張 翔

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

憲法與部門法關(guān)系是現(xiàn)代法治的重要議題。應(yīng)以明確效力等級的縱向思維，而非并列的、重疊的、模糊的橫向思維來處理憲法與部門法的關(guān)系，并在“法律對憲法的具體化”“法律的合憲性解釋”和“法律的合憲性審查”三個層次上具體分析。在理解“部門法的憲法化”趨勢的同時，也應(yīng)看到憲法與部門法的“交互影響”。應(yīng)該破除學(xué)科自足的迷信，推進憲法與部門法的互動與對話，以實現(xiàn)合憲性法秩序的整體和諧。

憲法與部門法的關(guān)系是憲法學(xué)的重要課題。2001年“齊玉苓案”以來，隨著憲法學(xué)的“議題化”，1參見蘇永欽：《走向規(guī)范憲法——從臺灣的經(jīng)驗看大陸的選擇》，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編：《政治思潮與國家法學(xué)》，臺灣元照出版有限公司2010年版，第246頁。對憲法與部門法關(guān)系的研究愈加從宏觀走向微觀，從理論走向?qū)嵺`。借由“憲法的輻射效力”“基本權(quán)利的第三人效力”“國家的保護義務(wù)”等學(xué)理的引入和本土化，中國憲法學(xué)初步建立起了憲法與部門法關(guān)系的學(xué)理框架，并與各部門法學(xué)展開了互動。筆者亦曾初步概括了憲法與部門法的三重關(guān)系：“法律對憲法的具體化”、“法律的合憲性解釋”和“法律的合憲性審查” ，2參見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。本文將在此基礎(chǔ)上做進一步的補充和擴展。

一、憲法與部門法，抑或憲法與法律？

盡管“憲法與部門法”的表述已為學(xué)界普遍使用，但對相關(guān)概念似仍有界定的必要。一方面，從最狹窄的“形式意義的憲法”概念（以憲法典的形式表現(xiàn)出來，具有最高效力的憲法）到寬泛的“實質(zhì)意義的憲法”概念（以國家權(quán)力的配置與運行以及人權(quán)保障為內(nèi)容的法的總稱)，“憲法”的所指是有差異的。而如果把“經(jīng)驗性的憲法/制”（一國政治生活的事實、政治關(guān)系的狀態(tài)）概念考慮進來，其內(nèi)涵就更為模糊不清。3關(guān)于“憲法”概念的所指，參見劉晗對“憲法”（the constitution）、“《憲法》”（the Constitution）、“憲律”（constitutional law）的梳理（劉晗：《合眾為一：美國憲法的深層結(jié)構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第5—6頁），以及筆者對“經(jīng)驗性的憲法”和“規(guī)范性的憲法”的梳理（李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學(xué)》，法律出版社2018年版，序二）。另一方面，各個部門法的一些基礎(chǔ)性規(guī)范，往往就規(guī)定在憲法中（比如作為民法基礎(chǔ)規(guī)范的市場經(jīng)濟、私有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等條款，作為財稅法基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)算權(quán)、納稅義務(wù)條款），“對每一個法律部門都必須首先以其憲法性基礎(chǔ)為源頭來理解”，4［德］弗里茨·里特納、邁因哈德·德雷埃爾：《歐洲與德國經(jīng)濟法》，張學(xué)哲譯，法律出版社2016年版，第30頁。各個部門法的學(xué)理也多將憲法作為本部門法的法律淵源之一。概言之，“實質(zhì)意義上的憲法”除了包括憲法典和各種組織法之外，還包含了散落于各個部門法中的規(guī)范；而各部門法又往往將憲法典的部分條款作為本部門法的當(dāng)然內(nèi)容。在此交織混合的狀態(tài)下，我們所講的“憲法與部門法”實際上指的是什么呢？

在筆者看來，出于清晰討論以形成有效學(xué)術(shù)對話和積累的必要，似乎可以將“憲法與部門法的關(guān)系”界定為：“形式意義的憲法”（具有最高效力的憲法典）與由低位階的規(guī)范所構(gòu)成的各個法律部門之間的關(guān)系。這些法律部門，可以是在法制史和法學(xué)史上業(yè)已形成的，具有較強的內(nèi)在體系性的法律部門，比如民法、刑法、行政法、訴訟法等，也可以是在某些領(lǐng)域形成的具有更強問題導(dǎo)向性的新興的法律部門，比如財稅法、社會法、環(huán)境法等。各法律部門的規(guī)范，不僅來自“形式法律”（由議會制定的），也來自更低位階的規(guī)范性文件。而且，由于“法律體系允許多種排列和分類的存在，因此，一個規(guī)范或一個制度完全可以出現(xiàn)在多個法律部門中”，5同上注，第32頁。因此，各個法律部門并非涇渭分明。但是，都在憲法之下。

