張 旭

（華東政法大學，上海 200042）

近些年來，“合作國家”理念在我國日益興盛，其基本內(nèi)容就是國家與人民之間關(guān)系的重構(gòu)。在“合作國家”理念的影響下，國家與人民之間不再是單一的“命令與服從”“管理與被管理”的關(guān)系，伴隨而來的是“伙伴式”的新治理模式的產(chǎn)生。在這期間，以“行政協(xié)議”為代表的柔性行政管理方式開始在行政管理的舞臺上扮演越來越重要的角色。我們不否認行政協(xié)議對傳統(tǒng)行政管理帶來的積極改變，但也不能忽視利用行政協(xié)議的方式進行行政管理會帶來行政協(xié)議爭議的問題。只有完善行政協(xié)議爭議的解決機制，行政協(xié)議這種新的治理方式才能更好地發(fā)揮效能。

一、問題的提出

近年來，行政協(xié)議的相關(guān)問題一直是行政法學研究領域的熱點問題之一。眾多學者從理論與司法實踐的角度對行政協(xié)議的屬性、類型、司法審查標準等問題進行了深入的分析探討。根據(jù)《行政訴訟法》第十二條第十一項的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議已被納入《行政訴訟法》的受案范圍。此外《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條還分別從正面與反面的角度，對行政協(xié)議爭議屬于《行政訴訟法》的受案范圍進行了細化規(guī)定。因此，如果當事人就行政協(xié)議的相關(guān)問題發(fā)生爭議，其按照《行政訴訟法》第四十四條①第四十四條對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關(guān)申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關(guān)申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。、第四十九條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟，法院應當依法登記立案。但反觀《行政訴訟法》第四十四條的規(guī)定，其賦予當事人提起行政訴訟的權(quán)利以尋求救濟的同時，也賦予了當事人向行政機關(guān)提起復議救濟的權(quán)利，即對屬于人民法院受案范圍的行政案件，當事人除了通過行政訴訟的途徑尋求救濟外，還可以通過行政復議的渠道來解決行政爭議。但筆者查看《行政復議法》《行政復議法實施條例》后，發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政復議的法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定行政協(xié)議爭議是否屬于行政復議的受案范圍，復議機關(guān)是否應當受理行政協(xié)議爭議也沒有相應的明確規(guī)定。實踐中，如果申請人就行政協(xié)議爭議向復議機關(guān)提起行政復議申請，復議機關(guān)要么不予受理或駁回復議申請，要么利用《行政復議法》受案范圍的兜底條款——《行政復議法》第六條第十一項，將行政協(xié)議爭議納入到《行政復議法》的受案范圍。這樣做看似解決了行政協(xié)議爭議在行政復議中的受案問題，但在受案過程中必然會牽扯到復議機關(guān)對行政協(xié)議的認知判斷問題，例如行政協(xié)議是否屬于行政行為、若屬于行政行為其是否侵犯了行政相對人的合法權(quán)益等問題。正如前文所述，當前有關(guān)行政協(xié)議的問題一直是理論與實務界的熱點問題之一，眾多學者、法官對行政協(xié)議所涉及的問題進行了深入的探討研究，但時至今日，行政協(xié)議的相關(guān)問題理論界與實務界并未達成統(tǒng)一的共識。思想上對行政協(xié)議認識的不統(tǒng)一，必然會導致復議機關(guān)針對行政協(xié)議爭議問題是否屬于行政復議受案范圍產(chǎn)生不同的理解，從而致使實務中針對相似行政協(xié)議爭議問題出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。所以說，僅僅適用《行政復議法》第六條第十一項的兜底條款來解決行政協(xié)議爭議受案范圍的問題，是一種“權(quán)宜之計”而非“長久之計”。因此，本文在總結(jié)概括《行政復議法》受案范圍基本面相的基礎上，試圖論證行政協(xié)議爭議納入到《行政復議法》受案范圍的正當性、必要性及可行性，從而為行政協(xié)議爭議的有效解決打下基礎。

