林 洋

（西華大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610039）

一、問題：絕對無效事由應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則

我國民法學(xué)理認(rèn)為無效民事行為具有國家干預(yù)性①參見王利明《民法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第596-597頁。，其實(shí)質(zhì)是“法院和仲裁機(jī)構(gòu)（下文統(tǒng)稱為裁判者）不待當(dāng)事人請求確認(rèn)法律行為無效，便可主動審查法律行為是否具有無效因素，如發(fā)現(xiàn)法律行為屬于無效民事行為，便應(yīng)主動確認(rèn)民事行為無效”[1]596。臺灣地區(qū)王澤鑒教授論述當(dāng)然無效時(shí)指出“無效無待當(dāng)事人在訴訟上主張，法院應(yīng)以職權(quán)認(rèn)定其為無效，是為無效的絕對性”[2]。法律行為內(nèi)容多樣，本文僅選取合同的職權(quán)確認(rèn)無效的情況進(jìn)行探討。

（一）無效合同采國家干預(yù)原則

合同效力審查屬裁判者權(quán)限，目的是審查合同是否存在無效、效力待定等情形，其屬于法律適用權(quán)而受處分原則約束，但司法實(shí)踐部門和民法學(xué)理皆對該問題持相反觀點(diǎn)。最高人民法院曾在判例中指出對合同效力的審查屬于人民法院裁判權(quán)的范圍，雖然當(dāng)事人未提起確認(rèn)合同無效的訴訟請求，但人民法院仍應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行審查?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第58條系合同無效法律效果的規(guī)定，人民法院在依據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定合同無效時(shí)，應(yīng)主動援引該法第58 條而對合同無效的法律后果進(jìn)行處理，而不需要當(dāng)事人另行提起訴訟，此種裁判未超出當(dāng)事人訴求。②參見最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。王利明教授也認(rèn)為“法院和仲裁機(jī)構(gòu)不待當(dāng)事人請求確認(rèn)法律行為無效，便可以主動審查法律行為是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)法律行為屬于無效民事行為，便應(yīng)主動確認(rèn)民事行為無效”[1]596。因此，職權(quán)確認(rèn)合同無效是否違背處分原則、如何定性等問題皆需深入探討。

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）等程序性法律和《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）等實(shí)體法律皆沒有規(guī)定職權(quán)確認(rèn)合同無效的問題。以“依法”和“無效”兩個(gè)關(guān)鍵詞檢索北大法寶法規(guī)庫，共檢索到兩個(gè)規(guī)范性文件：第一個(gè)是《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》③報(bào)告人時(shí)任最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文，2015年12月24日。，其規(guī)定“在非試點(diǎn)地區(qū)，對于農(nóng)民將其宅基地上的房屋出售給非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，應(yīng)該依法認(rèn)定合同無效”。第二個(gè)是《最高人民法院關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第5條和第12條。雖然最高法采“依法認(rèn)定合同無效”之類的表述，但如何“依法”并無立法層面的規(guī)定。雖有民訴學(xué)者指出“有損公益的合同無效案件和人事訴訟案件，應(yīng)采取職權(quán)干預(yù)原則和職權(quán)探知原則處理”[3]。遺憾的是，該學(xué)者也并未就其觀點(diǎn)展開分析。在僅民法學(xué)者探討的基礎(chǔ)上，因缺乏立法規(guī)定及程序法學(xué)者的回應(yīng)，實(shí)踐中職權(quán)確認(rèn)合同無效的操作混亂?！坝捎跓o效合同具有違法性，因而對此類合同實(shí)行國家干預(yù)?！盵4]610無效合同實(shí)行國家干預(yù)的實(shí)質(zhì)是在存在無效事由時(shí)，裁判者可不顧當(dāng)事人訴求而徑直認(rèn)定合同無效，這是民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，被大陸地區(qū)主流合同法教材和相關(guān)專著廣泛采納。除了極個(gè)別學(xué)者認(rèn)為“法律關(guān)于合同無效的規(guī)定，在性質(zhì)上屬于一種對抗合同有效的反對性規(guī)范，否定合同有效的一方必須提供合同無效的事實(shí)依據(jù)”[5]，以王利明教授為代表的許多學(xué)者持該種觀點(diǎn)。

（二）干預(yù)實(shí)質(zhì)是無效合同事由采職權(quán)調(diào)查原則

《合同法》第52 條規(guī)定的5 種無效合同事由，其中第4 項(xiàng)無效合同事由直接侵害社會公共利益。牽涉公益性是法律對當(dāng)事人之間合意進(jìn)行否定性評價(jià)的基礎(chǔ)，因?yàn)楣怖娌粚儆诋?dāng)事人意思自治的范圍。推而廣之，實(shí)際上第52 條所有直接無效的合同事由皆涉及公益性，因此民法通說觀點(diǎn)認(rèn)為無效合同事由具有違法性，進(jìn)而產(chǎn)生“由于無效合同具有違法性，因而對此類合同實(shí)行國家干預(yù)”[4]610之類的觀點(diǎn)。效力待定和可撤銷情況中形成的無效合同，并不牽涉公益性，亦不具有違法性問題。效力待定或可撤銷情況下的效力瑕疵合同，通過當(dāng)事人的撤銷行為或一定事實(shí)的發(fā)生產(chǎn)生的無效，屬于當(dāng)事人的選擇，①參見王利明《合同法研究》第一卷，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第566-569頁。無需國家針對效力待定合同進(jìn)行干預(yù)。

我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)將限制處分原則的基礎(chǔ)抽象為“損害國家、社會、集體或他人利益”②參見張衛(wèi)平《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，北京：法律出版社，2007年，第299頁。?，F(xiàn)在的主流觀點(diǎn)認(rèn)為在當(dāng)事人主張的請求權(quán)并非純粹的私權(quán)時(shí)，處分原則的適用應(yīng)受限。③參見張衛(wèi)平《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，北京：法律出版社，2007年，第306-307頁。若牽涉公益的法律效果主張，則無需受處分原則的限制，應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)職權(quán)主張。大陸法系國家中家事案件審判程序中的法院多對處分原則適用施加職權(quán)限制④參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德《德國民事訴訟法》，李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007年，第523頁。，這種職權(quán)限制又稱為職權(quán)調(diào)查原則⑤參見肖建國《民事訴訟程序價(jià)值論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第114頁。，這種稱呼最早源自于日本學(xué)者⑥參見[日]谷口安平《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第142-145頁。本文為行文方便，將無效合同事由的主張及調(diào)查方式非別用處分主義和職權(quán)調(diào)查主義概括，而非采處分主義和處分主義的限制概括，特此說明。。因此，對無效合同采國家干預(yù)，實(shí)質(zhì)就是對無效合同事由采職權(quán)調(diào)查原則。其中，無效合同屬法律評價(jià)，應(yīng)由當(dāng)事人在訴訟請求中主張，無效合同事由存在與否屬于事實(shí)問題，應(yīng)由當(dāng)事人主張和舉證。因無效合同采國家干預(yù)原則，體現(xiàn)為無效合同事由牽涉公益性。因此，無效合同這一法效果可因采用國家干預(yù)而由裁判者職權(quán)主張，無效合同事由這一法要件因采國家干預(yù)而由裁判者職權(quán)探知。

（三）職權(quán)調(diào)查范圍限于絕對無效事由

因主流民法理論未完全區(qū)分無效合同、合同無效、合同未生效等概念⑦例如以前述崔建遠(yuǎn)教授觀點(diǎn)為例，參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第307頁。這種觀點(diǎn)的混用也是下文指出實(shí)踐中裁判者職權(quán)確認(rèn)合同無效制度泛濫的原因之一，這里不再贅述。，效力待定和可撤銷的情形也屬廣義上無效合同事由。根據(jù)《合同法》第56 條第1 句，法律是將效力待定和可撤銷導(dǎo)致的無效也作為自始、當(dāng)然和徹底無效，與《合同法》第52 條規(guī)定的無效情況并無實(shí)質(zhì)區(qū)分。那么，針對《合同法》第54 條和55 條規(guī)定的效力待定和可撤銷的情況，是否采取職權(quán)調(diào)查原則有待借助民法學(xué)理中絕對無效和相對無效的分類進(jìn)一步分析。

