(guī)定：“組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說，蒙騙成員或者他人絕食、自虐等，蒙騙病人不接受正常治療，致人重傷、死亡的，應當認定為刑法第三百條第二款規(guī)定的‘組織、利用邪教組織蒙騙他人，致人重傷、死亡?！?；第十一條規(guī)定：“組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說，組織、策劃、煽動、脅迫、教唆、幫助其成員或者他人實施自殺、自傷的，依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！?/p>

雖然廣義的教唆自殺行為也應當包含蒙騙他人絕食，自虐等，但是這顯然不是刑法所要精確打擊的教唆自殺行為。通過對相關司法解釋的對比研究可以發(fā)現(xiàn)，教唆自殺行為與其他通過言語對生命產生潛在威脅的行為不同，被歸入了故意殺人行為的類型。

同樣是組織、利用邪教組織，《解釋》之所以對“蒙騙他人絕食、自虐致人重傷、死亡”與“制造、散布迷信邪說，教唆成員或者他人實施自殺、自傷”的行為分別規(guī)定，正是由于“蒙騙他人絕食、自虐、不接受正常治療致人死亡”與教唆他人自殺的行為對生命法益造成的威脅不同。首先，相較于直接教唆自殺行為，蒙騙他人絕食、自虐或不接受正常治療的行為對生命法益所造成的緊迫危險更小甚至沒有；其次，“蒙騙被害人絕食、自虐或不接受正常治療”的主觀目的不是致其死亡，而是通過這種極端的方式來進行所謂的抗爭或者斗爭，以達到其不可告人的非法目的；最后，教唆他人自殺的影響范圍較之“蒙騙他人絕食、自虐、拒絕正常治療”更小，但追求被教唆者死亡的目的性和針對性更突出。

故而，針對蒙騙他人絕食、自虐、不接受正常治療致人重傷、死亡的情況，依據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百條第二款的規(guī)定，以組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪定罪處罰；而組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說，教唆其成員或者他人實施自殺的，依照刑法第二百三十二條的規(guī)定，以故意殺人罪定罪處罰。雖然《解釋》不能為“一般教唆自殺行為是否應認定為故意殺人罪”的問題提供答案，但《解釋》將教唆自殺行為與其他以言語威脅生命法益的行為進行區(qū)分，將其單獨規(guī)定為故意殺人行為，已經表明了應受刑罰處罰的教唆自殺行為的首要特征即具有剝奪他人生命的緊迫危險。

不僅如此，從教唆自殺行為對被教唆者產生影響的過程出發(fā)進行分析，教唆自殺行為與死亡結果具有直接的、主要的、不可分割的因果關系，隨時都有剝奪他人生命的緊迫危險。這一點將于后文詳述，此處不贅。

(二)被教唆者采取自殺行為后無需產生死亡結果

學界有觀點認為，“教唆自殺行為是教唆具有自由意志的人，且被教唆者形成自殺決意進而自殺，并產生死亡結果的行為”。[1]

認定教唆自殺行為無需產生死亡結果。首先，即使不發(fā)生死亡結果，教唆自殺行為同樣具有社會危害性。被教唆者因其教唆采取了自殺行為，已經對生命法益造成了嚴重侵害。如果自殺者自殺未遂可以定性為故意殺人未遂，并在量刑上予以體現(xiàn)。其次，教唆者的教唆自殺行為已經完成，自殺結果發(fā)生與否不能由其操控。但是必須看到，依照教唆者的主觀惡性，其不對結果進行操控實乃力不能及，不能因為沒有產生死亡結果就放棄對教唆自殺行為的刑法追究。最后，被教唆者采取自殺行為后往往會產生重傷或死亡結果，如果只對死亡結果進行處罰而忽視重傷結果，則不能達致公平正義的判決。

(三)被教唆者在被教唆前未產生自殺決意

被教唆者(被害人)從產生自殺意愿到采取行動的過程可以劃分為三個階段：(1)被害人從沒有自殺意愿到產生自殺意愿；(2)被害人從產生自殺意愿發(fā)展到形成自殺決意；(3)被害人形成自殺決意并實施自殺行為。教唆自殺行為之所以具有應受刑罰懲罰性，正是由于它對他人死亡結果的加功作用。在被教唆者形成自殺決意時或之后進行教唆，教唆自殺行為與自殺結果之間便僅存假想的因果關系，自殺結果不能歸于行為，故而不具有刑法討論的意義。

綜合以上幾個方面，可以將教唆自殺行為界定為教唆具有自由意志、可以認識并接受自殺結果，且其自殺意愿尚未發(fā)展成自殺決意的人進行自殺的行為。

在界定了教唆自殺行為之后，接下來要確定其是否具有可罰性，其后才能討論是否構成犯罪以及構成要件的問題。

二、教唆自殺行為具有可罰性

在過往對教唆自殺行為的爭議里，左右學界觀點的一個重要因素便是對自殺的認識。“自殺如何界定？”“如何定性自殺？”對這些問題的回答會對教唆自殺行為的可罰性研究產生重要影響。

(一)自殺屬于法律不予置評的行為

出于對自殺者的主觀要求不同可以將自殺分為廣義和狹義兩種。狹義的自殺對于自殺者的主觀要求非常嚴格，自殺者必須從認識因素和意志因素兩方面認識并追求自殺結果的發(fā)生，否則該剝奪生命的行為將納入他殺的范疇。而廣義的自殺則包括了自殺者動機錯誤，自殺者受到蒙騙而選擇自殺的一系列情況，換言之，只要自殺行為由其親手實施，即可稱之為自殺。而在此基礎上，學界對自殺的定性有多種學說，包括合法性理論、違法性理論、法外空間理論等。