這樣界定，是以明確效力等級意義上的上位法與下位法的縱向思維，替代并列的、重疊的、模糊的橫向思維，6這里需要對另外兩個被習(xí)慣性使用的概念“憲法性法律”“憲法相關(guān)法”做一點說明。這兩個概念都缺乏明確的界定，而所指主要是與國家組織、國家權(quán)力配置和國家象征等相關(guān)的法律。在筆者看來，“憲法性”和“憲法相關(guān)性”都太過模糊，無法合理解釋眾多的歸類問題。例如，刑事訴訟法對人權(quán)保障有重大意義，因而與憲法的相關(guān)性極強，但卻只能歸類于訴訟法部門。在“依法治國首先是依憲治國” “使每一項立法都符合憲法精神”的現(xiàn)代法治理念下，沒有什么法律是與憲法不相關(guān)的?！皯椃ㄏ嚓P(guān)法”的概念于此只能制造混亂與困擾。在筆者看來，用“組織法”去概括這兩個概念的所指大體可以覆蓋，或者，“實質(zhì)意義的憲法”概念也足以承擔(dān)這兩個概念的學(xué)理功能。在筆者看來，更有利于理清憲法與部門法的關(guān)系。在此縱向關(guān)系中，最核心的是憲法與各部門法體系中的“形式法律”（在我國是指全國人大及其常委會制定的法律7參見韓大元、王貴松：《中國憲法文本中的“法律”的涵義》，載《法學(xué)》2005年第2期。）之間的關(guān)系。下文的分析也主要在這個層面上展開。

二、法律對憲法的具體化

憲法與部門法的第一層次關(guān)系，是憲法約束立法機關(guān)，立法機關(guān)通過制定法律來具體化憲法以形成部門法秩序。憲法是最高法，是一切立法的依據(jù)，立法是在憲法約束下在法秩序的各個領(lǐng)域的規(guī)范展開?！傲⒎ㄒ恢睋?dān)負(fù)著實施憲法的任務(wù)，負(fù)有具體化憲法規(guī)范內(nèi)涵，并將之體現(xiàn)在生活關(guān)系中的義務(wù)”，8鄭賢君：《憲法虛偽主義與部門法批判》，載《中國法律評論》2016年第1期。中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中“使每一項立法都符合憲法精神”的表述也體現(xiàn)了憲法約束立法的規(guī)范性。我國的形式法律會在開宗明義的第一條寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。在“物權(quán)法草案違憲”爭議后，這一做法更為所有的立法所堅持。葉海波教授認(rèn)為，“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵包括了“權(quán)源內(nèi)涵”和“法源內(nèi)涵”兩個層次，分別是指立法者的立法權(quán)來源于憲法，以及立法者對于法律的內(nèi)容形成應(yīng)該以憲法文本所蘊含的立法指示為依據(jù)，具體化或者至少是不抵觸憲法。9參見葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013年第5期。憲法作為部門法的“法源內(nèi)涵”意味著，立法者首先應(yīng)當(dāng)明了憲法對于該部門法領(lǐng)域的價值和規(guī)范設(shè)定，并通過更為具體的法律規(guī)范將其落實為部門法秩序。