主流觀點(diǎn)將絕對無效和相對無效作為法律行為效力的一個(gè)分類⑧參見梁慧星《民法總論》第四版，北京：法律出版社，2012年，第198頁。，也有學(xué)者認(rèn)為“所謂絕對無效是合同自始、絕對、當(dāng)然地?zé)o效，任何人均可主張”[6]，其實(shí)質(zhì)與有學(xué)者將無效合同等同于絕對無效的實(shí)質(zhì)相同。那么，民法學(xué)主流學(xué)理中無效合同等于絕對無效的觀點(diǎn)是否成立，還需考察絕對無效和相對無效的內(nèi)涵。該分類緣起于法國違法合同無效制度①參見尹田《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社，1995年，第198頁。，改革開放后漸與國內(nèi)合同無效制度融合。主流學(xué)理將相對無效等同于可撤銷的情形，絕對無效等同我國《合同法》第52條的情形。②參見寇志新《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第232-233頁。王家福主編《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，北京：法律出版社，1991年，第330頁。楊立新《合同法總則》，北京：法律出版社，1999年，第168頁。李永軍《合同法》，北京：法律出版社，2004年，第385頁。轉(zhuǎn)引自黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第124頁。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為相對無效不等于效力待定和可撤銷之情形，相對無效是善意第三人在特定情況下主張合同無效的情形。③參見李文濤《合同的絕對無效和相對無效》，《法學(xué)家》，2011年第3期，第79頁及崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第302-304頁。近年來，國內(nèi)學(xué)理就該分類出現(xiàn)德國模式和法國模式的選擇之爭。④參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第124-131頁及高桂林、郭曉明《我國相對無效合同的重新定位于類型化區(qū)分》，《廣西社會科學(xué)》，2012年第3期，第68-69頁。其中，法國法將分類標(biāo)準(zhǔn)定位于無效產(chǎn)生的原因，絕對無效因侵害社會公共利益，相對無效因侵害私人利益。⑤參見葉名怡《法國違法合同無效制度探析》，《環(huán)球法律評論》，2013年第1期，第146-153頁。德國法吸收該種分類后，將該分類標(biāo)準(zhǔn)逐漸從無效原因轉(zhuǎn)為無效約束主體范圍。德國法認(rèn)為一般無效事由皆屬于絕對無效，任何利害關(guān)系人皆可主張法律行為無效，⑥參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第128頁。相對無效則是為保護(hù)特定主體利益而設(shè)置，法律行為對該主體有效。⑦參見[德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第375-376頁。我國臺灣地區(qū)“民法典”第87條沿用此意，屬相對無效的條文。然而，在德國模式對絕對無效和相對無效的界分標(biāo)準(zhǔn)中，就其主張無效的主體而言，效力待定和可撤銷行為亦可納入相對無效之中，只有該特定主體可主張合同有效或無效。⑧參見[德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第373頁。因此，國內(nèi)學(xué)者介紹德國模式時(shí)并未嚴(yán)格區(qū)分可撤銷的無效和相對無效，且國內(nèi)多采德國模式的絕對無效和相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。⑨參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第128-135頁。從無效原因和主張范圍來看，少數(shù)觀點(diǎn)主張區(qū)分相對無效和可撤銷而歸于無效的情形意義不大，因兩者皆為保護(hù)私人利益而由特定主體主張合同無效。即便對比研究絕對無效和相對無效分類的學(xué)者并沒有得出兩種模式的本質(zhì)差別，⑩代表性觀點(diǎn)參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第131-135頁及高桂林、郭曉明《我國相對無效合同的重新定位于類型化區(qū)分》，《廣西社會科學(xué)》，2012年第3期，第68-71頁。其也不得不承認(rèn)可撤銷的情況也可解釋為相對無效的類型?參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第132-135頁。。

絕對和相對無效兩種模式的存在僅是觀察角度不同而已，法國模式側(cè)重于無效原因，德國模式則側(cè)重于主張無效的主體。法國模式更多從無效的實(shí)體角度界定絕對無效和相對無效，德國多從程序角度界定絕對無效和相對無效。就分析而言，兩者并不矛盾，若從享有主張無效權(quán)利的主體這一角度看法國模式，其與德國模式并無實(shí)質(zhì)差異。若從侵害法益角度看德國模式，其與法國模式亦未嚴(yán)格區(qū)分。換言之，從保護(hù)法益的角度出發(fā)，絕對無效侵害公益性，可由任何人主張無效；相對無效侵害私人利益，特定主體可主張無效。以此為依據(jù)推斷，絕對無效實(shí)質(zhì)上就是我國《合同法》第52條規(guī)定的情況采職權(quán)調(diào)查原則，《合同法》第54 條和55 條規(guī)定屬相對無效應(yīng)采處分原則進(jìn)行主張和證明。

二、職權(quán)確認(rèn)合同無效的實(shí)踐問題及成因

（一）問題：職權(quán)確認(rèn)合同無效的實(shí)踐混亂

以“職權(quán)”和“合同無效”兩個(gè)關(guān)鍵詞搜索中國裁判文書網(wǎng)，搜索到近三年的40多個(gè)案例。其中，曾有當(dāng)事人在上訴狀中援引最高法的相關(guān)批復(fù)，明確最高法認(rèn)同裁判者享有職權(quán)審查和確認(rèn)合同效力的權(quán)力，?參見廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院（2013）河市民一終字第254號民事判決書。且最高法曾在2014年審理過一個(gè)類似的案件?參見中華人民共和國最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。。除最高法外，江蘇高院曾出臺《江蘇省高級人民法院買賣合同糾紛案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》），第二章就明確了合同效力審查問題?！秾徖碇改稀芬蟛门姓邔Ξ?dāng)事人間買賣合同效力爭議問題作出認(rèn)定時(shí)，應(yīng)注意以下原則：1.主動審查原則。即便當(dāng)事人無爭議，法院也應(yīng)當(dāng)主動審查。2.注意適時(shí)釋明，保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。3.正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，審慎穩(wěn)妥認(rèn)定買賣合同效力，避免不當(dāng)否認(rèn)合同效力?？傊?，實(shí)務(wù)部門認(rèn)可合同效力審查中采職權(quán)干預(yù)原則，且從程序保障角度設(shè)置釋明制度。但因相關(guān)觀點(diǎn)不成體系導(dǎo)致各級法院在職權(quán)確認(rèn)合同無效的實(shí)務(wù)操作較為混亂。

1.職權(quán)調(diào)查原則誤作法律適用權(quán)對待

職權(quán)調(diào)查原則與處分原則相對①參見肖建國《民事訴訟程序價(jià)值論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第114頁。，實(shí)質(zhì)是超出當(dāng)事人的訴訟請求和事實(shí)主張進(jìn)行裁判，不受處分原則和辯論原則的限制。當(dāng)事人對職權(quán)調(diào)查原則的適用缺乏認(rèn)知，其在實(shí)踐中多認(rèn)為職權(quán)確認(rèn)合同無效違反處分原則而提出上訴，但稱呼各異。有當(dāng)事人稱為程序違法②參見吉林省長春市中級人民法院（2016）吉01民再字19號民事判決書。，有稱未超過訴訟請求③參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（2017）兵民申43號民事裁定書及中華人民共和國最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。，有稱為判非所請和違反不告不理的民事訴訟基本原則④參見山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民終3136號民事判決書。，有稱為法院超越職權(quán)⑤參見山東省日照市中級人民法院（2014）日民一終字第120號民事判決書。，有稱為違反不告不理原則⑥參見內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院（2015）赤民一終字第2284號民事判決書。，有稱為干涉當(dāng)事人的合同自由⑦參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01民終6691號民事判決書。，有稱為違反了法律審查原則⑧參見湖南省張家界市中級人民法院（2016）湘08民終326號民事判決書。，有稱為判非所訴⑨參見浙江省衢州市中級人民法院（2015）浙衢民終字第204號民事判決書。，有稱為判非所請⑩參見江蘇省淮安市中級人民法院（2016）蘇08民終767號民事判決書。，有稱為違反法律規(guī)定圍繞訴訟請求進(jìn)行審理的法定程序?參見廣東省陽江市中級人民法院（2017）粵17民終1066號民事判決書。。

最高法曾在判例中明示對合同效力的審查，屬于人民法院裁判權(quán)的范圍，?參見中華人民共和國最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。其將職權(quán)調(diào)查作裁判權(quán)部分，不受訴求限制。從審判權(quán)構(gòu)成角度看，當(dāng)事人的訴求只對法律適用權(quán)不產(chǎn)生拘束效果，但法律適用權(quán)之后果表述仍然受處分主義的拘束。因此，前述觀點(diǎn)將職權(quán)調(diào)查絕對無效事由作為職權(quán)審查合同效力的構(gòu)成，其實(shí)質(zhì)是將職權(quán)調(diào)查等同于法律適用權(quán)。該觀點(diǎn)在實(shí)踐中比較普遍，如有法院認(rèn)為主動審查合同效力并依法處理是法律賦予人民法院的權(quán)限，屬于裁判權(quán)范疇，并不存在超出訴訟請求的情況；?參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（2017）兵民申43號民事裁定書。有法院認(rèn)為對合同效力的審查，屬于人民法院裁判權(quán)范圍，雖然當(dāng)事人未提起確認(rèn)合同無效的訴訟請求，但人民法院仍應(yīng)依職權(quán)審查；?參見山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民終3136號民事判決書。有法院認(rèn)為對于無效合同，人民法院應(yīng)當(dāng)職權(quán)認(rèn)定合同無效，不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，當(dāng)事人因無效合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以返還；?參見湖北省孝感市中級人民法院（2017）鄂09民終1577號民事判決書。有法院認(rèn)為無效合同違反了法律和社會公共利益，由此決定國家對無效合同應(yīng)予以主動干預(yù)，這種干預(yù)主要體現(xiàn)在合同糾紛訴至法院后，法院不待當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如果發(fā)現(xiàn)合同屬于無效范疇，便應(yīng)主動確認(rèn)合同無效；?參見湖南省郴州市中級人民法院（2013）郴民一終字第377號民事判決書。有法院認(rèn)為合同若存在損害國家利益、社會公共利益及第三人利益的情形或違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，則合同絕對無效，應(yīng)由法院依職權(quán)主動干預(yù)；合同若存在效力待定或可撤銷等相對無效的情形，可經(jīng)人民法院釋明后由當(dāng)事人變更訴訟請求；?參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2015）蘭民二終字第13號民事判決書。有法院認(rèn)為關(guān)于人民法院審查合同效力問題，因合同效力是法律問題而非事實(shí)問題，雖然雙方當(dāng)事人均未就合同效力提出異議，也未請求人民法院對合同效力進(jìn)行確認(rèn)，但案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)能夠引起人民法院對合同效力產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院可依職權(quán)認(rèn)定合同無效，并不違反法定程序和‘不告不理’原則；①參見寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院（2016）寧03民終621號民事判決書。有法院認(rèn)為對合同效力的確認(rèn)，不屬于當(dāng)事人處分民事權(quán)利的范疇，而是法律賦予人民法院的職權(quán)；②參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01民終6691號民事判決書。有法院認(rèn)為無效合同違反法律規(guī)定、損害社會公共利益，國家應(yīng)對無效合同予以主動干預(yù)。因此合同糾紛訴至法院后，法院不待當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如果發(fā)現(xiàn)合同屬于無效范疇，便應(yīng)直接依據(jù)法律的規(guī)定行使該項(xiàng)職權(quán)，確認(rèn)合同無效而不受當(dāng)事人訴求的限制。③參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2015）伊州民一終字第504號民事判決書及廣東省陽江市中級人民法院（2017）粵17民終1066號民事判決書。