持“合法性理論”的代表人物是我國學者馮軍教授。他主張自己決定的絕對價值和自殺的權利化，并認為人無需對共同體盡到必須生存的義務，生和死皆為人的自由。一個人是自由的，這就意味著其具有不受干涉的意志，無需被他人評價，所以，發(fā)生在自己的權利范圍之內的純粹的自我損害不是不法。[2]王鋼博士也認為自殺屬于自我承諾的范疇，也是個人自主意志的體現(xiàn)，是合法的行為。[3]

持“違法性理論”的學者則更深入地考察生命法益，認為雖然個人可以自由處分自身所享有的法益，但是生命法益是重大特殊的法益，不能輕易放棄。而且生命法益承載著個人的自由意志，生命法益如果泯滅，個人的自主決定權也就無從談起了，所以這是矛盾的。[4]

持“法外空間理論”的學者則認為，在個人出于個人意志活動的領域，縱然其意思表示或許有些瑕疵，由此作出的行為或許具有“雖不合法，但法律不予置評”的性質。將自殺視為法律不予禁止的行為，這樣法律也就不必為只有關于個人道德和緊急狀況的情況制定規(guī)范。[5]

上述觀點中，“法外空間理論”更為合理。首先，自殺不是犯罪，這是當下通說認可的；其次，對于自殺的定性，采取“法外空間理論”更為妥當，即“法律不禁止，也不認為其合法”，或者說屬于法律不予置評的行為。原因在于：(1)采用“法外空間說”最大程度地尊重了個人自主選擇權，既不至于像“合法說”一般給人以“國家支持自殺”的錯覺，又不至于像“違法說”一般，帶來“是否可以對自殺者正當防衛(wèi)”的疑問；(2)違法意味著此行為會被法律規(guī)范所禁止。刑法作為處罰的最后手段，其所禁止的違法，應當在行政法律、法規(guī)或民事法律、法規(guī)上有所規(guī)定，同時也是政策上所不能允許的行為，而自殺未曾在任何法律中被禁止。由此可見，將自殺行為歸入“法律不禁止，不支持”的范疇是可行的。

(二)一些國家對教唆自殺行為的規(guī)定

對于教唆自殺行為的定性，不同國家在立法、學理上都有不同的看法。如前所述，大多數(shù)國家認為教唆他人放棄生命是一種犯罪行為，具有可罰性，一些國家還為教唆他人放棄生命的行為單獨設罪。

1.教唆自殺行為應當入罪

日本、意大利、瑞典等國家對教唆他人放棄生命的行為進行了單獨規(guī)定?！度毡拘谭ǖ洹穼τ诮趟糇詺⑿袨椴灰螽a生死亡結果即可處以刑罰(1)《日本刑法典》第二百零二條規(guī)定：教唆他人自殺，以及接受他人囑托或者承諾而殺死他人的，處六個月以上七年以下的徒刑或監(jiān)禁。；《意大利刑法典》要求發(fā)生自殺結果，并對自殺未遂情況也進行了規(guī)定(2)《意大利刑法典》第五百八十條規(guī)定：使人決心自殺，或加強其自殺的意圖，或以其他方法使其易于實行，以致發(fā)生自殺的，處五年以上十二年以下徒刑；如未發(fā)生自殺僅致重傷或非常嚴重傷害的結果，處一年以上五年以下徒刑。；《瑞典刑法典》則規(guī)定需要出于利己目的(3)《瑞士刑法典》第一百一十五條規(guī)定：出于利己動機，教唆或幫助他人自殺，而其自殺已遂或未遂者，處五年以下重懲役或輕懲役。。

2.教唆自殺行為不是犯罪

德國刑法典沒有處罰教唆自殺行為的規(guī)定。德國司法界認為“故意殺人罪的構成要件中不包括自我負責的意欲和實現(xiàn)的自我危險，如果是這種危險一直持續(xù)到現(xiàn)實化，誰僅僅引起、促進了這樣一種自我危險，都不致使自己受到故意殺人罪處罰”。

3.我國沒有對教唆自殺行為進行明文規(guī)定

如前所述，《刑法》尚未明確規(guī)定教唆自殺罪。在此涉及兩個問題，我國司法解釋是否可以為處罰教唆自殺行為提供依據(jù)？是否需要對教唆自殺行為單獨設罪？

我國在針對邪教組織破壞法律實施等刑事案件的司法解釋中做出了特殊規(guī)定，這是由于邪教組織的受眾面積廣，影響范圍大，社會危害性強，其采取的散播邪說的方法極易對群眾進行“洗腦”，而且邪教組織教唆的手段多種多樣，教唆自殺只是其中的一種情形。不能由此認為一般的教唆自殺行為均可以認定為故意殺人罪。其次，司法解釋在我國可作為司法裁判的法源之一，雖效力低于法律，但在法律沒有規(guī)定的情況下，司法解釋是可以被直接援引的。

對于《解釋》中關于教唆自殺的規(guī)定，學界尚有其他看法。有學者雖然同樣認為《解釋》不能為教唆自殺行為的可罰性提供可以普遍適用的刑法解釋，但是將《解釋》所規(guī)定的情形解讀為把被教唆人當作工具進行利用，不屬于教唆自殺的范疇。其所依據(jù)的理由是：“這一手段與采用暴力相威脅的手段對自殺者精神上所起的作用是一樣的。被邪教教唆的自殺者已失去了個人行為的意志自由，這實際上是利用邪教‘借刀殺人’的一種表現(xiàn)?！盵6]這一觀點有待商榷。該觀點認為被害人選擇自殺是由于聽信了邪教通過欺騙、利誘、脅迫等手段實施的教唆，故而行為人的思想被邪教操縱。但是，若全面地考察所有教唆自殺的情形，不難發(fā)現(xiàn)被教唆者選擇自殺，實則都是聽從了教唆者的誘導，或是受其欺騙，或是因為“信服”，只是“欺騙”程度有所不同而已。倘若不是因為該教唆行為或多或少地“洗腦”，使被教唆者失去慣常的辨認和控制能力，被教唆者又何至于選擇死亡呢？所以以“邪教將被教唆者作為工具控制”為由將邪教的教唆自殺作為特殊情況排除在教唆自殺之外是不妥當?shù)?，《解釋》所?guī)定的情形就是教唆自殺行為的一種。