于此還應(yīng)注意，盡管立法要受到憲法約束，立法活動應(yīng)當(dāng)是具體化憲法的活動，但立法者仍然享有憲法作為“框架秩序”之下的“形成空間”或者“形成自由”。在凱爾森看來，任何的規(guī)范都是一個框架（Rahmen），其中包括多種可能性。10Hans Kelsen,Reine Rechtslehre. 1.Aufl. 1994,S.94.就像法律要為行政機關(guān)和司法機關(guān)保留裁斷的余地一樣，作為約束立法的規(guī)范，憲法也為立法預(yù)留了自行判斷和創(chuàng)設(shè)的空間。憲法不可能針對一切生活領(lǐng)域的未來生活事實預(yù)先提供全部解決方案。同時，任何成文憲法的制定，都是期待在未來很長的時間穩(wěn)定地發(fā)揮規(guī)范效力，因此憲法一定要為立法者保留做出新的規(guī)范安排的可能性。未來的不可知性決定了不可能以制憲當(dāng)時的認(rèn)識來刻板約束立法者；相反，要以一個大體的框架來保持一個開放的態(tài)度，認(rèn)可立法者因應(yīng)現(xiàn)實需求的騰挪空間。此外，立法作為民主政治的過程，就是要把憲法所保障的、相互之間恒久沖突的各種利益置于公開的討論和博弈之中，以程序來落實民主原則，并實現(xiàn)政治的功能。立法過程本質(zhì)上是個政治過程，憲法對于政治而言也只是“框架秩序”，一方面為政治設(shè)定邊界，同時為政治保留必要的功能空間。憲法要為作為“政治機關(guān)”的立法機關(guān)保留自我評估，做出自我決定的空間。此外，立法還有其科學(xué)性（正確性）的要求，必須能夠準(zhǔn)確反映和恰當(dāng)規(guī)制不同生活領(lǐng)域，這也決定了立法的形成自由的必然存在。立法的形成自由，即使在分權(quán)體制下，都是違憲審查機關(guān)所不可干預(yù)的。

憲法對部門法的立法的約束可以概括為兩個層面：“內(nèi)容形成”和“越界控制”。前者意味著，立法者必須考量憲法的哪些規(guī)范構(gòu)成了對該部門立法的委托，憲法在此領(lǐng)域設(shè)定了何種國家目標(biāo)，要求達到何種基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)；后者意味著，在考量該法律部門的規(guī)范領(lǐng)域的特定情形而形成具體規(guī)范時，立法者不能逾越憲法設(shè)定的邊界，不能背棄國家目標(biāo)，不能侵害基本權(quán)利，在權(quán)衡各種利益時，應(yīng)謹(jǐn)慎裁斷，避免草率放棄憲法的價值設(shè)定。筆者曾以刑事訴訟法中的證人出庭和近親屬證人免于強制出庭制度為例，說明刑事訴訟法對憲法“被告人有權(quán)獲得辯護”和“婚姻、家庭受國家保護”條款的具體化。借由“辯護權(quán)——獲得有效辯護權(quán)——對質(zhì)權(quán)——不利證人出庭”的學(xué)理脈絡(luò)，我國刑訴法規(guī)定的證人出庭制度，將“獲得辯護權(quán)”進行了訴訟制度和訴訟權(quán)利層面的具體化；而近親屬證人免于出庭的制度則體現(xiàn)了立法者基于憲法上的婚姻家庭作為客觀價值秩序的要求而做出的制度安排。11參見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。盡管對刑訴法規(guī)定的證人出庭制度仍然多有批評，但應(yīng)該意識到“具體化憲法”是一個不斷趨近和調(diào)整的過程，對于立法者在特定時空下，在部門法領(lǐng)域的具體化憲法的方案，應(yīng)保持理解和寬容的態(tài)度。并以積極的學(xué)理研究，為其未來的自我完善提供建構(gòu)思路。

三、法律的合憲性解釋

法律在制定出來之后，就進入執(zhí)法和司法的層次。在法治國家，國家權(quán)力受到法律的約束，是民主原理的直接體現(xiàn)。但是應(yīng)該注意，受法律約束（法律優(yōu)先）的國家公權(quán)力仍然要受憲法的約束。盡管在具體化憲法上，立法權(quán)具有優(yōu)先性，但具體化憲法并非只是立法機關(guān)的義務(wù)，其他國家權(quán)力仍然負(fù)有在其職權(quán)的行使中落實憲法精神的義務(wù)。現(xiàn)代法治是憲法優(yōu)先的法秩序，法秩序的位階原理12Hans Kelsen,Reine Rechtslehre. 1.Aufl. 1994,S.74ff.要求法律的解釋和適用也要合于更高位階的憲法規(guī)范。這就催生了“法律的合憲性解釋原則”（Grundsatz der verfassungskonformenAuslegung von Gesetzen），也就是要求對法律的具體解釋和適用，必須時刻關(guān)照憲法價值的落實，將憲法作為法律解釋的“補充性”和“控制性”因素，使法律的具體操作合于憲法的整體秩序。對法律做合憲性解釋的最基本要求是：當(dāng)某個法律規(guī)范存在多種的解釋可能性，其中的某些會導(dǎo)致該規(guī)范違憲，而另外一些使該規(guī)范合憲，則法律的解釋者應(yīng)當(dāng)選擇與憲法相一致的解釋可能性。而更高層次的要求是：在法律解釋中，將憲法的基本價值決定引入，以推進法秩序的憲法化。后一個層次，也被稱為“基于憲法的解釋”（verfassungsorientierte Auslegung）。13參見［德］斯特凡·科里奧特：《對法律的合憲性解釋：正當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則抑或?qū)α⒎ㄕ叩牟划?dāng)監(jiān)護？》，田偉譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3期。本文特別回應(yīng)了中國學(xué)者在相關(guān)概念使用上的困惑。