處分原則要求訴訟開始和結(jié)束都應(yīng)圍繞當(dāng)事人的訴訟請求，判決主文應(yīng)直接回復(fù)訴訟請求，進(jìn)而受處分原則的限制。但是，職權(quán)調(diào)查主義模式下，判決主文的表述則不限于受直接回復(fù)訴訟請求的約束。絕對無效合同事由采職權(quán)調(diào)查主義，判決主文應(yīng)直接明確涉案合同無效，而不受處分原則的約束。實(shí)踐中，當(dāng)事人普遍認(rèn)為法院職權(quán)確認(rèn)合同無效違反處分原則因而不成立，法院亦將絕對無效事由的職權(quán)調(diào)查原則作為法律適用權(quán)的構(gòu)成而認(rèn)為其不受處分原則的限制。當(dāng)事人和裁判者對絕對無效事由采職權(quán)調(diào)查原則的認(rèn)知，明顯不符合職權(quán)調(diào)查原則的本質(zhì)內(nèi)涵。且因職權(quán)調(diào)查原則性質(zhì)的認(rèn)知錯誤，進(jìn)一步引發(fā)職權(quán)確認(rèn)合同無效中的程序規(guī)則混亂，如當(dāng)事人適格的范圍、釋明的適用、訴訟時(shí)效的適用等問題。

2.職權(quán)調(diào)查絕對無效事由后果的表現(xiàn)形式不統(tǒng)一

若經(jīng)過職權(quán)調(diào)查后確認(rèn)存在絕對無效的合同事由，需在判決主文中明確表述涉案合同無效，合同無效的法律后果亦因職權(quán)調(diào)查原則而由法院直接在判決主文中判定。最高法曾有判例明示人民法院在依據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定合同無效的情況下，應(yīng)主動援引該法第58 條的規(guī)定而對合同無效的法律后果進(jìn)行處理。④參見中華人民共和國最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書。因此，實(shí)踐中有裁判者認(rèn)為主動援引《合同法》第五十八條的規(guī)定，對合同無效的法律后果進(jìn)行處理而不需要當(dāng)事人另行提出訴訟，⑤參見山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民終3136號民事判決書。符合職權(quán)調(diào)查原則的要求。職權(quán)調(diào)查確實(shí)存在絕對無效事由后會產(chǎn)生兩個(gè)直接后果：一是判決主文明示涉案合同無效；二是判決主文明示涉案合同無效的法律后果的處理方式。

觀察前述40 多個(gè)判決主文可發(fā)現(xiàn)，有裁判者在判決主文中明示合同無效，有判決主文未明示合同無效。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，判決主文明示合同無效的數(shù)量約占30%，未明示的數(shù)量約占70%。前述30%的判決主文明示合同無效亦不能說明裁判者認(rèn)知到職權(quán)調(diào)查原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，原因有二：一是相關(guān)判決理由中仍將絕對無效事由采職權(quán)調(diào)查原則作法律適用權(quán)對待；二是判決主文僅明示合同無效卻未就無效的法律后果的處理進(jìn)行明示。同樣，很多判決書未在主文中明示合同無效但卻就合同無效的法律后果的處理進(jìn)行明示。觀察前述40 多個(gè)判決主文可發(fā)現(xiàn)，有的判決主文中明示處理無效合同的法律后果，有的判決主文中未明示無效合同法律后果的處理方式。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，判決主文中明示處理無效合同的法律后果判決書僅有25 個(gè)，在這個(gè)25 個(gè)判決書中，10 個(gè)判決書在主文明示合同無效的判決書。判決主文中主動處理無效合同法律后果的判決書有15 個(gè)。是故，有學(xué)者指出合同無效后果的司法處理確實(shí)五花八門。⑥參見李祖坤《合同無效的司法處理》，長春：吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年，第137-140頁。即便最高法曾就此事項(xiàng)明確過相關(guān)觀點(diǎn)，實(shí)踐仍然具有非常大的差異。

3.職權(quán)調(diào)查原則適用實(shí)體范圍不明確

民法主流學(xué)理認(rèn)為《合同法》第52條屬于絕對無效應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則，但《合同法》第52條中是否存在相對無效，如有裁判者依據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)職權(quán)認(rèn)定合同無效，當(dāng)事人以其并不屬于法院職權(quán)認(rèn)定合同無效的范疇提出上訴，即認(rèn)為人民法院主動審查合同無效以合同違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定或者合同違反了公序良俗為前提。⑦參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01民終6691號民事判決書。同時(shí)，民法學(xué)理認(rèn)為效力待定和可撤銷情形屬相對無效而不采職權(quán)調(diào)查原則，但實(shí)踐中有裁判者以效力待定之規(guī)定職權(quán)認(rèn)定合同無效。①以本文統(tǒng)計(jì)案例來看，共有四個(gè)案例，詳見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫民終字第00903號民事判決書、浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06民終67號民事判決書、湖北省高級人民法院（2014）鄂民二終字第00104號民事判決書、山東省淄博市中級人民法院（2015）淄民一終字第648號民事判決書。其中，除了第一個(gè)案例無權(quán)處分之標(biāo)的為國有資產(chǎn)而被職權(quán)認(rèn)定相關(guān)合同無效外，后三個(gè)案例只是在一審中職權(quán)認(rèn)定合同無效，二審皆職權(quán)認(rèn)定合同有效。因絕對無效和相對無效的區(qū)分并未被立法所承認(rèn)，加之實(shí)踐中裁判者對無效合同事由采職權(quán)調(diào)查原則缺乏整體性認(rèn)知，導(dǎo)致本屬于相對無效的情況亦被裁判者職權(quán)認(rèn)定合同無效的情況時(shí)有發(fā)生。

從前述40 多個(gè)案例來看，多數(shù)職權(quán)認(rèn)定合同無效的依據(jù)是《合同法》第52條。誠然，實(shí)踐中有裁判者指出“合同若存在損害國家利益、社會公共利益及第三人利益的情形或違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，則該合同絕對無效，應(yīng)由法院依職權(quán)主動干預(yù)；合同若存在效力待定或可撤銷等相對無效的情形，可經(jīng)人民法院釋明后由當(dāng)事人變更訴訟請求”，②參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2015）蘭民二終字第13號民事判決書。但其未成為實(shí)踐者的共識。另外有裁判者認(rèn)為，“原、被告雙方的意思表示不真實(shí)，不符合法律規(guī)定的民事法律行為成立的要件，故雙方簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議為無效協(xié)議”③參見寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院（2016）寧03民終621號民事判決書。。實(shí)質(zhì)上混淆了合同無效事由與不成立的事由，因?yàn)楹贤怀闪⑴c合同無效屬不同概念。此判決援引《民法總則》第146條作為裁判者職權(quán)認(rèn)定合同無效的依據(jù)，其合理性有待論證。即是說，依據(jù)《合同法》第51條、第52條，《民法總則》第146條等無效事由，職權(quán)認(rèn)定合同無效的實(shí)體范圍有待進(jìn)一步澄清。