針對第二個問題，學界有不同觀點。其中認為應當單獨設罪的學者提出了幾點理由。首先，教唆、幫助他人自殺的行為在現(xiàn)實中屢見不鮮，社會危害性極大，且教唆自殺與故意殺人行為具有不同的罪質罪量，不能一概而論，因而刑法應單獨設罪，明確如何定罪量刑。再次，對于教唆自殺行為單獨定罪有諸多國外立法可資借鑒。[7]最后，參照《刑法》第三百五十三條“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”的規(guī)定，認為有必要增設“教唆自殺罪”。道理很簡單，雖然單純的吸毒不是犯罪，但教唆吸毒構成犯罪。以此類推，自殺不是犯罪，但教唆自殺構成犯罪。持反對說的學者中，或認為教唆自殺行為原本不應入罪，或認為我國刑法故意殺人罪的規(guī)定足以進行評價，且外國刑事法的立法例不能完全移植到中國。

認為應當單獨設罪的觀點亦有其合理之處，但在我國無需單獨設立教唆自殺罪也可以完整評價教唆自殺行為。首先，增設罪名的前提是現(xiàn)有罪名無法評價該行為，但《刑法》中“故意殺人罪”完全可以對教唆自殺行為進行評價。這一點將于后文詳細論述。其次，不能因為刑法單設了教唆吸毒罪而單設教唆自殺罪。因為一方面教唆吸毒行為侵犯的是復雜法益，包括社會管理秩序和他人的身體健康，為了遏制教唆吸毒行為理應對此單獨定罪；另一方面，吸毒這一行為雖不是犯罪，但與自殺行為相比有其特殊性，很容易像瘟疫一樣“傳染”。因此，不能將二者進行簡單類比。再次，如果因為無法用共犯理論進行處罰便設立了教唆自殺罪，那是否所有教唆他人實施的非犯罪但違法的行為都可以單獨定罪了呢？例如規(guī)定教唆酗酒罪等，這聽起來似乎太不靠譜。

(三)我國學界對教唆自殺行為的定性

對教唆自殺行為的定性，我國學界最具代表性的意見有三種，包括“違法說”“犯罪說”和“間接正犯說”。

1.教唆自殺行為違法

“違法說”認為教唆自殺行為不構成犯罪。例如陳興良教授認為致人死亡的是自殺行為而不是教唆行為，即使?jié)M足了客體、主體、主觀方面、因果關系等條件，始終欠缺最重要的實行行為，無法認定其為犯罪。[7]

2.教唆自殺行為構成故意殺人罪

持該觀點的學者從不同角度出發(fā)進行了論證，包括“共犯二重性說”“共犯獨立性說”“共犯從屬性說”“構成要件說”等。

①共犯二重性說

從共犯解釋論出發(fā)，通過共犯二重性將教唆自殺行為認定為教唆犯，教唆行為人是共同犯罪人。該說認為共犯者都是基于各自行為的相互支撐來完成犯罪。行為人的教唆行為具有接受獨立處罰的理論基礎。從該行為人的角度出發(fā)，他應對與他共同犯罪的其他人的行為引起之危害結果承擔刑事責任，這是共犯獨立屬性的一面。[8]

②共犯從屬性說

共犯行為之所以應當受到處罰，從根本上在于教唆行為引起自殺行為實施對生命重大法益的侵害，教唆行為對法益侵害提供了間接但重要的原因，而并不在于正犯行為是否著手，也不在于正犯行為在刑法上的性質到底是否屬于犯罪。因此將單純教唆、幫助自殺作為共犯進行處罰就意味著應當放棄我國現(xiàn)行參與犯處罰條件設定的“主體間”制度思維模式。[9]

③共犯獨立性說

該說認為教唆自殺行為無法抹去其共犯行為的屬性。自殺行為本身是符合犯罪的構成要件的，同時具備了違法性和可罰性，但出于人道主義考慮，若對自殺者還進行處罰未免過于殘忍。實施教唆的行為人作為自殺行為的教唆犯，與自殺者構成共犯，但是其可罰性在于該教唆行為本身帶有極大的主觀惡意和社會危害性，并非從屬于自殺行為的可罰性。

④構成要件論

該說從構成要件類型化的角度出發(fā)，認為教唆他人自殺這一行為可以歸入故意殺人類型，故而教唆自殺行為人不是共同犯罪人。

3.間接正犯論

張明楷教授認可間接正犯理論。對于具有間接正犯性質的教唆，毫無疑問應當認定為故意殺人罪。對于不具有間接正犯性質的教唆自殺行為，司法實踐一般認定為情節(jié)較輕的故意殺人罪。張明楷教授認為司法實踐的做法是妥當?shù)?，但對其刑法依?jù)還需要進一步探索。[10]

之所以對教唆自殺行為的可罰性存有爭議，關鍵在于自殺結果非教唆者可獨立促成，其中必然有自殺者的自我選擇。

教唆自殺行為之所以具有可罰性，最根本的原因在于參與了他人放棄生命法益的過程，并對之產生推力，起到重要的引導作用。生命法益作為最重大的法益是不可侵犯的，自殺行為雖然不做犯罪處理，但是法律也不會認定此行為合法，由此表示對放棄生命法益的不支持。自行放棄生命尚不支持，何況是教唆他人放棄？教唆者利用他人薄弱的意志，對他人的自殺行為推波助瀾，且不問助力大小，教唆他人放棄生命本身已有違社會倫理，具有嚴重的社會危害性。