法律的合憲性解釋原則，首先是一種解決法律解釋沖突的方案。在傳統(tǒng)的文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等方法的運用下，同一個法律條文可能有多種的解釋可能性，也就是多種規(guī)范意涵。此時應(yīng)選擇哪一種作為解決具體爭議的法規(guī)范大前提，在法學(xué)方法論上一直存在爭議。合憲性解釋要求的出現(xiàn)，意味著在相互沖突的規(guī)范意涵之間，解釋者應(yīng)當(dāng)選擇與憲法一致的。于此，憲法的約束性具備了法學(xué)方法論意義。受憲法約束的法律解釋者，不可以謀求違反憲法地法律解釋，而是要通過法律解釋來繼續(xù)形塑合憲性法秩序。此外，法律的合憲性解釋原則還意味著，對于立法者制定的法律條文，要盡可能使其被認(rèn)定為合憲，也就是推定立法者一直取向于實現(xiàn)憲法的要求而不是相反。于此，合憲性解釋還具有尊重立法者的立法意圖，保全法律的意義。

法律的合憲性解釋，是對法律解釋結(jié)果的合憲性控制。與下文將要論及的法律的合憲性審查不同，法律的合憲性解釋發(fā)生的主要場域是各個部門法的司法過程。如前文所述，各個部門法都是對憲法的具體化，但在具體個案的司法中，這些法律規(guī)范的內(nèi)涵需要被進一步明確（進一步具體化），而已經(jīng)被具體化于部門法中的憲法價值也可能在具體情境下發(fā)生沖突。在此情況下，重新回到憲法就是必要的。法律解釋，正如其他在憲法價值籠罩下的法律活動一樣，都應(yīng)該以憲法作為修正法秩序缺漏、補充漏洞的規(guī)范來源。“來自合憲法秩序的意義整體，對法律可以發(fā)揮補正功能的規(guī)范；發(fā)現(xiàn)它，并將之實現(xiàn)于裁判中，這正是司法的任務(wù)” 。14［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第279頁。

我國對于法律的合憲性解釋的研究開啟于2008年。15較早的研究如：張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期；上官丕亮：《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。而2008年年底“齊玉苓案”批復(fù)的廢止，標(biāo)志著合憲性審查意義上的“憲法司法化”暫時不再有實現(xiàn)的可能。憲法學(xué)者開始從法律的合憲性解釋的角度探索憲法影響司法的其他可能性。16包括但不限于：蔡琳：《合憲性解釋及其解釋規(guī)則——兼與張翔博士商榷》，載《浙江社會科學(xué)》2009年第10期；謝維雁：《論合憲性解釋不是憲法的司法適用方式》，載《中國法學(xué)》2009年第6期；柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學(xué)》2011年第1期；王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學(xué)研究》2012年第5期；黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期；黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學(xué)》2014年第6期；王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學(xué)家》2015年第1期；杜強強：《合憲性解釋在我國法院的實踐》，載《法學(xué)研究》2016年第6期；夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。這一研究進路必然深入到各部門法司法的具體爭議，并得到了部門法學(xué)者的積極回應(yīng)。17參見發(fā)表于《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期的專題“具體法治中的憲法與部門法”。以及王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學(xué)家》2014年第1期；時延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第1期；陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。從司法實踐情況看，盡管我國最高法院一再表示法院裁判不宜援引憲法，但法院援引憲法的實踐卻從未中斷，其中還多體現(xiàn)出合憲性解釋的意味。18參見邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期；杜強強：《合憲性解釋在我國法院的實踐》，載《法學(xué)研究》2016年第6期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第3期；稅兵：《憲法規(guī)范何以進入民事裁判:1995—2015》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。2016年《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中有這樣的表述：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。在判決的說理部分體現(xiàn)憲法的原則和精神，與學(xué)界關(guān)于“法律的合憲性解釋”的主張實際上形成了呼應(yīng)。