實(shí)踐中，違反強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則的爭議體現(xiàn)范圍方面。民法學(xué)理將適用范圍限制在效力性強(qiáng)制規(guī)定中④參見王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第656頁。，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《合同法解釋二》）第14條即如此規(guī)定。但實(shí)踐中，裁判者仍依據(jù)行政管理方面的強(qiáng)制規(guī)則職權(quán)認(rèn)定合同無效，⑤參見湖北省孝感市中級人民法院（2017）鄂09民終1577號民事判決書等類似判決書，該類判決書中的強(qiáng)制性規(guī)定皆是管理性強(qiáng)制規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制規(guī)定。當(dāng)事人對此種操作多有異議⑥參見遼寧省丹東市中級人民法院（2017）遼06民終646號民事判決書和吉林省長春市中級人民法院（2014）長民一終字第74號民事判決書、。實(shí)踐中，有個(gè)別裁判者認(rèn)為《合同法》第52條第5 項(xiàng)中的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該限于效力性強(qiáng)制規(guī)定⑦參見林省長春市中級人民法院（2016）吉01 民再字19 號民事判決書、遼寧省普蘭店市人民法院（2014）普民初字第4770號民事判決書、遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第358號民事判決書、遼寧省普蘭店市人民法院（2014）普民初字第4771號民事判決書和遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第358號民事判決書。，但多數(shù)裁判者并未認(rèn)知到強(qiáng)制性規(guī)定的范圍。有的案件在一審中依職權(quán)認(rèn)定合同無效，而二審卻因辦理了相關(guān)行政手續(xù)后改判認(rèn)定相關(guān)合同有效。⑧參見遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第357號民事判決書和遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第358號民事判決書。該改判足以說明實(shí)踐中管理性強(qiáng)制規(guī)定可作為職權(quán)認(rèn)定合同無效的依據(jù)。因民法學(xué)界對效力性和管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題的爭議紛繁復(fù)雜⑨參見王利明《論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》，2012年第7期，第5頁。民法學(xué)界關(guān)于強(qiáng)制規(guī)定的類型區(qū)分研究成果非常豐碩，也足以說明該問題在學(xué)理上的爭議非常之大，其不僅牽涉-法律解釋方法，更是牽涉-利益衡量等基礎(chǔ)性法理。，學(xué)理判斷方法各式各樣⑩比較典型的觀點(diǎn)可參見王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第620-631-635頁；朱廣新《合同法總則》第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第267-278頁；崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第329-340頁；等等論著。?！逗贤ń忉尪返?4條的限定也非常模糊，導(dǎo)致職權(quán)調(diào)查的強(qiáng)制規(guī)定的范圍難以把握。

（二）成因：職權(quán)確認(rèn)合同無效之實(shí)體和程序規(guī)則缺失

無效合同事由涉及公益性應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則，檢視裁判者職權(quán)確認(rèn)合同無效的實(shí)踐，可發(fā)現(xiàn)原因主要有二：

1.程序原因：職權(quán)確認(rèn)合同無效與職權(quán)審查合同效力混淆

實(shí)踐中，裁判者常以合同效力審查權(quán)駁回超過訴訟請求的上訴理由，其邏輯有二：第一，合同效力審查權(quán)屬法律適用權(quán)，其本質(zhì)是法律評價(jià)權(quán)。第二，合同效力審查權(quán)作審判權(quán)，當(dāng)事人不能參與。前述江蘇高院觀點(diǎn)中，合同效力主動審查原則是實(shí)踐界的共識，在雙方當(dāng)事人未爭議合同效力時(shí)，只要存在無效合同事由即應(yīng)職權(quán)確認(rèn)合同無效。但該觀點(diǎn)缺陷有二：

（1）缺乏處分原則的認(rèn)知和適用

“處分原則又稱處分權(quán)原則，是大陸法系國家民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，其基本含義是：當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時(shí)就何種內(nèi)容、范圍（法院對當(dāng)事人沒有提出的請求事項(xiàng)不能裁判）對何人起訴，原則上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)?！盵7]大陸法系既判力的客觀范圍限于判決主文這一規(guī)則屬于對處分原則進(jìn)行直接闡釋①國內(nèi)學(xué)者對該問題的闡釋可參見林劍鋒《民事判決既判力客觀范圍研究》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2006年，第55-66頁。。處分原則對判決主文有明確要求，即其內(nèi)容應(yīng)是訴求的直接回復(fù)，回復(fù)內(nèi)容對后訴有既判力。因我國缺乏既判力客觀范圍和處分原則的相關(guān)立法，實(shí)踐者對處分原則的理解僅停留在表層，未認(rèn)識到處分原則對判決主文的要求，導(dǎo)致有些實(shí)踐者將合同效力狀況表述在判決主文中。另外，實(shí)踐者常以合同效力審查權(quán)屬法律適用權(quán)，駁回當(dāng)事人提出判決違反處分原則的上訴理由。該操作背后隱藏著一種觀念，即法律適用權(quán)屬于裁判者審判權(quán)的范疇，不受當(dāng)事人處分權(quán)的拘束，其意見對裁判者的法律適用權(quán)沒有拘束力。但是，法律適用權(quán)真的不受處分原則的限制嗎？答案當(dāng)然是否定的，當(dāng)事人雖不可實(shí)質(zhì)決定裁判者的法律適用權(quán)，但法律適用權(quán)卻受處分原則的拘束。這種拘束體現(xiàn)在裁判者的法律評價(jià)僅需對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行直接回復(fù)，而不是將法律評價(jià)的直接結(jié)果反饋到判決主文中。在辯論原則下，合同的效力狀況的判斷只能在判決理由中表述。

（2）職權(quán)審查合同效力和職權(quán)確認(rèn)合同無效不能混淆

職權(quán)調(diào)查原則實(shí)質(zhì)是裁判者自行決定審判對象，除了在訴訟程序啟動方面需遵循“無訴則無裁判”②參見[德]奧特馬·堯厄尼?！睹袷略V訟法》第27版，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第120頁。，其他方面皆不受當(dāng)事人訴求的限制，當(dāng)事人不能就審判對象認(rèn)諾或放棄訴求，亦不能隨意終結(jié)訴訟?，F(xiàn)行民事訴訟以處分原則為原則，職權(quán)調(diào)查原則為例外。判斷一個(gè)事項(xiàng)提出采處分原則還是職權(quán)調(diào)查原則，依據(jù)的是該事項(xiàng)關(guān)涉的利益，若屬私益則應(yīng)依處分原則而由當(dāng)事人提出，若涉及公益則不待當(dāng)事人提出，法院應(yīng)職權(quán)調(diào)查。職權(quán)確認(rèn)合同無效不受處分原則限制，職權(quán)確認(rèn)合同無效的表述可出現(xiàn)在判決主文中。而職權(quán)審查合同效力并非審判對象，而是裁判者對審判對象的最終評價(jià)，即裁判者利用實(shí)體法對審判對象中實(shí)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的價(jià)值評判。該權(quán)力屬于法律適用權(quán)，是民事審判權(quán)的組成部分。作為一種較為特殊的法律適用權(quán)，合同效力審查權(quán)在合同糾紛中發(fā)揮著重要作用。特別是在判斷以合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系的給付之訴或形成訴訟中，裁判者職權(quán)審查合同成立并生效是判斷相關(guān)請求權(quán)或形成權(quán)成立的前提條件。若先決合同關(guān)系沒有成立或生效，以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的請求權(quán)或形成權(quán)亦無法成立。因此，裁判者職權(quán)審查合同效力即是確認(rèn)合同成立并生效，排除一切合同不成立或不生效的情況。因我國學(xué)理上和實(shí)踐中并未嚴(yán)格區(qū)分無效合同、合同無效、合同未成立、合同未生效等相近概念，因此裁判者職權(quán)審查合同效力要排除一切合同效力瑕疵，并不限于絕對無效，亦包括相對無效和合同未生效等情況。職權(quán)審查合同效力是對審判對象的評價(jià)，其受到不同訴訟模式的制約。總之，職權(quán)確認(rèn)合同無效和職權(quán)審查合同效力具有實(shí)質(zhì)差異，體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是性質(zhì)不同。職權(quán)確認(rèn)合同無效實(shí)質(zhì)一種訴訟標(biāo)的調(diào)查方式。職權(quán)審查合同效力的實(shí)質(zhì)是法律適用權(quán)。職權(quán)確認(rèn)合同無效存在于整個(gè)訴訟階段，而職權(quán)審查合同效力通常作用于訴訟結(jié)束階段。職權(quán)確認(rèn)合同無效適用職權(quán)主義訴訟模式，職權(quán)審查合同效力雖然不區(qū)分訴訟模式，但在多個(gè)方面受訴訟模式的制約。二是實(shí)體范圍不同。職權(quán)確認(rèn)合同無效僅適用于涉及公益的絕對無效的情形，職權(quán)審查合同效力并沒有范圍限制。三是程序規(guī)則不同，體現(xiàn)在訴訟時(shí)效、釋明、職權(quán)調(diào)取證據(jù)等方面。