或許有觀點會提出反駁：教唆自殺并非全然是出于惡意剝奪他人生命的動機，如勸告或幫助臥床多年的親人擺脫病痛折磨，此時的教唆行為全然出自對被教唆者的愛護或憐憫之情。

在此情形下，其情可原，但其行為終究仍是一個侵害生命法益的行為，只是在量刑時可酌情從輕考慮。我國的司法裁判也認可這一觀點，在江蘇省無錫市中級人民法院(2008)錫刑終字第17號判決書中，法院提及“未在刑法中規(guī)定但可減輕處罰的特殊情況”，其中便包括犯罪人在高尚、義憤或激憤等心理狀態(tài)下犯罪的，如安樂死。由此可見，教唆自殺在不法層面上是符合犯罪構成的。

不僅如此，由于教唆者對被教唆者心理的利用和影響，會致使被教唆者處分其生命法益時不能自由作出清醒的判斷，甚至作出與真實意思相反的意思表示。這實質上是對被教唆者生命支配權的侵犯。

自我意志在生命法益的處分中極為重要。即使是在荷蘭、瑞士等將安樂死合法化的國家，要執(zhí)行安樂死也有嚴格的申請程序，包括對病人的狀況進行判斷，使專業(yè)的機構介入，必須在病人精神清醒時真誠委托，最后必須由病人親自執(zhí)行。由于自我意志的難以捉摸，故而要慎之又慎。就連完全尊重自我意志的安樂死都尚且進行嚴格規(guī)制，對自我意志反復侵擾的教唆自殺行為怎能不設置法律紅線呢？

下面將從不法和責任層面出發(fā)，依次研究教唆自殺行為的構成要件符合性、違法性和有責性，以判斷教唆自殺行為在我國刑法上是否屬于犯罪以及如何定性。

三、教唆自殺行為具有構成要件符合性

我國傳統(tǒng)刑法理論基于《刑法》第十三條的規(guī)定將犯罪行為的特征概括為“社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性”。[10]462而如果對犯罪概念進行論理解釋，則認為犯罪實則就是不法和責任。所謂不法，就是符合構成要件且違法。所以論證教唆自殺行為可罰性的第一步就是構成要件符合性，需要逐個考察構成要件要素。

(一)教唆自殺行為屬于實行行為

危害行為，包括實行行為、預備行為、幫助行為等，而教唆自殺行為屬于其中的實行行為，換言之屬于刑法分則規(guī)定的類型化犯罪行為。

1.教唆自殺行為不同于教唆犯

有學者以共犯理論解釋教唆自殺行為的可罰性，這種觀點在對自殺的認識上出現(xiàn)了偏差。

我國刑法第二十五條限定了共同犯罪的人數(shù)和主觀方面，并在第三節(jié)對教唆犯進行了規(guī)定。教唆犯屬于我國法律規(guī)定的與主犯、從犯、脅從犯并列的共同犯罪人。

教唆自殺者挑起自殺意圖，自己隱在其后沒有實施親手殺人行為。從危害行為、因果關系等方面出發(fā)，似乎教唆自殺行為也是教唆犯的一種，實則不然。

教唆犯既然屬于共同犯罪人，就一定有兩個以上行為人至少在不法的層面上具備了構成要件符合性。我國臺灣學者林山田教授的解讀：“共犯是經由引發(fā)導致他人之犯罪故意，或經由助推或幫助他人犯罪，而成為刑法所應進行處罰之行為，此等可罰行為在實質上是行為人參與由他人支配之構成要件之實現(xiàn)，因刑法總則之特別規(guī)定，而成立犯罪，故共犯必須依附于一個主行為，若沒有主行為之存在，則教唆行為或幫助行為因無所從屬歸附，即無由成立共犯。”[11]

對于教唆自殺行為來講，被教唆者實施的是自殺行為。由于自殺行為不屬于違法行為，所以不能與教唆行為在不法層面上構成共同犯罪，因而教唆自殺者不在教唆犯之列。

2.教唆自殺行為不同于間接正犯

“間接正犯”，屬于修正正犯。修正正犯，是指基于行為的事實支配可能，通過他人實行犯罪的犯罪人，它包括間接正犯、共謀共同正犯和繼承的正犯。[12]間接正犯支配了犯罪事實，屬于利用他人作為媒介實施的犯罪，一般分為三大類：被利用者欠缺構成要件要素、被利用者具有違法阻卻事由、被利用者欠缺責任要素。[13]401

教唆自殺行為與間接正犯的不同之處在于：首先，間接正犯所支配的被支配者客觀上實施了與構成要件相符的不法行為，而教唆自殺行為所作用的被教唆者，沒有實施不法行為；其次，間接正犯的認定需考慮三方主體，支配者、被支配者和被害者，而教唆自殺行為只牽涉兩方主體，教唆者與被教唆者，而被教唆者與被害者實則為一人。

3.教唆自殺行為符合實行行為的實質要求

實行行為，通常就是刑法分則所規(guī)定的行為，但符合刑法分則規(guī)定只是形式要求，尤其是在《刑法》對故意殺人罪的實行行為并沒有詳細描述的情況下，需要從實質上考察教唆自殺行為。那么，首先要回答的問題是，何為實行行為？

(1)實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的類型化行為

雖然張明楷教授對實行行為做出上述界定，但實則學界對實行行為的界定有很大不同。馬克昌教授認為：“實行行為是在人的意識支配下的危害社會的身體活動。”[14]148其中強調人的“意志支配”。黎宏教授認為：“危害行為，就是人具有社會危害性的身體動靜?！盵15]79-80張明楷教授認為，實行行為是對法益造成緊迫危險的類型化行為。[13]橋爪隆教授認為：“若從形式上對實行行為下定義，實行行為就是該當于構成要件的行為，要評價為實行行為，就以通過事先判斷該行為，能認定其具有引起結果的現(xiàn)實的危險性為必要?！盵16]可見，實行行為必然具有侵害法益的危險性。