四、法律的合憲性審查

如果說，合憲性解釋是在部門法規(guī)范的解釋和適用中施加合憲性的控制，確保其不偏離憲法的框架秩序，那么，當(dāng)部門法的規(guī)范或其解釋確實存在偏離憲法軌道的可能時，對其進行合憲性審查就是必要的。如前所述，憲法對于特定領(lǐng)域的國家目標(biāo)的設(shè)定，以及相關(guān)的基本權(quán)利規(guī)范，一方面構(gòu)成對立法者在各法律部門進行立法的憲法委托，另一方面也構(gòu)成其立法權(quán)的邊界控制。同時，憲法對于立法也做了權(quán)限、程序方面的規(guī)定，這些都構(gòu)成了判斷法律合憲與否的依據(jù)。細(xì)分起來，又存在兩種情形，一是部門法的規(guī)范無論做怎樣的解釋，都無法被認(rèn)為是合乎憲法的；二是部門法的規(guī)范尚有被解釋為合憲的可能，但法律解釋者并未采納此種解釋可能。也就是說，存在法律違憲和法律適用違憲兩種不同情形。

立法者接受憲法委托，根據(jù)社會生活的事實在不同領(lǐng)域制定法律，通常不會謀求顯然違憲的效果。法律的違憲，經(jīng)常是在法律制定出來之后的具體操作中，在具體個案的適用中才得以凸現(xiàn)出來。此外，在部門法的立法中，立法者往往偏重于該法律所要維護的核心價值，而法律的具體運行中，往往會展現(xiàn)出與其他憲法所保護的價值之間的沖突。例如，環(huán)境立法的重點在于維護環(huán)境利益，但此種公益目的的實現(xiàn)在具體情境中可能表現(xiàn)為對公民財產(chǎn)權(quán)的限制而有違憲之虞。人格權(quán)立法當(dāng)然指向人格利益的保障，但其在運行中卻可能出現(xiàn)限制言論自由、新聞自由、藝術(shù)自由之可能。因此，對部門法進行合憲性審查，是現(xiàn)代憲法國家通行的做法。

我國現(xiàn)行憲法將“監(jiān)督憲法的實施”職權(quán)賦予全國人大及其常委會，但此項職能長期未能落實。2018年憲法修改，將專門委員會“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”。此后，憲法和法律委員會又被全國人大常委會賦予包括“推進合憲性審查”在內(nèi)的多項職責(zé)。同時，長期處于“鴨子浮水”19曾任全國人大法律委員會副主任委員的喬曉陽將全國人大常委會的違憲審查工作比喻為：“鴨子浮水，腳在下面動，上面沒有看出來?！眳⒁娎铥悾骸哆`憲審查：樹立憲法的最高權(quán)威——紀(jì)念82 憲法實施30 周年》（下），載《中國青年報》2012年 10 月 18 日。狀態(tài)的備案審查也走向前臺，全國人大法工委在2017年和2018年年底，兩次就備案審查工作做了年度工作報告，與合憲性審查有著密切關(guān)系的備案審查開始更為公開和積極地運作。盡管我國的合憲性審查機制正在建構(gòu)過程中，對于法律的合憲性審查暫時也至多是在法律草案的階段，但其與備案審查制度的結(jié)合，還是預(yù)示了新的制度可能性。現(xiàn)在已經(jīng)公布的案例也多與各部門法有密切關(guān)系。合憲性審查機制的建立和完善，在可以預(yù)見的未來，一定會增強憲法與部門法關(guān)系議題的重要性。