2.實(shí)體原因：絕對無效范圍不當(dāng)擴(kuò)大

絕對無效和相對無效有法國和德國兩種區(qū)分模式，但兩種模式不存在本質(zhì)差異。我國臺灣地區(qū)在借鑒德國模式的過程中，一定程度的不當(dāng)擴(kuò)大了民法規(guī)則中絕對無效的范圍，如臺灣地區(qū)“民法典”第75條當(dāng)然解釋成絕對無效。③參見王澤鑒《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第378頁。我國大陸地區(qū)更甚，民法學(xué)理主流觀點(diǎn)直接將無效合同等同于絕對無效。其中，有學(xué)者直接將無效合同表述成絕對無效。①參見楊立新《合同法》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第121頁。據(jù)上文可知，大多數(shù)學(xué)者表述無效合同應(yīng)由裁判者職權(quán)確認(rèn)無效，實(shí)質(zhì)上是將我國民法規(guī)定中的無效事由作絕對無效處理。是故，有學(xué)者明確指出我國立法并未如德國或臺灣地區(qū)一樣，從立法上承認(rèn)相對無效之立法例。②參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第302-304頁。因此，實(shí)踐中裁判者也不承認(rèn)相對無效的存在。此種結(jié)論實(shí)質(zhì)源自于我國民法學(xué)理認(rèn)為德國和法國模式具有本質(zhì)區(qū)分③最典型觀點(diǎn)可參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第124頁。，即在劃分無效、效力待定和可撤銷的情況下，法國模式中公私益劃分標(biāo)準(zhǔn)并無太多實(shí)益④參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第127頁。。該觀點(diǎn)亦認(rèn)為德國模式會混淆效力待定和可撤銷之情形，進(jìn)而混亂合同效力瑕疵的體系，進(jìn)而主張以享有無效合同主張權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分絕對無效和相對無效。處分原則源于當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的享有實(shí)體處分權(quán)，與私法自治原則相呼應(yīng)。相反，職權(quán)調(diào)查原則適用于當(dāng)事人不能對訴訟標(biāo)的進(jìn)行實(shí)體處分的情形，如人身關(guān)系等情況。⑤參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德《德國民事訴訟法》，李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007年，第523頁。我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)中以權(quán)益屬性界定職權(quán)調(diào)查原則的基礎(chǔ)，與大陸法系通說中“當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)而采職權(quán)調(diào)查原則”本質(zhì)相同。在法國模式中，絕對無效應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則，相對無效應(yīng)采處分原則。德國模式根據(jù)主張無效的主體區(qū)分為絕對無效和相對無效，隱藏的含義亦是絕對無效可由任何人主張，應(yīng)采職權(quán)調(diào)查原則。即是說，法國模式中的絕對無效和德國模式中的絕對無效可等同，都具有侵害公益性。我國民法學(xué)理介紹絕對無效和相對無效時(shí)，主流觀點(diǎn)僅將效力待定和可撤銷情況等同于相對無效，將民事實(shí)體規(guī)范中所有無效規(guī)范皆作絕對無效處理，忽略我國無效事由中侵害私益本身屬相對無效的情形。學(xué)理主流觀點(diǎn)被實(shí)踐者所采納和適用，導(dǎo)致實(shí)踐者亦忽略無效事由中對絕對無效和相對無效的區(qū)分，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大職權(quán)確認(rèn)合同無效的范圍。

三、職權(quán)確認(rèn)合同無效的規(guī)則完善

（一）適用范圍：絕對無效范圍的再界定

1.界定標(biāo)準(zhǔn)：公共利益

因我國民事實(shí)體規(guī)范未區(qū)分絕對無效和相對無效，主流觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第52條屬于絕對無效⑥代表性觀點(diǎn)參見楊立新《合同法》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第119-130頁等論著。，實(shí)踐者也采此觀點(diǎn)。但是，我國民事實(shí)體法上所有的無效合同事由是否都涉及公益性？以公益性檢視我國無效合同事由，可發(fā)現(xiàn)答案是否定的。民法學(xué)界通行觀點(diǎn)認(rèn)為我國并未從立法上承認(rèn)相對無效⑦參見李文濤《合同的絕對無效和相對無效》，《法學(xué)家》，2011年第3期，第79頁及崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第302-304頁。，但有學(xué)者指出從《合同法》等規(guī)則中可發(fā)現(xiàn)相對無效的影子⑧參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第303-304頁。。這說明我國無效合同事由并不是都涉及公益性，具體何種無效合同事由涉及公益性還有待進(jìn)一步探討。其中，《合同法》中效力待定和可撤銷的情況也屬于合同效力瑕疵，在調(diào)查方式采處分原則。合同未成立或未生效在法律效果上與合同無效等同，其亦采處分原則進(jìn)行調(diào)查。因此，職權(quán)確認(rèn)合同無效的范圍主要從無效合同事由中進(jìn)一步界定，標(biāo)準(zhǔn)是公益性。雖然實(shí)體和程序法學(xué)者詬病公共利益的不確定性⑨如實(shí)體法學(xué)者認(rèn)為無效事由規(guī)定并不都侵害公益，參見黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第126頁。如程序法學(xué)者多在公益訴訟概念界定中詬病該概念的不確定性，參見張衛(wèi)平《民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究》，《清華法學(xué)》，2013年第4期，第8-11頁。，但公共利益卻是連接實(shí)體和程序理論的橋梁。因此，本文利用公共利益這一絕對無效界定標(biāo)準(zhǔn)，去檢視現(xiàn)行法中無效事由中絕對無效的范圍。

2.包含公益或相近概念的無效事由是絕對無效

因民法法源的廣泛性和篇幅的有限性，本文僅鑒于《民法總則》和《合同法》總則規(guī)定中無效事由適用的總括性，就這兩個(gè)法律文本中出現(xiàn)的無效事由從公益性角度進(jìn)行分析。《民法總則》中涉及無效的條款共12 條，涉及概括性的法律行為效力判斷的有144、146、153及154條，而《合同法》總則類似條款僅有第52 條。從時(shí)間先后角度觀察，《民法總則》中的無效事由與《合同法》第52 條中的無效事由具有一定的延續(xù)性。其中，《民法總則》第153條第1款與《合同法》第52條第5項(xiàng)皆系對違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效的規(guī)定，只不過第153 條將管理性強(qiáng)制規(guī)定納入其中?！睹穹倓t》第153條第2款與《合同法》第52條4項(xiàng)可大致等同，只不過社會公共利益涵蓋的范圍要廣于公序良俗的范圍。①參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第310-329頁?！睹穹倓t》第154 條與《合同法》第52 條第2 項(xiàng)實(shí)質(zhì)等同，但第154 條中“他人合法權(quán)益”明顯要廣于第52 條第2 項(xiàng)列舉的“國家、集體或者第三人利益”。《合同法》第52 條第1和3 項(xiàng)并未得到《民法總則》的承認(rèn)，《民法總則》亦比《合同法》第52 條多出144 和146 條兩種無效事由。

以公共利益這一界定標(biāo)準(zhǔn)檢視上述無效事由規(guī)定可得到如下結(jié)論：第一，從具體無效事由的內(nèi)容來看，利用公共利益概念或等同概念的無效事由包括《民法總則》第153 條第2 項(xiàng)與《合同法》第52條第4項(xiàng)，其當(dāng)然屬于絕對無效的規(guī)定。第二，從訴訟模式界定角度來看，公共利益和國家利益基本可等同，皆是職權(quán)調(diào)查原則的基礎(chǔ)。②參見張衛(wèi)平《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，北京：法律出版社，2007年，第131-144頁。因此，《合同法》第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中損害國家和集體利益的情況因涉及國家利益這一泛化概念，其本身也屬于絕對無效的規(guī)定。第三，從民法強(qiáng)制性和任意性規(guī)定劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)置亦有公共利益保護(hù)而不能由當(dāng)事人自由處分的法理蘊(yùn)含其中。③參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第329-331頁。因此，從保護(hù)公益角度分析《民法總則》第153 條第1 款和《合同法》第52 條第5 項(xiàng)，其本質(zhì)應(yīng)屬于絕對無效的情況。

3.與成立和生效一般要件混淆的無效事由屬相對無效

以公益標(biāo)準(zhǔn)檢視現(xiàn)行法的無效規(guī)定可發(fā)現(xiàn)如下問題：第一，《合同法》第52 條第2 項(xiàng)以及《民法總則》第154條中損害第三人利益的情況若非國家利益或公共利益，則其是否可定性為絕對無效而采職權(quán)調(diào)查原則還有待進(jìn)一步考量。第二，民法學(xué)理和實(shí)踐一直存在強(qiáng)制性規(guī)定中管理性和效力性強(qiáng)制規(guī)定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，且《民法總則》第153條第1款從立法上明確了管理性強(qiáng)制規(guī)定的合法地位。因此，效力性強(qiáng)制規(guī)定的范圍界定標(biāo)準(zhǔn)仍有待進(jìn)一步明確。第三，《民法總則》第144和146條與該法143條的法律行為生效要件相混淆，并且無效事由中并未明確其與公共利益的關(guān)系，其本身是否屬絕對無效還有待進(jìn)一步分析。第四，《合同法》第52 條第3 項(xiàng)亦未明確其與公共利益的關(guān)系，“非法目的”之立法術(shù)語可否等同于公共利益則有待分析。