有學者認為實行行為概念應該被取消：“實行行為的內涵是與結果之間的因果關系，對實行行為的判斷實際上就是對因果關系與結果歸屬的判斷，實行行為概念有以“行為”之名行“因果”之實的嫌疑”[17]，并以“故意殺人”為例，單憑一道五厘米的傷口當然不會認為是殺人行為，但如果結合被害人本身特殊體質則結果大不相同。進而言之，該觀點認為縱然是行為犯，也需要造成抽象危險結果，也是一種結果犯。

首先，實行行為概念是有必要存在的。實行行為具有預備與未遂、正犯與共犯的區(qū)分功能，因而實行行為概念有存在的必要。

其次，應當從客觀方面出發(fā)界定實行行為，不應包括主觀方面。首先，如果包括主觀意愿，一方面會造成重復評價，使得行為人實施危害行為時的故意或過失在考察主觀要件時再次被考察。另一方面也無從區(qū)分危害行為要素與主觀構成要件。其次在于難以解釋部分現(xiàn)象，如忘卻犯和原因自由犯。例如，我國刑法對醉酒者犯罪同樣追究刑事責任，不過認為“在是否導致無責任能力和限制責任能力這一點上，該行為人原可以自由地決定，故而在原因上是自由的”[18]162?；诖擞^點，不難發(fā)現(xiàn)，在對醉酒者的危害行為進行認定時，承認了其中不需包含主觀要素。再次，在采取三階層論進行探討時，危害行為屬于不法層面，無需考慮主觀要素。

最后，實行行為的類型化是指實行行為的分類。實行行為的表現(xiàn)方式、存在形態(tài)相同或者相似，即為一類。凡是行為人作出的具有侵害法益的緊迫危險的這類行為都叫做實行行為。故而，實行行為，是行為人作出的具有侵害法益的緊迫危險的類型化行為。

(2)教唆自殺行為具有侵害法益的緊迫危險

張明楷教授認為，應以行為存在的所有客觀事實為基礎，并對客觀事實進行一定程度的抽象，同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷。故而最直觀的辦法就是考察它與危害結果之間的因果關系，兼顧時間、地點等客觀因素。[10]

對于教唆自殺行為而言，是否也對死亡結果具有緊迫危險呢？如前所述，從被教唆者的自殺意志方面考察，從萌發(fā)自殺意愿到形成自殺決意再到采取自殺行為是自殺者意志必經的三個節(jié)點，故以此劃分出兩個階段進行討論。

①被教唆者無自殺意愿，受教唆后產生自殺決意并自殺。此時教唆行為與自殺結果之間具有直接的因果關系，沒有教唆行為就沒有死亡結果。在被害人意志薄弱時，行為人以勸說、恐嚇等方式，引導被害人放棄生機，憑空產生了自殺的決意。沒有教唆行為，就沒有死亡結果，此時教唆自殺行為是具備認定犯罪所要求的危害行為、危害結果、因果關系等客觀要件要素的。

②被教唆者有自殺意愿，受教唆后加強為自殺決意。在這種情況下，自殺者雖有自殺意愿卻并非真的想自殺，教唆行為毫無疑問是非常重要的一環(huán)，使得被害人的“自殺”意愿愈發(fā)強烈，最終形成為自殺決意。

許多國家都針對具有自殺傾向的人制定了一系列心理疏導的方案，并將自殺作為社會現(xiàn)象進行研究，從中提煉出能夠有效遏制自殺的辦法。可見，外來的因素對于自殺心理影響極大。心理疏導可以防止自殺行為，同理教唆行為也可以成為自殺的重要推手。

教唆自殺雖然也有被教唆者自主意志參與的成分，但可以說，教唆者一直在“裹挾”著被教唆者的意志，此時被教唆者選擇自殺的概率極高，故而這種教唆行為具有社會危害性，與死亡結果具有無法割裂的因果關系。更何況，該行為加功于他人的死亡，對生命重大法益進行侵害，具有嚴重的社會危害性。

(3)教唆自殺行為是類型化的法益侵害行為

依照前文對類型化行為所做出的界定，類型化法益侵害行為的確定與因果關系的判斷是密不可分的。實行行為依照一般社會常理對因果關系的判斷極可能對法益產生緊迫危險，這種危險被稱為類型化的危險，此類行為也就成為類型化(性)法益侵害行為。如甲苦勸乙滑旱冰，強烈希望其摔斷腿，但即使乙出于碰巧真的摔斷了腿也不能認為甲是犯罪人。這是因為甲勸他人滑旱冰的行為不能在社會生活中合理地產生危害結果，不是刑法上的類型化實行行為，從而排除了客觀歸責。

而教唆自殺行為如前所述，教唆行為很容易對被害人的自殺推波助瀾。從教唆自殺到被教唆者選擇死亡有一條符合社會常理的因果鏈條，由此可見，教唆自殺行為是符合分則規(guī)定的實行行為。

(二)被害人自愿行為對定罪的影響

或許有觀點會以“被害人自愿行為”為依據(jù)進行辯護。關于“被害人自愿行為”的規(guī)則有如下界定，即：“如果第二個人沒有與第一個人協(xié)同行動，而是意圖利用第一個人所制造的形勢而實施自由、故意和明智的介入行為，一般情況下會免除第一個人的刑事責任?！崩纾涸趆endricksonv.commknwealth一案中，妻子跑出屋外在雪地凍死，丈夫被判決構成殺人罪，但因為沒有任何證據(jù)證明丈夫阻止他妻子重新進入屋內，表明她在外面一整夜是自己自愿的行為，故而最后判處無罪。再如另一個南羅得西亞法院的案例中，父親由于失去女兒，責難他的母親，其母親承諾去自殺但尚未付諸行動，于是其為母親備好繩索，母親選擇自殺。法院認為原告并沒有實施謀殺，因為雖然他存在教唆自殺的行為，但既沒有使用暴力強制，也沒有進行脅迫。[19]