二、《行政復議法》受案范圍之基本面相

行政信訪、行政復議、行政訴訟是目前我國解決行政糾紛的三大途徑。由于行政信訪的發(fā)展存在諸多不確定因素的影響，如受制于社會穩(wěn)定、國家調(diào)解政策等因素，因此，行政復議與行政訴訟在解決行政糾紛中的作用日益凸顯，在這個過程中，二者有區(qū)別亦有聯(lián)系。區(qū)別在于行政復議雖然具有準司法性的特征，但其本身還是具有濃厚的行政色彩，其處理行政爭議可從合法與合理的角度出發(fā)；反觀行政訴訟，其司法性特征無需贅言，其在處理行政爭議時更加偏向公平價值，只能就行政爭議進行合法性審查。聯(lián)系在于行政復議與行政訴訟的共同價值目標——解決行政爭議、保障當事人權(quán)益、監(jiān)督權(quán)力運行。正如德國行政法學者所說，“在復議程序和行政訴訟之間，存在著一種密切的功能上的聯(lián)系。它們不僅共享重要的適法條件和法律標準，而且也服務于共同的目標：對行政的合法性進行審查，并化解公法上的沖突。此外，它們是同一個——從行政程序經(jīng)復議程序和行政訴訟到執(zhí)行的——裁判過程的兩個階段”。①參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第59頁、第60頁。這當中，行政復議與行政訴訟在受案范圍上的聯(lián)系便是這種“密切的功能上的聯(lián)系”的具體表現(xiàn)。

（一）橫向比較視野下的行政復議受案范圍

根據(jù)我國現(xiàn)行《行政復議法》《行政訴訟法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，《行政復議法》在第六條以羅列的方式列舉了十一種行政行為作為行政復議的受案范圍，《行政訴訟法》則通過第十二條及相關(guān)司法解釋，從正反兩個方面規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。將兩法的受案范圍進行橫向比較后，可以發(fā)現(xiàn)：兩部法律在受案范圍上大體具有一致性，都將行政處罰行為、行政強制措施行為、自然資源的確權(quán)行為及行政主體不作為等行為納入到受案范圍當中。兩部法律在受案范圍上保持一定程度的統(tǒng)一，有助于兩部法律有效的銜接運轉(zhuǎn)，切實保障當事人的權(quán)益。但《行政訴訟法》受案范圍中的行政協(xié)議行為、行政強制執(zhí)行行為卻未在《行政復議法》的受案范圍中予以體現(xiàn)。如：《行政訴訟法》受案范圍中規(guī)定了行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等行政協(xié)議行為，而《行政復議法》的受案范圍僅僅規(guī)定了與其類似的行政機關(guān)變更或者廢除農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯當事人合法權(quán)益的行為。很顯然，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛只是行政協(xié)議爭議的一種。對于其他類型的行政協(xié)議爭議，《行政復議法》在受案范圍中并未予以明示。又如：《行政復議法》的受案范圍只規(guī)定了限制人身自由、查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施行為，并未對行政強制執(zhí)行行為進行規(guī)定。除此之外，根據(jù)《政府信息公開條例》第三十三條、《行政訴訟法》第十二條第二款，當事人可以選擇行政復議的救濟途徑來解決政府信息公開糾紛，但在《行政復議法》的受案范圍中卻難覓政府信息公開行為之蹤影，與之對應的《行政訴訟法》則在受案范圍相關(guān)條款中就政府信息公開爭議行為是否屬于受案范圍做出了相應的規(guī)定。所以，從與《行政訴訟法》受案范圍相比較的視角來觀察，現(xiàn)階段《行政復議法》的受案范圍小于《行政訴訟法》的受案范圍也是其受案范圍的一個基本面相。

（二）縱向比較視野下的行政復議受案范圍

從1994年國務院制定的《行政復議條例》開始，到1999年施行的《行政復議法》，再到2009年、2017年《行政復議法》的兩次修改，筆者發(fā)現(xiàn)，農(nóng)業(yè)承包合同爭議從1999年10月1日《行政復議法》施行以來，就被納入到《行政復議法》的受案范圍之中，并且在《行政復議法》兩次修改之后，依舊屬于《行政復議法》的受案范圍。但是農(nóng)業(yè)承包合同爭議只是行政協(xié)議爭議的一種，其他行政協(xié)議爭議，如政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補償協(xié)議，依舊沒有納入《行政復議法》的受案范圍。

綜上所述，從橫向來看，《行政復議法》的受案范圍較《行政訴訟法》的受案范圍狹窄；從縱向來看，《行政復議法》第六條規(guī)定了行政復議的具體受案范圍，但受案范圍中只規(guī)定了農(nóng)業(yè)承包合同糾紛這一類行政協(xié)議爭議，對其他類型的行政協(xié)議爭議，《行政復議法》的受案范圍并未作出相應規(guī)定。這也導致了在行政協(xié)議爭議問題上，行政復議的救濟途徑并未發(fā)揮相應的效能。