五、“部門法的憲法化”，抑或憲法與部門法的“交互影響”？

近代以來，成文憲法的最高法地位的確立，深刻影響了人類的法律體系。而合憲性審查制度的建立以及基本權(quán)利對整個法律體系的輻射效力，更是推進了法秩序的根本性變革。民法、刑法、行政法等有著久遠歷史，有著相對獨立的規(guī)范與學(xué)理體系的部門法，都開始出現(xiàn)了“憲法化”的趨勢。石佳友教授在對德、法、荷、英、意、美以及加拿大、南非、愛爾蘭等國進行了比較法考察后做了這樣的概括：“總體而言，民法憲法化成為‘二戰(zhàn)’后許多國家的民法發(fā)展的一項普遍性趨勢。此種現(xiàn)象并不局限于某一法系，大陸法系和英美法系都有國家出現(xiàn)了此種趨勢”，并且，即使“在沒有憲法法院的法律體系中，通過民事法官的司法活動，憲法基本權(quán)利卻有可能在私法中產(chǎn)生深遠的影響”。20石佳友：《民法典與社會轉(zhuǎn)型》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第133頁。在德國刑法學(xué)上，出現(xiàn)了這樣的觀點：“原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度來解釋?！?1［德］洛塔爾·庫倫：《論刑法與憲法的關(guān)系》，蔡桂生譯，載《交大法學(xué)》2015年第2期。在憲法借由現(xiàn)代違憲審查制度賦予其輻射整個法律體系的程序機制后，許多原本屬于法體系外的討論，就轉(zhuǎn)而表現(xiàn)為憲法秩序下的討論，“刑法（‘法學(xué)—哲學(xué)的’）問題，被轉(zhuǎn)移成了憲法（‘實定法的’）問題”，“以前屬于法學(xué)—哲學(xué)的內(nèi)容因而處于體系之外的學(xué)說討論，今天進入到民主法律秩序之內(nèi)，從而演變成了體系之內(nèi)的問題，乃至成了實定法上的問題”。22轉(zhuǎn)引自［德］洛塔爾·庫倫：《論刑法與憲法的關(guān)系》，蔡桂生譯，載《交大法學(xué)》2015年第2期。法益概念的憲法化（以基本權(quán)利為其實質(zhì)內(nèi)容）、刑事政策受到憲法控制而成為憲法下的實證法內(nèi)的因素，都是“刑法的憲法化”的表現(xiàn)。23參見張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。

此種部門法的憲法化，往往體現(xiàn)著立憲主義價值在部門法中的貫徹。例如，意大利現(xiàn)行的刑法典制定于1930年，正處法西斯統(tǒng)治時期?！昂虾踹壿嫷淖穯柺牵簽楹芜@部在狂熱的墨索里尼威權(quán)時代誕生的刑法典能在當(dāng)代意大利依然得以沿用？”24吳沈括：《貫穿意大利刑法的基石理念》，載《檢察日報》2016年8月9日。意大利在“二戰(zhàn)”后并未被廢除這部法西斯色彩濃郁的刑法典。1948年，意大利制定新憲法，在新憲法的自由民主價值籠罩下，意大利的刑法體系進行了從立法到司法的多層次調(diào)整，包括對刑法典的個別修補、憲法法院的運作，在刑法的司法適用中以憲法精神來消除專制色彩，變革刑法學(xué)的理論學(xué)說，等等。25參見陳忠林：《關(guān)于我國刑法學(xué)界對意大利現(xiàn)行刑法的幾點誤解》，載《中外法學(xué)》1997年第5期。［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第7頁。最終，1930年刑法中的法西斯因素被排除，自由民主的憲法秩序成為其基石理念。憲法在刑法的規(guī)范性和正當(dāng)性之間架構(gòu)了橋梁，完成了刑法秩序的合憲性調(diào)整，也根本性地完成了刑法體系合乎正義目標(biāo)的價值再造。石佳友教授也指出，不必?fù)?dān)心民法對于憲法的開放性，“經(jīng)由‘新’憲法‘改造’而獲得新生的‘新’民法，由于更‘人性化’而具有更大的合法性，它也必將具有更為長久的生命力”。26石佳友：《民法典與社會轉(zhuǎn)型》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第195頁。在憲法規(guī)范的約束下，各部門法固有的規(guī)范和學(xué)理體系要向著憲法的方向進行調(diào)整，是現(xiàn)代法治的基本趨勢。

但同時也應(yīng)注意到，“部門法的憲法化”并不足以描述憲法與部門法關(guān)系的全部。憲法固然因其最高法地位及其所包含的人權(quán)保障等客觀價值而對各部門法產(chǎn)生法秩序統(tǒng)一和價值輻射的作用，但部門法秩序的固有安定性和科學(xué)性也應(yīng)受到憲法的尊重。于此，“交互影響”理論應(yīng)該是更為妥當(dāng)?shù)孛枋龊吞幚響椃ㄅc部門法關(guān)系的學(xué)理。