“被害人自愿”的規(guī)則不適用于教唆自殺的情況。首先，教唆自殺有明顯的加功于他人死亡的行為，而不是簡單的不作為。教唆自殺行為能夠有導向性地影響被害人的心理，故而具有更強的惡性。其次，雖然在沒有明文規(guī)定的情況下不將教唆自殺歸于犯罪之列更能保證形式法治，但是在教唆行為明顯影響被害人死亡結果的情形下，固守形式正義會喪失實質的正義。

“教唆自殺行為與死亡結果存在因果關系，教唆自殺行為加功于他人的死亡”，我國司法實務也認可這一種觀點。在寧波市中級人民法院(2008)甬鄞刑終字第109號判決書中論及：“自殺是基于自殺者的自由意思決定，……雖然有自殺的念頭，或者根本沒有自殺的想法，但在行為人的多次言語刺激下增強了或者產生了自殺的想法，并付諸行動。在這種情況下，被害人自殺與被告人的言語刺激行為存在關聯(lián)?！?/p>

(三)教唆自殺行為的主體身份要求

主體身份也是構成要件符合性的重要考察對象，教唆自殺的雙方中若存在特殊身份，可能會影響教唆者的定罪。

我國刑法規(guī)定了戰(zhàn)時自傷罪來處理軍職人員在戰(zhàn)斗期間以逃避履行軍事義務為目的的自傷行為?；诠卜咐碚?，教唆軍人戰(zhàn)時自傷的行為人與被教唆者構成共同犯罪。因此，對于教唆戰(zhàn)時自殺的行為雖沒有法律規(guī)定，但由于自殺行為在此罪中的危害高于自傷行為，舉輕以明重，可推知教唆軍人戰(zhàn)時自殺的行為是構成犯罪的。

出于刑法“罪刑法定”原則的考慮，既然沒有關于教唆軍人自殺罪的規(guī)定，那就不能認定被告人為“戰(zhàn)時自殺罪”的共犯，此時關于“教唆軍人戰(zhàn)時自殺行為如何處理”的討論應分情況進行。

在教唆軍人戰(zhàn)時自傷并產生死亡結果的情況下，如果教唆者可能預料到該傷害會導致死亡卻放任甚至追求死亡結果發(fā)生，那么此時應當認定其為故意殺人罪。若教唆者只認識到了重傷結果，可將教唆軍人戰(zhàn)時自傷導致死亡結果歸入“情節(jié)嚴重”的范疇，認定其為教唆軍人戰(zhàn)時自傷罪的結果加重犯。所以此時應屬于戰(zhàn)時自傷罪與故意傷害罪法條競合，兩個罪名在修正的犯罪構成上有所交叉，依照我國刑法法條競合情況下特別法優(yōu)于普通法的適用原則，以戰(zhàn)時自傷罪定罪，在量刑上加重來評價致人死亡的結果。

在教唆軍人自殺而被教唆者自殺未遂時，張明楷教授認為對軍人自殺未遂的行為應當評價為戰(zhàn)時自傷罪，而教唆者應當對其采取教唆行為時有心理因果性聯(lián)系的結果負責，故此時教唆者還是應當被評價為戰(zhàn)時自傷罪。

四、教唆自殺行為具有違法性

根據(jù)三階層理論，認定構成要件符合性之后，要進一步判斷違法性，在此基礎上確認是否具有有責性。

(一)違法性認定是一個消極認定過程

不法的認定不僅需要具備構成要件符合性，還需要具有違法性。違法性與構成要件符合性不是實質與形式的關系。構成要件的認定本身是具有消極評價意味的，是對某一項犯罪行為進行否定，所以在認定犯罪時，必然會在構成要件里尋找支撐不法認定的依據(jù)，不會脫離這個范疇。

由此可見，構成要件符合性是違法性的存在前提，可以說，若具備構成要件符合性，在通常情形下即具有了違法性，之所以仍然要對違法性進行討論，是因為可能出現(xiàn)違法性阻卻事由。

如前所述，既然違法性的認定實則是一個消極的認定過程，那么我們無須從正面論證違法，只需確認不存在違法阻卻事由，就可以認為，具備構成要件符合性的行為具有了違法性。

(二)教唆自殺的情形下不存在違法性阻卻事由

我國刑法中只規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險兩種阻卻違法的情形。在教唆自殺的情形下是否有正當防衛(wèi)或者緊急避險存在的空間呢？從性質上看，傳統(tǒng)刑法理論將這兩種行為稱為正當行為，做出正當行為是法律賦予公民的權利。但教唆他人自殺顯然有害社會，是不能被納入權利范疇的行為。從內容上看，兩種正當行為是出于法益衡量的考慮阻卻違法，教唆他人自殺無論如何無法解釋為法益衡量之下的合法結果，而且不符合時間、起因、意圖、限度等要素的要求。故而在教唆自殺的情形下不存在正當防衛(wèi)或緊急避險。

學理上關于違法性阻卻事由的討論還涉及法益性的闕如阻卻違法事由，包括被害人承諾、自救行為、自損行為、危險接受等。[20]教唆自殺與“被害人承諾”有本質區(qū)別。教唆自殺不存在這種行為人經被害人同意作出損害其法益的情況，被害人若承諾放棄生命法益，那就切斷了教唆行為與自殺結果的因果關系。自救行為、自損行為與教唆自殺行為無關，相對關聯(lián)度更大的是“危險接受”，但危險接受理論不適用于教唆自殺，原因在于危險接受理論基本上適用于過失犯。[21]在危險接受的情況下，雙方對危害結果的態(tài)度是不支持、不追求的，被害人出于自己的過失導致了危害結果，而教唆自殺的情形中是不存在過失的。