《民法總則》第146 條和《合同法》第52 條第2項(xiàng)中的“他人利益”的情況及《民法總則》第154條中的無效具有一定的共性，兩者皆源于意思表示方面的瑕疵。因?yàn)橐馑急硎菊鎸?shí)屬法律行為的生效要件之一，無論屬于“惡意串通”還是“虛假的意思表示”皆是意思表示的一種相反狀態(tài)，不能共存。在普通合同糾紛采當(dāng)事人主義模式下，主張合同成立和生效的當(dāng)事人需要對合意的存在和生效承擔(dān)證明責(zé)任。若基于意思表示瑕疵導(dǎo)致法律行為無效屬絕對無效而采職權(quán)調(diào)查原則，會導(dǎo)致當(dāng)事人在合同糾紛中不需要提供任何證據(jù)證明意思表示，而全部由裁判者職權(quán)調(diào)查意思表示不存在瑕疵。因此，意思表示瑕疵類的無效事由而屬絕對無效的不合理。同理分析《民法總則》第144條，其亦不宜作為絕對無效?？偠灾?，屬法律行為成立和生效要件的瑕疵導(dǎo)致的無效事由，若作絕對無效處理存在很多問題，特別是會架空當(dāng)事人主義下實(shí)體法對要件事實(shí)證明責(zé)任分配的功能，從而架空整個(gè)證明責(zé)任分配的法理。

4.限縮效力性強(qiáng)制規(guī)定的范圍

民法理論和相關(guān)司法解釋皆認(rèn)可了管理性強(qiáng)制規(guī)定，特別是2017年的《民法總則》第153條第1款，肯定了違反強(qiáng)制規(guī)定不一定導(dǎo)致法律行為無效。但理論和立法對效力性和管理性強(qiáng)制規(guī)定沒有規(guī)定明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中裁判者并不進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，遇到強(qiáng)制性規(guī)定多依職權(quán)確認(rèn)合同無效，且范圍還包括司法解釋。相關(guān)問題源于強(qiáng)制規(guī)定本身的復(fù)雜性，因而尋求一個(gè)非常明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)以判斷強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)一步區(qū)分效力性和管理性強(qiáng)制規(guī)定似乎并不現(xiàn)實(shí)。正如最高人民法院2009年印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16 條規(guī)定的那樣，“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”。

從民法理論上看，有些學(xué)者仍然堅(jiān)持此種分類并致力于明確效力性和管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如王利明教授認(rèn)為“法律法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。法律法規(guī)雖然采取了‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’等表示，但法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定不導(dǎo)致合同無效的，則該規(guī)定屬于一般的強(qiáng)制性規(guī)范而非效力性規(guī)范”[8]。持相同觀點(diǎn)的學(xué)者，如王軼教授指出實(shí)踐應(yīng)該依靠裁判者自由裁量，綜合考量強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，①參見王軼《合同效力認(rèn)定的若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第5期，第156-158頁。崔建遠(yuǎn)教授指出應(yīng)該根據(jù)具體強(qiáng)制規(guī)定的立法意圖綜合判斷②參見崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第331-340頁。。此外，還有少部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該拋棄效力性和管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分，由裁判者綜合案情利用比例原則認(rèn)定合同效力。③參見梁慧星《民法總論》第四版，北京：法律出版社，2012年，第204-205 頁及黃忠《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》，2012年第4期，第46-57頁。從學(xué)理探討角度來看，前述觀點(diǎn)并無對錯之分，甚至在個(gè)案中必然得到相同結(jié)果。筆者無意評價(jià)觀點(diǎn)的對錯，僅從觀點(diǎn)實(shí)用性角度來看，堅(jiān)持該種分類要比裁判者綜合判斷更為合理，因堅(jiān)持分類能夠最大限度地幫助裁判者定性強(qiáng)制規(guī)定，進(jìn)而決定是否應(yīng)該職權(quán)確認(rèn)合同無效。當(dāng)然，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)界定的困難也非一篇文章可解決，但通過總結(jié)分析實(shí)踐案例可發(fā)現(xiàn)，管理性規(guī)定可通過行政機(jī)關(guān)的行政處分行為而變相避免，效力性強(qiáng)制規(guī)定無法通過任何處分行為變相避免合同無效。從盡量保持合同有效原則出發(fā)，若能夠通過行政審批等行政處分行為消除一些強(qiáng)制性規(guī)定的適用，避免裁判者職權(quán)確認(rèn)合同無效，則該類強(qiáng)制規(guī)定就是管理性強(qiáng)制規(guī)定，反之即為效力性強(qiáng)制規(guī)定。④典型例子參見遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第357 號民事判決書和遼寧省大連市中級人民法院（2015）大民三終字第358號民事判決書。

總而言之，絕對無效事由采職權(quán)調(diào)查原則，可作裁判者職權(quán)確認(rèn)合同無效的依據(jù)。以公共利益標(biāo)準(zhǔn)界定絕對無效的范圍，能夠較好地連接實(shí)體和程序法。以公共利益為視角檢視現(xiàn)行法可發(fā)現(xiàn)，直接采用公共利益或相近概念的無效條文應(yīng)作絕對無效處理，而基于法律行為成立和生效的一般要件瑕疵導(dǎo)致的無效條文則因違背證明責(zé)任分配法理而應(yīng)作相對無效處理。

（二）程序規(guī)則的建構(gòu)

本文就從程序開啟、進(jìn)行和結(jié)束的視角，分別就職權(quán)確認(rèn)合同無效的程序定位、程序開啟方式、適格當(dāng)事人、抗辯（答辯）、職權(quán)調(diào)查程度、釋明、判決主文表述、合同無效后的處理方式等各個(gè)具體問題進(jìn)行探討，以明晰職權(quán)確認(rèn)合同無效中的具體程序規(guī)則。

1.程序開啟規(guī)則

（1）裁判者不宜職權(quán)啟動訴訟程序

職權(quán)調(diào)查原則是裁判者依職權(quán)調(diào)查絕對無效是否存在，以明晰可否職權(quán)確認(rèn)合同無效。其是職權(quán)主義模式在訴求層面的分支，即由裁判者依職權(quán)確定審判范圍，而非根據(jù)當(dāng)事人訴答決定。職權(quán)調(diào)查主義模式以前蘇聯(lián)民事訴訟為典型，即程序啟動和審理范圍完全由法院依職權(quán)決定，決定依據(jù)是案件的客觀真實(shí)性。⑤參見[蘇]阿·多勃羅沃里斯基等《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，北京：法律出版社，1985年，第70-82頁、第208-212頁。我國整體訴訟模式屬當(dāng)事人主義，合同糾紛亦采當(dāng)事人主義，但絕對無效事由采職權(quán)調(diào)查原則屬例外。即是說，只有涉案合同進(jìn)入訴訟系屬之后，裁判者方可依職權(quán)調(diào)查是否存在絕對無效事由，進(jìn)而決定是否職權(quán)確認(rèn)合同無效?？偠灾门姓卟荒芤罁?jù)合同存在絕對無效事由而職權(quán)決定啟動訴訟程序，只能以當(dāng)事人起訴的方式啟動訴訟程序。

（2）僅合同利害關(guān)系人可申請裁判者確認(rèn)合同無效

民法學(xué)理主流觀點(diǎn)認(rèn)為相對無效僅為特定主體可主張，絕對無效可為任何人主張。⑥參見梁慧星《民法總論》第四版，北京：法律出版社，2012年，第198頁、崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第302頁、韓世遠(yuǎn)《合同法學(xué)》，北京：高等教育出版社，2010年，第90頁及王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第620頁。任何人皆可主張合同無效是當(dāng)然無效的本質(zhì)含義⑦參見王澤鑒《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第380頁。，且為大陸法系區(qū)分絕對無效和相對無效的基礎(chǔ)①參見王澤鑒《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第380頁、王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第620頁及黃忠《法律行為的相對無效反思與重釋》，《私法研究》，第13卷，第128頁。。但王利明教授認(rèn)為任何人皆可主張無效合同的效力狀態(tài)容易導(dǎo)致濫訴，絕對無效的主張者應(yīng)限制在合同利害關(guān)系人的范圍內(nèi)。②參見王澤鑒《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第384頁、王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第620-622頁。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為涉及公共利益和國家利益的無效合同主張主體應(yīng)該不受限制，而只涉及特定當(dāng)事人利益的無效合同則應(yīng)由特定主體主張。③參見隋彭生《合同法要義》第二版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第142-143頁。實(shí)踐中，裁判者也是從合同利害關(guān)系人角度來界定主張無效合同的適格主體。④參見重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第00219號民事判決書。實(shí)踐中，也有非合同利害關(guān)系人提出確認(rèn)無效合同之訴求，裁判以不具有利害關(guān)系駁回相關(guān)訴求。⑤參見江西省上饒市中級人民法院（2015）饒中民一終字第844號民事判決書。