三、行政協(xié)議爭議納入行政復議受案范圍之正當性

目前《行政復議法》修訂在即，適當擴大行政復議受案范圍的呼聲此起彼伏，我們應當在“修訂熱潮”中保持“冷思考”，就當下行政協(xié)議爭議納入行政復議受案范圍的正當性予以充分、全面的考量。

（一）學理層面之正當性

行政協(xié)議在我國是一個備受爭議的法律概念，有學者也稱之為行政合同、行政契約。從它稱謂表述上的多樣性便可一窺其概念的爭議性。但不可否認的一點是，不論其稱謂如何改變，“行政”二字一直存在于其概念之中，這也從一個側(cè)面說明了“行政”之于行政協(xié)議的重要性。正如有些學者所言，“行政性仍是行政協(xié)議行為的本質(zhì)屬性”①參見王學輝：《行政何以協(xié)議：一個概念的檢討與澄清》，載《求索》2018年第2期。。既然行政協(xié)議具有“行政”屬性，而“行政”屬性的一大特點就是要求下級機關(guān)服從上級機關(guān)的命令，接受上級機關(guān)的領導，所以將行政協(xié)議爭議交由締約行政協(xié)議的行政機關(guān)的上級機關(guān)處理也是應有之義。

除此之外，從行政協(xié)議產(chǎn)生的基礎來看，較之近代國家，現(xiàn)代國家已經(jīng)不再單一扮演“守夜人”之角色，轉(zhuǎn)而開始全面介入方方面面的社會關(guān)系之中。國家的行政管理理念也不再是單一的強制性管理理念，隨之而來的是服務性管理理念的日盛。在這種復雜情勢之下，傳統(tǒng)高權(quán)性行政管理手段自然很難完全契合國家行政治理的需求，這時就需要一種新的行政管理手段來豐富國家行政治理方式，這種新的行政管理手段應當盡量減少強制性規(guī)定，多以緩和的、非強制的關(guān)系來實現(xiàn)行政管理目的。而行政協(xié)議便迎合了這種客觀需要，其以“協(xié)議”作為行政管理的載體，通過與行政相對人有效的溝通，從而達成協(xié)議，最終實現(xiàn)行政管理之目的，即“實現(xiàn)公共利益”。從目前來看，行政協(xié)議已成為當下國家實行行政管理創(chuàng)新手段之一，且該種手段在行政管理領域大有推廣之勢，當國家在多領域運用行政協(xié)議手段進行行政管理時，一個不可回避的事實就是針對行政協(xié)議的相關(guān)問題會發(fā)生爭議。由于前述行政協(xié)議行為的產(chǎn)生與國家行政管理高度相關(guān)，因此，運用行政救濟渠道來解決行政協(xié)議爭議也就“順理成章”。

綜上所述，在認知行政協(xié)議行為時，我們不能被“協(xié)議”二字遮住雙眼，應該明白協(xié)議只是行為方式的載體，僅僅是行政管理方式的一種變化，并沒有影響行政協(xié)議本身作為一種行政行為的性質(zhì)。②參見王學輝：《行政何以協(xié)議：一個概念的檢討與澄清》，載《求索》2018年第2期。既然行政協(xié)議具有行政的屬性，是一種非典型性行政行為，那么運用行政救濟途徑來解決行政協(xié)議爭議便是應然之義。

（二）法律層面之正當性

事實上，關(guān)于行政協(xié)議爭議的救濟渠道，我國《憲法》《立法法》《行政復議法》已經(jīng)做出了相應的規(guī)定。例如《憲法》第八十九條第十三項、第十四項規(guī)定，“國務院可以行使改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章的職權(quán)；可以行使改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令的職權(quán)”。又如《憲法》第一百零八條的規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定”。再如《立法法》第八十九條第一款第三項規(guī)定，“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決”。還如《行政復議法》第二條、第三條第一款的規(guī)定，其更是直接將行政司法權(quán)賦予了上級行政機關(guān)。所以，行政協(xié)議爭議交由締約行政協(xié)議的行政機關(guān)的上級機關(guān)處理于法有據(jù)。