綜上所述，在教唆自殺的情形里，不存在違法阻卻事由。

五、教唆自殺行為具有有責性

教唆自殺行為符合不法的層面之后，就要考察責任的層面。所謂有責性，又稱非難可能性，是指可以對實施了違法犯罪行為的行為人進行譴責、非難。這是犯罪構成理論的第三個要件。在這個要件當中需要討論的內容有：主觀上的故意和過失，刑事責任能力，在有些情況下還要考慮違法性認識和期待可能性。其中刑事責任能力，違法性認識，期待可能性等皆屬于消極認定因素。并不是所有教唆自殺行為都具有有責性，教唆者需要具有積極的責任要素，且不存在責任阻卻事由。

(一)教唆自殺者須具有殺人故意

教唆者的主觀方面不存在過失的情況，但是，是否有間接故意的存在余地呢？

1.教唆自殺情況下不存在間接故意

眾所周知，間接故意區(qū)別于直接故意非常重要的一點就是間接故意的認識因素是認識到結果可能發(fā)生，意志因素是放任，結果產生與否都不違背其期望。在間接故意的司法認定中，一般以結果發(fā)生的概率來判斷是否達到明知，以結果發(fā)生是否違背意愿來判斷是否為放任。[21]

如果是共同犯罪中的教唆犯，那么依照我國通說觀點“刑法第二十九條第二款規(guī)定的教唆犯只能是直接故意，第二十九條第一款規(guī)定的教唆犯一般來說是直接故意，但也能夠是間接故意”。[15]原因在于：第二款規(guī)定的被教唆者未實施該犯罪，就沒有產生犯罪結果，而間接故意犯罪是需要產生犯罪結果的，既然行為人實施了教唆，那對結果一定是持希望的態(tài)度的。

在教唆自殺的情形下，教唆自殺行為本身就是一個實行行為，且依照前文對教唆自殺行為的定義，只要求被教唆者采取自殺行為即可。即使被教唆者只是重傷也不妨礙構成故意殺人罪(未遂)。所以對于教唆者來說，教唆行為結束后，能否達到目的取決于被教唆人受其唆使的程度，這也決定了教唆自殺行為是否應受刑法處罰。由此可見，只有當教唆者的教唆已經可以裹挾著被害人的意志發(fā)展時才有可能構罪，此時教唆者的意志因素不可能是放任，即教唆自殺者不可能是間接故意。

2.教唆者明知其行為會產生危害結果

教唆者對自殺結果持直接故意的主觀心態(tài)。并非自殺者選擇死亡與教唆者存在某種關聯(lián)，便要教唆者負刑事責任。例如，甲的老伴臥病在床，甲怠于照料，說氣話道“你怎么不去死”，之后老伴選擇自殺。此時若甲的行為以犯罪對待，則人人自危。

直接故意要求行為人明知結果發(fā)生，這與前文認為教唆自殺構成犯罪“取決被教唆人受其唆使的程度”的說法并不矛盾。在客觀情況下看危害結果或許不會發(fā)生，但從行為人的主觀出發(fā)對結果有所“明知”，那即使與客觀不符，也符合直接故意的要求。

(二)教唆自殺者不存在責任阻卻事由

從刑法對犯罪的一般考察思路出發(fā)，考察教唆者的刑事責任能力，違法性認識的可能性時，應注意到刑法第十七條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。”前文已經在不法層面認定教唆自殺行為是故意殺人行為的一種，故而依據(jù)刑法規(guī)定，14周歲到16周歲屬于相對負刑事責任年齡階段，若教唆者觸犯故意殺人罪是不會阻卻刑事責任的。當然，行為人未滿14周歲實施該行為，則具有責任阻卻事由。

違法性認識，即認識到自己的行為是違法的。依照違法性認識可能性的認定標準，行為人在行為的社會危害性與違法性之間，只要認識其中之一即可。在教唆自殺的情形下，教唆者存在剝奪他人生命的目的，可以認定其已認識到其行為具有嚴重社會危害性和刑事違法性。從期待可能性理論來看，期待可能性是指期待行為人實施合法行為的可能性。其中的法理在于法律不強人所難，如若在具體情況下不能期待其做出合法行為，即使其做出了違法犯罪行為，也不認定為犯罪。期待可能性理論在教唆自殺問題中“無用武之地”，教唆自殺行為無論在何種情況下都不應被歸入“因不能期待做出合法行為而阻卻責任”的范疇。

六、教唆自殺行為的司法認定

教唆自殺行為在我國的司法認定中有一定分歧，較為復雜。

(一)教唆自殺司法認定的一般要求

我國刑法中未有教唆、幫助自殺行為的規(guī)定，刑法學通說認為，應以故意殺人罪論處，但一般可以按情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。當然對教唆自殺行為進行處罰并不能一概而論，因為大千世界千變萬化，并非所有教唆自殺的行為皆是出于惡意，如勸病痛纏身的親人死去，擺脫痛苦的教唆，實則是出于愛護之心。雖然在定性上仍需確認其犯罪，但在量刑上應當予以區(qū)別對待。

此外，自殺意愿從萌芽到發(fā)展為自殺決意，不同階段對其進行教唆的危害程度也是不同的。應該承認在沒有自殺意愿時進行教唆并導致死亡的情況下行為與結果之間因果關聯(lián)是最強的，而在自殺意愿幾乎成為自殺決意時進行教唆因果關聯(lián)相對較弱，這在量刑上應該予區(qū)別。不僅如此，對于教唆者的目的等諸多因素也應當予以考慮，如果符合我國刑法第13條“但書”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不認為是犯罪。

最后，在量刑時不得不考慮到，畢竟自殺行為是自殺者自行選擇，所以一般來說可以適用故意殺人罪中“情節(jié)較輕”的規(guī)定。不僅如此，教唆其自殺的方式方法，都有可能成為影響量刑的重要因素。