基本權(quán)利與法律的交互影響（交互效果、相互影響，Wechselwirkung）理論，最早是由德國魏瑪時代的法學(xué)巨匠魯?shù)婪颉に归T德在1927年德國國家法學(xué)者聯(lián)合會年會上提出。他在學(xué)術(shù)報告《自由的意見自由》中表達了這樣的觀點：基本權(quán)利是文化價值的一部分，如果基本權(quán)利可以被“一般性法律”（allgemeine Gesetz）限制的話，將使應(yīng)受保護的價值相對化。他引用伍爾夫的話來說明那些本來存在于普通法律中的規(guī)范在進入憲法后產(chǎn)生了怎樣的規(guī)范意義：“即使憲法完全照搬一個私法規(guī)范，被照搬的規(guī)范也是被引入了另一個層次的、全新的、不同以往的語境中，并因此與其前身和之前的技術(shù)背景有著一種獨特的不可通約的關(guān)系。”27Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungs?u?erung,VVDStRL 4 (1927), S. 45 f.因此，基本權(quán)利并不只是對既有部門法的修正，而首先意味著其排除違反基本權(quán)利的法律。在此意義上，基本權(quán)利可能最初來自部門法，但最終卻具有相對于部門法的優(yōu)越性。斯門德的這一思想，在“二戰(zhàn)”后被新成立的德國聯(lián)邦憲法法院采納而成為通說。在著名的呂特判決28BVerfGE7, 198.中，針對《德國基本法》第5條第2款“一般性法律可以限制言論自由”的規(guī)范，憲法法院指出：即使認(rèn)為一般性法律可以限制基本權(quán)利，但在自由民主的體制下，法律也要依據(jù)基本權(quán)利的價值來解釋。不能僅僅認(rèn)為基本權(quán)利受到了法律的單方限制，而要同時認(rèn)識到，基本權(quán)利在自由民主國家是憲法所追求的客觀價值所在，對于法律的解釋必須本于此項認(rèn)識而進行，這意味著法律本身也受著基本權(quán)利的限制，兩者是相互影響的關(guān)系。

盡管“交互影響”理論的提出直接針對的是言論自由，但這一理論對于理解其他基本權(quán)利以及憲法與部門法的關(guān)系也具有普遍的適用性。在筆者看來，對憲法與部門法關(guān)系的法學(xué)思考，應(yīng)該有此種交互影響、反復(fù)衡量的用心。一方面，憲法要依賴部門法去落實和實踐，立法者構(gòu)建部門法秩序的過程也是憲法具體化的過程，要尊重立法者對憲法的理解和規(guī)范展開；另一方面，部門法規(guī)范又必須受憲法精神的籠罩和調(diào)適，憲法與部門法是相互影響的關(guān)系而非單方面地控制，是“互文性”的。29參見石佳友：《民法典與社會轉(zhuǎn)型》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第195頁。憲法與部門法的交互影響并非靜態(tài)的，而表現(xiàn)為一個“相互動態(tài)調(diào)適”的過程。誠如杜強強教授所言：“一國法律秩序本是一個動態(tài)的規(guī)范體系，對法律的解釋需要考慮到憲法的規(guī)定，而對憲法的解釋豈能無視普通法律的規(guī)定？法律解釋者負(fù)有義務(wù)將憲法與下位階法律規(guī)范互為動態(tài)調(diào)整而維持法律體系的和諧?！?0杜強強：《論憲法規(guī)范與刑法規(guī)范之詮釋循環(huán)——以入戶搶劫與住宅自由概念為例》，載《法學(xué)家》2015年第2期。要在這種相互動態(tài)調(diào)適的過程中，逐步趨向整體法秩序的和諧。

對學(xué)術(shù)研究而言，憲法學(xué)者與部門法學(xué)者都要有將憲法與部門法進行關(guān)聯(lián)的自覺意識，既不可互相漠視，也不可傲慢地以為本學(xué)科可以自足。在理解憲法與部門法的交互影響關(guān)系基礎(chǔ)上，尊重和理解對方的學(xué)科知識和體系，走向憲法教義學(xué)與部門法教義學(xué)的體系融合。