（三）制度層面之正當性

當下我國上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的行為進行全面審查的一種法定層級監(jiān)督和救濟制度便是行政復議制度。雖然行政復議制度的性質(zhì)經(jīng)歷了行政說、行政救濟說、行政司法說、司法說等觀點，在《行政復議法》制定過程中也一直存在行政復議究竟是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制還是公民的權(quán)利救濟機制之爭，但立法最終還是確定了行政復議的性質(zhì)定位，即作為行政機關(guān)內(nèi)部自我糾錯的監(jiān)督機制。由于行政更偏向效率價值，在復議過程中，上級行政機關(guān)對行政協(xié)議爭議的處理方案往往很容易得到作為締約行政協(xié)議的下級機關(guān)的遵從，從而為解決行政協(xié)議爭議奠定了良好的基礎。所以，運用行政復議制度來解決行政機關(guān)與行政相對人之間的行政協(xié)議爭議具有制度上的正當性。當下《行政復議法》的受案范圍中只有農(nóng)業(yè)承包合同爭議這一種行政協(xié)議爭議，其他行政協(xié)議爭議并未被納入到《行政復議法》的受案范圍之中，特別是《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋已將行政協(xié)議爭議納入其受案范圍的大背景下，為了真正實現(xiàn)行政協(xié)議爭議的實質(zhì)性解決，將行政協(xié)議爭議納入到《行政復議法》的受案范圍當中，使《行政復議法》與《行政訴訟法》就行政協(xié)議爭議問題在受案范圍上保持一致，對解決行政協(xié)議爭議具有重要的現(xiàn)實意義。

四、行政協(xié)議爭議納入行政復議受案范圍之必要性

（一）對行政相對人之必要

行政協(xié)議爭議是否有必要納入《行政復議法》的受案范圍，即是否有必要運用行政復議制度來解決行政協(xié)議爭議問題，我國很多學者對此問題都有研究，應松年教授曾指出，運用非訟形式解決行政合同糾紛的重要出路是行政復議制度①參見應松年主編：《行政行為法——中國行政法制建設的理論與實踐》，人民出版社1993年版，第628頁。。針對這一問題，筆者認為在解決行政協(xié)議爭議問題上，行政復議制度有其獨到之處，其可以為行政相對人提供更為廣泛、更為便利的行政救濟途徑。這是運用行政復議制度解決行政協(xié)議爭議的重要理由，也是行政協(xié)議爭議納入《行政復議法》受案范圍的必要性所在。如前所述，行政復議制度定性為行政系統(tǒng)內(nèi)部上下級的糾錯監(jiān)督制度，其與司法救濟制度相比，有著高效率、低成本、方便行政相對人等特點，從某種程度上來說運用行政復議的救濟途徑來解決行政協(xié)議爭議更容易被群眾所接受。例如，在管轄上，根據(jù)《行政復議法》的一般規(guī)定，行政相對人既可以選擇向同級人民政府申請行政復議，也可以選擇向行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請行政復議，這在保障了行政相對人復議申請選擇權(quán)的同時，也可以在一定程度上避免地方保護或者行業(yè)保護；在收費上，行政相對人向行政復議機關(guān)提起行政復議只需要支付可以忽略不計的郵費，復議機關(guān)受理行政復議申請，不得向申請人收取任何費用，行政復議所需費用均列入本級政府財政預算，這大大降低了行政相對人的救濟成本；在審查范圍上，行政復議既可以對行政協(xié)議爭議問題的合法性進行審查，也可以對行政協(xié)議爭議問題的合理性進行審查，其審查范圍的深度與廣度在一定程度上大于行政訴訟。因此，行政復議制度在行政救濟體系中有其獨特的價值，能夠彌補司法救濟的不足，從而使得行政相對人的權(quán)益救濟不至于出現(xiàn)“真空地帶”。