(二)教唆自殺的特殊情形相約自殺的司法認定

相約自殺是教唆自殺的一個特殊情形，其中存在教唆自殺的行為，但主觀惡性并不強。在許多教唆自殺犯罪的案件中，犯罪人會辯稱自己與被害人是相約自殺。邵建國案(4)邵建國與其妻王彩爭執(zhí)過程中，在妻子情緒激動意圖自殺時言語刺激，并將槍上膛，誘發(fā)并幫助妻子自殺。便是如此，這就需要嚴格界定相約自殺的邊界。

1.相約自殺需要雙方出于真實意愿

相約自殺，是指兩人出于真實意愿，相互約定共同自殺并加以實施的行為。如果雙方身亡，自然無需法律介入，但倘若一方自殺未遂或者根本沒有自殺，便需要考慮存活一方是否構罪、構成何罪的問題。

相約自殺實則應當屬于教唆自殺外延的一部分，但是特殊之處在于，相約自殺的行為人需要出于真實的自殺意愿。例如在邵建國一案中，只有王彩寫了遺書，且槍支掌握在邵建國手中，王彩死后其并未自殺，從種種客觀表現(xiàn)均可判斷出邵建國并非真心赴死，故而法院駁回了邵建國所稱“與王彩屬于相約自殺”的辯解意見。[22]279

2.相約自殺情況下存活一方的定罪問題

從相約自殺的定義來看，可以將假稱愿意自殺，實則實施誘騙的行為排除在外。在此基礎上，相約自殺有兩種情況：雙方在商議結束后各自采取自殺行為和一方殺死另一方后自殺。若是雙方商議結束后各自行動一方未死，此時未死的一方只是對死者有精神支撐的作用，實則不宜予以刑事處罰。而對于后一種情況，則應分情況討論。

(1)相約自殺行為不具有違法性的情況

除去前文所提及僅僅對另一方產生精神支撐作用的情形，還有一種情況雙方行為皆不具有違法性。在一起美國法院的案例中，兩人共同駕駛汽車沖出懸崖自殺。在此案例的判決中，法院認為：汽車使兩個參與者同時陷入死亡的威脅，這便消除了一方對另一方進行欺詐或者在殺死另一方后違背其自殺協(xié)議的可能。另外，法院補充道，認為被告犯有謀殺罪也將是不適當?shù)?，因為如果假設按照此情況，被告人死去而乘客幸存下來，那乘客也將被責以謀殺罪。在這樣的情況下，幸存的乘客因為不是汽車司機，將只被指控協(xié)助和教唆自殺。這種完全基于偶然的情況將同樣的兩個行為判定為不同級別的犯罪是沒有合理依據(jù)的，這項自殺協(xié)議的兩名參與者實際上都在同時推動自殺。嘗試自殺在聯(lián)邦法律中并不是犯罪，法庭分析自殺協(xié)議實際上是雙向自殺，所以不處罰那些試圖自殺的人看起來更容易接受也更合理。[23]在這一判例中，便認為相約自殺活下來的一方不構成犯罪，實則是兩個自殺行為。

(2)被害人承諾能否阻卻違法的問題

相約自殺中一方殺死另一方，隨后自殺的情況是最常見的，此時存在是否可使用“被害人承諾理論”阻卻違法的問題。需要注意的是，前文提及“在教唆自殺情形下不存在被害人承諾阻卻違法的情形”，與此處并非前后矛盾。相約自殺的兩人中有一人采取了直接殺人的行為，此時殺人行為吸收了教唆自殺的行為，所以在確定罪數(shù)時只會考察一個殺人行為，而不會將教唆行為和直接殺人的實行行為分開定罪量刑。此處運用的“被害人承諾阻卻違法”理論是針對殺死另一方的行為而言的。

支持三階層理論的學者認為被害人承諾有效的條件包括：①承諾者對法益有處分權利；②承諾者同時承諾行為和結果；③承諾必須出于真實意志；④必須存在現(xiàn)實的承諾；⑤承諾至遲發(fā)生在結果發(fā)生時；⑥實施的行為不得超過承諾范圍。故而針對相約自殺的情形，在三階層理論的框架下，被害人承諾放棄某法益時，受保護的利益就消失了，不需要再適用法律對行為人進行懲處。對于被害人承諾正當化的法理基礎在學理上尚有目的說，社會相當說等。[24]

我國刑法學界的觀點認為該行為是一種受托殺人，應處以故意殺人罪，只是可以從輕處罰。[12]兩者之所以存在差異，是由于我國確認犯罪時采取的是四要件理論，所以受托殺人的行為在傳統(tǒng)刑法觀點中滿足了犯罪需要的四大要件，符合犯罪的認定標準，但可以從量刑方面體現(xiàn)與一般故意殺人罪的區(qū)別。

若約定之后有自殺一方違背約定未采取自殺行動，被害人承諾的效力如何？在此情況下，只要被害人在承諾時沒有受到欺騙，那么被害人承諾就應當有效。如果認為另一方也自殺是被害人承諾有效的必要條件，從而否認被害人承諾的效力，就會將未自殺的一方逼上絕路，一面是法律制裁，一面是自殺，法律便成了迫使自殺的幫兇。

綜上所述，若依照三階層理論，相約自殺時先殺死一方的行為人雖然在不法層面滿足了構成要件，但可以以被害人承諾為依據(jù)阻卻違法。但就我國法律來說，一方面，受托殺人行為的社會危害性雖然比之常見的故意殺人行為較輕，但終究侵害了生命法益，仍然具有嚴重社會危害性，應該受到刑法處罰，另一方面，我國刑法條文中并沒有關于被害人承諾阻卻違法的規(guī)定，故而實踐中還得依據(jù)法律規(guī)定辦理，將該行為認定為犯罪行為，在量刑上可以從輕考慮。在福建省廈門市中級人民法院(2015)廈刑初字第85號判決中也體現(xiàn)了這一觀點。法院首先肯定了被告人的行為構成犯罪：從被告人主觀惡性、人身危險性、犯罪手段等方面進行分析，認為被告人觸犯故意殺人罪，但認定其情節(jié)較輕，從而作出了從輕判處。