從民訴理論角度來看，正當(dāng)當(dāng)事人理論并不區(qū)分何種訴訟模式，職權(quán)主義中亦有正當(dāng)當(dāng)事人。以前蘇聯(lián)理論為例，正當(dāng)當(dāng)事人的界定標(biāo)準(zhǔn)是利害關(guān)系人。⑥參見[蘇]阿·多勃羅沃里斯基等《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，北京：法律出版社，1985年，第70-82頁、第124頁。即是說，若任何牽涉公益性的事項(xiàng)皆可由任何無關(guān)系的當(dāng)事人參與訴訟的話，不僅國家司法體制不能承受，民事訴訟的規(guī)則設(shè)置亦不能達(dá)到保障每一個(gè)當(dāng)事人之訴訟權(quán)益的目的。我國現(xiàn)采當(dāng)事人主義訴訟模式，非當(dāng)事人不能啟動訴訟程序，非適格當(dāng)事人不能進(jìn)行訴訟。以我國現(xiàn)行法中正當(dāng)當(dāng)事人界定標(biāo)準(zhǔn)之“利害關(guān)系人”為邏輯來看，能夠申請確認(rèn)涉案合同存在絕對無效的情況的當(dāng)事人范圍應(yīng)該僅限于合同糾紛的利害關(guān)系人。即是說，以合同糾紛之適格當(dāng)事人范圍，即可明晰合同效力確認(rèn)申請權(quán)的主體范圍?？偠灾?，王利明教授的觀點(diǎn)較為可行，即以我國現(xiàn)有當(dāng)事人適格理論界定確認(rèn)合同無效之申請權(quán)的享有主體。

（3）絕對無效不因惡意抗辯而有效

就被告答辯中主張無效合同而提出的抗辯，學(xué)理亦存在一定爭議，有學(xué)者稱之為惡意抗辯而予以駁回。⑦參見王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第635-637頁及崔建遠(yuǎn)《合同法總論》上卷，第二版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第307頁。實(shí)踐中，亦有當(dāng)事人以合同無效進(jìn)行抗辯，裁判者皆進(jìn)行了審查。⑧參見最高人民法院（2014）民一終字第277號民事判決書等裁判文書。但絕對無效合同因采職權(quán)調(diào)查原則并不屬于當(dāng)事人主張的范疇，即便當(dāng)事人未予以主張，裁判者亦應(yīng)該主動依職權(quán)調(diào)查。且不論學(xué)者觀點(diǎn)是否正當(dāng)，實(shí)踐中，裁判者應(yīng)該明確認(rèn)識無效合同事由之職權(quán)調(diào)查主義的本質(zhì)，而不受當(dāng)事人是否提出無效合同抗辯的束縛。合同效力瑕疵導(dǎo)致的合同無效主要包括兩類：一是相對無效采處分原則進(jìn)行調(diào)查。其以當(dāng)事人起訴、抗辯等方式主張并證明合同效力瑕疵，裁判者方可依據(jù)合同效力審查權(quán)認(rèn)定相關(guān)合同效力。二是絕對無效采職權(quán)調(diào)查原則進(jìn)行調(diào)查，其并不排除當(dāng)事人以起訴或抗辯的方式主張合同無效。相對無效因合同效力審查權(quán)受處分原則的約束，當(dāng)事人對合同效力的抗辯自然拘束裁判者對合同效力審查的內(nèi)容和范圍。絕對無效因職權(quán)調(diào)查原則本就與處分原則相對，當(dāng)事人對合同效力的抗辯自然無法拘束裁判者對合同效力的認(rèn)定。如若說上述學(xué)者的觀點(diǎn)可在相對無效中發(fā)揮作用，但在絕對無效的情況下卻無作用的空間。

2.程序進(jìn)行規(guī)則

（1）職權(quán)調(diào)查的程度

現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定職權(quán)調(diào)查無效合同事由的程度。實(shí)踐中很多一審法院并未意識到合同存在無效事由，二審法院卻依職權(quán)確認(rèn)合同無效。⑨參見貴州省高級人民法院（2017）黔民終257號民事判決書、貴州省高級人民法院（2017）黔民終788號民事判決書等裁判文書。以《合同法》第52條為例，職權(quán)調(diào)查原則如何實(shí)施可探究各種無效合同事由是否存在，但相關(guān)調(diào)查方式和程度還有待進(jìn)一步明確。家事訴訟中職權(quán)調(diào)查程度存在無法明確的缺陷⑩參見郝振江《非訟程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第106-116頁。，在無效合同事由中職權(quán)調(diào)查原則亦存在。當(dāng)事人主義模式下事實(shí)和證據(jù)的調(diào)查程度，依據(jù)當(dāng)事人的辯論能力①關(guān)于辯論能力參見[日]新堂幸司《新民事訴訟法》，北京：法律出版社，2008年，第113-114頁。而定。職權(quán)主義下事實(shí)和證據(jù)的調(diào)查，則完全依靠裁判者主動行使審判權(quán)。相關(guān)調(diào)查權(quán)行使的限度既不能超過必要限度，也不能過于消極而達(dá)不到職權(quán)探知的目的。訴訟法學(xué)理論中針對職權(quán)探知主義也僅是相對于辯論主義的三命題總結(jié)出三個(gè)職權(quán)探知的基本命題②參見邵明《析法院職權(quán)探知主義》，《政法論壇》，2009年第6期，第79-80頁。，至于裁判者如何利用審判權(quán)進(jìn)行職權(quán)探知則未明示。

眾所周知，大陸法系家事訴訟和非訟程序皆采取職權(quán)探知，但德國和日本的相關(guān)規(guī)定亦無法看出裁判者如何進(jìn)行職權(quán)探知?！兜聡沂率录头窃A事件程序法》第26條、《日本非訟事件程序法》第49 條及《日本家事事件程序法》第56 條規(guī)定了職權(quán)探知主義應(yīng)調(diào)取證據(jù)③《德國家事事件和非訟事件程序法》第26 條為“為確認(rèn)對裁判具有重要意義的事實(shí)，法院可以依職權(quán)進(jìn)行必要的調(diào)查”，詳見《德日家事事件和非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，北京：法律出版社，2017年，第30頁?！度毡痉窃A事件程序法》第49條和《日本家事事件程序法》第56條內(nèi)容一樣，大體與《德國家事事件和非訟事件程序法》第26條一致，詳見《德日家事事件和非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，北京：法律出版社，2017年，第199、239頁。，但都統(tǒng)一用“必要的”這類概念表述職權(quán)調(diào)查的范圍。曾有學(xué)者從事實(shí)調(diào)查和證據(jù)調(diào)查兩個(gè)角度，專門就非訟程序職權(quán)探知審理的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行探討。該學(xué)者指出職權(quán)探知調(diào)查證據(jù)，非訟程序和家事程序一般都沒有限度，包括事實(shí)主張不受當(dāng)事人主張的限制，證據(jù)調(diào)查屬于自由證明，同樣在職權(quán)探知主義下不影響當(dāng)事人協(xié)助義務(wù)的設(shè)立。④參見郝振江《非訟程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第106-116頁。受此啟發(fā)后，本文認(rèn)為合同絕對無效直接事由職權(quán)探知的程序構(gòu)造，應(yīng)從事實(shí)和證據(jù)兩方面展開探討。

從事實(shí)調(diào)查角度來講，基于辯論主義第一命題下的主張責(zé)任，事實(shí)調(diào)查受到當(dāng)事人主張事實(shí)的限制。這里主要包括直接事實(shí)和一些重要的間接事實(shí)，那么事實(shí)調(diào)查的范圍受到規(guī)范出發(fā)型訴訟構(gòu)造要件事實(shí)的限制。那么，職權(quán)探知主義下的事實(shí)調(diào)查雖不受當(dāng)事人事實(shí)主張的限制，但其也應(yīng)該受規(guī)范出發(fā)型訴訟構(gòu)造下要件事實(shí)范圍的限制。因此，依據(jù)實(shí)體法上合同絕對無效的直接事由中的實(shí)體要件具體化而來的要件事實(shí)，直接決定了法院職權(quán)調(diào)查無效合同事由的事實(shí)調(diào)查范圍?？偠灾捎寐殭?quán)探知的事實(shí)調(diào)查限度要依賴相關(guān)實(shí)體法上的實(shí)體要件來確定。從證據(jù)調(diào)查角度來看，一般大陸法系的職權(quán)探知屬于自由證明，不受特定證據(jù)規(guī)則的限制，因此無效合同事由職權(quán)探知中的證據(jù)調(diào)查同樣不受特定證據(jù)規(guī)則的限制，其屬于自由證明。第二個(gè)問題是職權(quán)探知中的證據(jù)調(diào)查一般不受事實(shí)調(diào)查范圍的限制，那么，在無效合同事由職權(quán)探知中證據(jù)調(diào)查亦有可能超過事實(shí)調(diào)查的范圍，甚至引發(fā)新的事實(shí)調(diào)查范圍。但是，前述職權(quán)探知總體受到合同絕對無效的直接事由中的實(shí)體要件的限制。