此外，若不允許行政相對人進行行政復議，對于行政相對人來說顯然是不公平的，這也與行政協(xié)議的契約平等精神內(nèi)涵不相符。

（二）對行政機關(guān)之必要

從行政機關(guān)的角度來看，行政復議的單方性、單向性也可以為監(jiān)督行政機關(guān)在行政協(xié)議中享有的特權(quán)提供平衡機制①參見鄭秀麗著：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第161頁。。例如：在行政協(xié)議的簽訂或者履行過程中，行政機關(guān)以公共利益為名擅自超越職權(quán)、濫用單方解除權(quán)、濫用自由裁量權(quán)等，必然會損害行政相對人的合法權(quán)益，這都需要利用行政復議等行政法特色的監(jiān)督渠道實現(xiàn)權(quán)利救濟。對于行政機關(guān)在行政協(xié)議中享有的特權(quán)的行使，如果不利用行政復議制度進行監(jiān)督制衡，僅僅利用司法救濟途徑予以外部制約，那么很有可能會出現(xiàn)“遲來的正義”現(xiàn)象，這也許對行政相對人來說是“非正義”的。有些學者提出，行政復議制度是基于對權(quán)力支配關(guān)系的行政行為的控制的需要而建立起來的單向性救濟結(jié)構(gòu)，而在行政協(xié)議爭議中要求解決爭議的一方不一定就是行政相對人，也可能會是行政機關(guān)。對于這一問題，筆者認為行政機關(guān)和行政相對人可以采取協(xié)商、仲裁、調(diào)解等救濟途徑來解決爭議。但如果針對行政協(xié)議爭議問題僅采用協(xié)商、仲裁、調(diào)解等救濟途徑，不賦予在行政活動中處于弱勢地位的行政相對人提起行政復議的權(quán)利，不利用行政復議制度監(jiān)督控制行政機關(guān)在行政協(xié)議中的行為，而要求每一起行政協(xié)議爭議中的行政機關(guān)與行政相對人都自愿且“心平氣和”地坐下來，就爭議問題達成解決方案，這未必脫離實際太理想主義。

綜上所述，由于行政復議本身的制度定位及制度優(yōu)點，給行政協(xié)議爭議的有效解決提供了良好的救濟路徑，因此，利用行政復議制度解決行政協(xié)議爭議也就成了必然的選擇路徑。

五、行政協(xié)議爭議納入行政復議受案范圍之可行性

（一）行政復議層面已有試點

行政協(xié)議爭議納入行政復議受案范圍的可行性問題，也可以說是用行政復議制度解決行政協(xié)議爭議的可行性問題。針對這一問題，我國很早就有了成熟的實踐經(jīng)驗，并且在《行政復議法》中得以確認。早在《行政復議條例》時代，行政實踐中就存在著運用行政復議解決農(nóng)村經(jīng)濟承包合同案件的實例②參見張志華：《南漳縣政府授權(quán)政府法制機構(gòu)嚴肅查處村級行政組織單方面撕毀經(jīng)濟承包合同案件》，載《行政法制》1996年第3期，第46頁。。1999年實施的《行政復議法》中又在第六條第六項的位置明確規(guī)定了“認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的”可以依法申請行政復議。隨著《行政復議法》的兩次修改，農(nóng)業(yè)承包合同爭議始終是行政復議受案范圍中不可或缺的一款，行政相對人對農(nóng)業(yè)承包合同產(chǎn)生爭議的，適用《行政復議法》提起行政復議申請，在法律上已經(jīng)沒有障礙。此外，最高人民法院關(guān)于行政協(xié)議的司法解釋也在緊鑼密鼓的起草過程當中，作為我國行政法法源之一的行政協(xié)議司法解釋將在一定程度上推動行政協(xié)議爭議糾紛的有效解決。

所以說，作為行政協(xié)議典型例證的農(nóng)業(yè)承包合同，為其他行政協(xié)議爭議納入《行政復議法》受案范圍進行了多年的先行試點，試點結(jié)果表明行政復議制度是解決農(nóng)業(yè)承包合同爭議的有效救濟途徑，我們也有理由相信其他行政協(xié)議爭議亦可以通過行政復議制度得到有效解決。

（二）行政訴訟層面已有經(jīng)驗

最高人民法院法于2018年頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）。根據(jù)《行訴解釋》的內(nèi)容，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）同時廢止。雖然《適用解釋》已經(jīng)被廢止，但《適用解釋》第十一條①第十一條 行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。對行政協(xié)議的定義、類型卻值得《行政復議法》修訂時借鑒參考。如何定義《行政復議法》受案范圍中的行政協(xié)議，如何對《行政復議法》受案范圍中的行政協(xié)議進行類型化，都是需要在《行政復議法》修訂時思考的問題。

六、結(jié)語

目前，行政協(xié)議爭議問題已被《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋納入到行政訴訟的受案范圍當中，使得行政相對人就行政協(xié)議爭議可以通過行政訴訟的途徑尋求司法救濟。在解決行政協(xié)議爭議問題上，行政復議制度較行政訴訟制度有其獨有的制度優(yōu)勢，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的復議途徑解決就是例證。因此，值此《行政復議法》修改之際，將行政協(xié)議爭議納入到《行政復議法》的受案范圍之中，擴大行政復議制度解決行政協(xié)議爭議的廣度，從而為行政協(xié)議等新社會治理方式的踐行，保障行政相對人的合法權(quán)益奠定良好的基礎。