（2）訴訟時(shí)效適用規(guī)則

就職權(quán)確認(rèn)合同無效是否受訴訟時(shí)效限制這一問題，學(xué)理上存在很多觀點(diǎn)。⑤參見王利明《合同法研究》第一卷，第三版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第663頁。實(shí)踐中亦有較多爭議，當(dāng)事人均以超過訴訟時(shí)效作為反駁裁判者職權(quán)確認(rèn)合同無效的理由，裁判者均認(rèn)為職權(quán)確認(rèn)合同無效并不存在訴訟時(shí)效問題。⑥參見吉林省高級人民法院(2014)吉民申字第809號民事裁定書、吉林省長春市中級人民法院（2016）吉01民再字19-1號民事裁定書及吉林省長春市中級人民法院(2016)吉01民再字19號民事判決書。民法學(xué)理有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人申請確認(rèn)合同無效需遵循普通訴訟時(shí)效；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為無需遵循訴訟時(shí)效；還有觀點(diǎn)認(rèn)為申請確認(rèn)合同無效需遵循特殊訴訟時(shí)效。從觀點(diǎn)論證來看，不同的觀點(diǎn)有不同的考量因素和價(jià)值追求。從相對無效來看，效力待定的主張需要遵循普通訴訟時(shí)效，但可撤銷的情況需遵循除斥期間的規(guī)定。雖然相對無效皆是保護(hù)私益，但相對無效的原因眾多，因此其根據(jù)不同情況給具體無效的原因設(shè)置了不同的權(quán)利行使期限。絕對無效為保護(hù)公益而設(shè)置，其也有眾多類型，以違反效力性強(qiáng)制規(guī)定和直接侵害社會公共利益為主。其中，從公益保護(hù)角度來看，民事實(shí)體法需要設(shè)置一定的保護(hù)期限，因?yàn)樾谭ǖ裙▽η趾娴男袨橐嘤幸欢ǖ钠谙尴拗?。同時(shí)，基于公益保護(hù)不同于私益，所以本文認(rèn)為民法可為絕對無效設(shè)置特殊的訴訟時(shí)效期間。

（3）裁判者可依職權(quán)釋明

根據(jù)前述判決文書整理可發(fā)現(xiàn)程序方面的一個(gè)問題：即職權(quán)調(diào)查無效事由中的釋明。實(shí)踐中，當(dāng)事人經(jīng)常將裁判者在職權(quán)確認(rèn)合同無效中沒有釋明作為上訴的理由，也有當(dāng)事人認(rèn)為程序法定，無需釋明。同樣，實(shí)踐中有的裁判者認(rèn)為職權(quán)審查合同效力屬裁判者裁判權(quán)的范疇，無需釋明，①參見山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民終3136號民事判決書、及吉林省長春市中級人民法院（2014）長民一終字第74號民事判決書等裁判文書但也有裁判者基于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35 條中的立法精神進(jìn)行了釋明。雖然在當(dāng)事人的上訴理由中，裁判者負(fù)擔(dān)的釋明義務(wù)來源的理論基礎(chǔ)不一，但裁判者駁回的理由均為職權(quán)審查合同效力屬其固有的權(quán)力，無需向當(dāng)事人釋明。

從民訴法理來看，釋明實(shí)質(zhì)上是為了彌補(bǔ)辯論原則的不足。從我國立法和學(xué)理對釋明的運(yùn)用來看，其早已經(jīng)超脫原有內(nèi)涵?，F(xiàn)在的釋明概念多作為當(dāng)事人程序權(quán)益保障或當(dāng)事人與裁判者溝通的工具。《民事證據(jù)規(guī)定》第35條中的釋明規(guī)則，亦是當(dāng)事人和裁判者溝通的一種制度。從溯源來看，職權(quán)調(diào)查原則隸屬于職權(quán)主義，并無裁判者釋明的必要。但從當(dāng)事人程序權(quán)益保障角度分析，裁判者在職權(quán)確認(rèn)合同無效過程中需要釋明。特別是在職權(quán)調(diào)查絕對無效的事實(shí)和證據(jù)過程中，需要對當(dāng)事人進(jìn)行必要釋明，以防止裁判者事實(shí)認(rèn)定的突襲，釋明內(nèi)容便是對合同效力認(rèn)定的調(diào)查方式和后果處理方式等。

3.程序結(jié)束規(guī)則

實(shí)踐中，有裁判者將職權(quán)確認(rèn)合同無效的后果寫在判決主文中，也有裁判者將其寫在判決理由中。對無效合同，實(shí)踐裁判者的處理不一，有的裁判者在判決主文中處理，有的裁判者并未處理。雖然有研究者曾指出該問題，但并未給出合理的解決方案。②參見李祖坤《合同無效的司法處理》，長春：吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年，第137-140頁。通過原因分析可知，在相對無效的情況下，裁判者職權(quán)審查合同效力受處分原則的限制：一種限制體現(xiàn)在判決主文中，只有原告起訴合同效力，裁判者才能在判決主文中對合同效力進(jìn)行認(rèn)定，否則其只能出現(xiàn)在判決理由中。一種限制體現(xiàn)在審判范圍中，只有當(dāng)事人對合同效力存有實(shí)質(zhì)爭議，裁判者才能對合同效力進(jìn)行審查和認(rèn)定。但在絕對無效情況下，因職權(quán)調(diào)查原則隸屬職權(quán)主義，不受處分原則的任何限制。在審判范圍方面，裁判者可依職權(quán)調(diào)查絕對無效是否存在。在判決主文表述方面，裁判者不僅可以直接在判決主文中寫明確認(rèn)合同無效的后果，并且可在判決主文中針對合同無效的法律后果進(jìn)行職權(quán)處理。即是說，若裁判者發(fā)現(xiàn)存在絕對無效的情況，不僅需要在判決主文中明確合同無效，并且需要依據(jù)《合同法》第58條等規(guī)則對合同無效的后果進(jìn)行職權(quán)處理。

四、余 論

法院在審理民事合同案件之中采用的國家干預(yù)原則，民事法官干預(yù)的限度是職權(quán)審查民事合同是否存在絕對無效的情況，至于合同存在的不成立、可變更或可撤銷情況、效力待定等效力瑕疵情況，只有待當(dāng)事人主張時(shí)方可引發(fā)民事法官職權(quán)審查合同效力。即是說，凡是涉及到民事合同效力審查的訴訟，法官必須職權(quán)主動審查民事合同不存在絕對無效的情況，至于其他類型的效力瑕疵必須由當(dāng)事人主張后方可引發(fā)民事法官的審查。其中，絕對無效事由確定的標(biāo)準(zhǔn)是公共利益，該標(biāo)準(zhǔn)也是民事法官代表國家干預(yù)民事合同效力審查的正當(dāng)性根源。具體來講，只有侵害公共利益、違反公序良俗原則、違反效力性強(qiáng)制規(guī)定等相關(guān)情況才屬于絕對無效事由，效力待定事由、可變更可撤銷事由、與民事合同成立要件相混淆的無效事由等導(dǎo)致民事合同無效的事由均屬相對無效事由。同時(shí)，民事法官在審查民事合同效力的民事訴訟程序中，還有許多程序性規(guī)則需要完善，具體包括以下三個(gè)方面：第一是民事訴訟開啟方面，民事法官即便發(fā)現(xiàn)民事合同存在絕對無效也不宜職權(quán)啟動民事審判程序進(jìn)而職權(quán)確認(rèn)民事合同無效，且只有該民事合同的利害關(guān)系人啟動民事訴訟程序，非利害關(guān)系人也不宜作為開啟訴訟程序的適格當(dāng)事人。第二是民事訴訟進(jìn)行方面，民事法官應(yīng)該就民事合同是否存在絕對無效進(jìn)行職權(quán)調(diào)查，調(diào)查的范圍應(yīng)該從事實(shí)和證據(jù)層面圍繞絕對無效事由展開。民事法官因絕對無效事由確認(rèn)合同無效時(shí)，其并不受到處分原則的限制，其也不受訴訟時(shí)效的限制，此外，民事法官還應(yīng)該主動向當(dāng)事人釋明相關(guān)情況，以保障當(dāng)事人的民事聽審權(quán)。第三是民事訴訟結(jié)束方面，若發(fā)現(xiàn)民事合同存在決定無效，應(yīng)將絕對無效事由及合同無效處理結(jié)果表述在判決主文中，同時(shí)，民事法官還應(yīng)該依據(jù)《合同法》對無效合同后果的相關(guān)條文，主動將民事合同恢復(fù)到原狀。

文章以民事合同這一雙方民事法律行為為例分析了民事法官對民事行為絕對無效進(jìn)行國家干預(yù)的方式，但不同類型民事行為的絕對無效事由及相應(yīng)的審理規(guī)則又各不相同，所以，民事法官基于絕對無效職權(quán)確認(rèn)民事合同無效僅是研究此問題的開始。此外，與本文相關(guān)的很多實(shí)體和程序問題還有待深入研究，如民事合同各類相對無效事由的主張方式、絕對無效事由范圍等問題。其中，有些問題是因?yàn)橄嚓P(guān)學(xué)理爭議由來已久，如絕對無效事由和相對無效事由的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，文章僅對這些問題拋磚引玉，期待后來者進(jìn)一步加深研究。有些問題因?yàn)槊裨V理論缺乏研究導(dǎo)致，如處分原則是否拘束民事抗辯這一問題并不清晰，其除了導(dǎo)致民事司法實(shí)踐中通過抗辯方式可否主張解除民事合同這一問題產(chǎn)生爭議外，①參見（2019）最高法民終2號民事判決書。其更導(dǎo)致民事合同中效力待定事由、可變更或撤銷等事由可否通過抗辯的方式主張并不清晰，文章準(zhǔn)備另文探討這些問題?？傊P(guān)于民事合同效力審查還有許多實(shí)體和程序問題需要加深探討，以求益于民事司法實(shí)踐和未來民事立法完善。