路 騰

（北方工業(yè)大學(xué)，北京 100093）

隨著現(xiàn)代銀行控股集團(tuán)模式的不斷發(fā)展，銀行業(yè)的潛在風(fēng)險正不斷上升。目前國際上較為主流的金融控股集團(tuán)模式為金融控股公司模式、銀行控股公司模式、全能銀行模式。銀行控股集團(tuán)通過資源整合不斷擴(kuò)張實(shí)力，但同時因其存在混業(yè)經(jīng)營，帶來了更多的系統(tǒng)性風(fēng)險。

我國的銀行控股集團(tuán)更具特殊性。一方面，其在宏觀上存在一般金融控股集團(tuán)的系統(tǒng)性風(fēng)險。另一方面，從構(gòu)成的微觀角度講，我國銀行控股集團(tuán)的復(fù)雜性極高，五大國有商業(yè)銀行已經(jīng)具備大型金融集團(tuán)的雛形，同時由地方政府推動設(shè)立的金融控股公司數(shù)量也在不斷增加。如擁有政府背景的上海國際集團(tuán)有限公司整合了浦發(fā)銀行、上海銀行、上海國際信托有限公司等多家大型金融機(jī)構(gòu)，已形成集團(tuán)性優(yōu)勢；此外，包括私人資本在內(nèi)的其他類型資本近年來也不斷涌入銀行業(yè)。

我國現(xiàn)行的銀行監(jiān)管框架是基于2015年修訂的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）構(gòu)建的。近年來，雖然監(jiān)管部門在不斷制定具體條例以應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的具體問題，但仍然缺乏一種能從源頭上抑制問題產(chǎn)生的監(jiān)管工具。盡管目前監(jiān)管層面與理論層面對金融控股集團(tuán)系統(tǒng)性風(fēng)險的認(rèn)識都在不斷加深，但由于缺乏源頭性監(jiān)管方式，加之金融創(chuàng)新也會不斷帶來新的風(fēng)險，導(dǎo)致現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則難以有效應(yīng)對金融創(chuàng)新中因金融控股集團(tuán)結(jié)構(gòu)變化而可能引發(fā)的各類風(fēng)險。

在現(xiàn)代公司治理模式下，股東會（大會）是對公司經(jīng)營方針和重大戰(zhàn)略決策作出部署的機(jī)構(gòu)，具有控制力的股東更是其中的關(guān)鍵。因為董事、高管履職都需要遵守股東會（大會）的決議，因而通過股東加強(qiáng)銀行自律監(jiān)管有利于從源頭上抑制問題的產(chǎn)生。這種源頭性的監(jiān)管方式需從法律上對股東的責(zé)任和義務(wù)作出明確規(guī)定。而我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》僅對銀行董事、高管等人的違法行為作出了制衡性規(guī)定①詳見《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條、七十八條、八十九條等。，沒有具體規(guī)定制衡銀行股東的條款。因此，有必要對我國銀行股東的責(zé)任義務(wù)進(jìn)行再審視。本文以此為切入點(diǎn)，探討股東加重責(zé)任制度的法理價值、理念構(gòu)造及其對我國的特殊意義，并在此基礎(chǔ)上提出股東加重責(zé)任制度的中國化建構(gòu)路徑。

一、股東加重責(zé)任制度的理念

股東加重責(zé)任制度的概念來源于學(xué)者對各類銀行業(yè)監(jiān)管工具特征的總結(jié)。1994年，美國學(xué)者H.E.Jackson論述了金融控股公司對附屬金融子公司負(fù)擔(dān)的額外責(zé)任，將其稱之為“Enhanced Obligation”②詳見 Howell E.Jackson，“The Expanding Obligations of Financial Holding Companies”。。其后，在銀行危機(jī)與金融危機(jī)的影響下，美國學(xué)者不斷對股東加重責(zé)任制度的各項內(nèi)容展開深入討論，并“在其制度與功能方面逐步形成了一定的共識”③詳見楊松和宋怡林著《商業(yè)銀行股東加重責(zé)任及其制度建構(gòu)》，原載于《中國社會科學(xué)》2017年第11期，第53～74頁。。

我國學(xué)者對股東加重責(zé)任制度的研究始于2003年。早期的研究多集中于概念定義、制度介紹與借鑒價值。姜立文［1］在研究中使用了“加重責(zé)任”這一說法，并作出定義，即為實(shí)施一系列的金融監(jiān)管政策，由金融控股公司完全或部分地保障其附屬子公司的清償能力。田田和龔華生［2］將股東加重責(zé)任制度定義為金融控股公司對其缺乏償付能力的金融子公司承擔(dān)資本協(xié)助義務(wù)及因其破產(chǎn)造成損失的適當(dāng)賠償責(zé)任。劉東平和霍太穩(wěn)［3］則強(qiáng)調(diào)了股東加重責(zé)任制度在防控道德風(fēng)險及系統(tǒng)性風(fēng)險方面的突出意義。

后續(xù)的研究中，學(xué)者們開始更加多元化地討論股東加重責(zé)任制度的相關(guān)問題。如有學(xué)者從比較法的視角出發(fā)，分析了域外實(shí)踐的經(jīng)驗與不足［4］；還有學(xué)者著重研究銀行的配套機(jī)制，從處置方法等方面開展與股東加重責(zé)任制度有關(guān)的研究［5］。在法理方面，陽露昭和劉濤［6］剖析了股東加重責(zé)任與民法原則之間的關(guān)聯(lián)，嘗試構(gòu)建股東加重責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)。而楊松和宋怡林［7］則對股東加重責(zé)任制度與有限責(zé)任制度的沖突進(jìn)行了深入比較與研究。

整體來看，學(xué)者們對股東加重責(zé)任制度在紓解道德風(fēng)險和信息不對稱等問題上的作用持肯定態(tài)度。股東加重責(zé)任制度是針對不對稱關(guān)系的傾斜保護(hù)手段，是經(jīng)濟(jì)法中實(shí)質(zhì)公平理念的體現(xiàn)。實(shí)質(zhì)公平與形式公平相對，在經(jīng)濟(jì)法語境下，強(qiáng)調(diào)在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中事實(shí)不平等的雙方之間實(shí)現(xiàn)有差別的平等［8］。

因上世紀(jì)八九十年代的銀行危機(jī)，美國監(jiān)管當(dāng)局建構(gòu)了一系列具備實(shí)質(zhì)公平理念的監(jiān)管工具，如“力量之源”④1956年美國《銀行控股公司法》規(guī)定，聯(lián)邦儲備委員會在審批申請者成為一家銀行的控股股東時應(yīng)“考慮到公司的財務(wù)和管理資源和未來的前景”。1978年，美國最高法院進(jìn)一步解釋了這一條款：“若該股東被認(rèn)定為無法成為其附屬銀行的財務(wù)和管理實(shí)力的充足來源時，聯(lián)邦儲備委員會可以拒絕該項申請”。1984年，聯(lián)邦儲備委員會規(guī)定“銀行控股公司應(yīng)作為其附屬銀行的財務(wù)和管理力量的來源，不應(yīng)以不安全或不健全的方式開展業(yè)務(wù)”。2010年美國《多德弗蘭克法案》則根據(jù)金融危機(jī)中商業(yè)銀行出現(xiàn)的系統(tǒng)性風(fēng)險，將“力量之源”進(jìn)一步擴(kuò)大，母公司的母公司也被納入規(guī)制的范圍。、“交叉擔(dān)?！雹轂閼?yīng)對因得克薩斯州銀行引發(fā)的銀行體系的崩潰，美國監(jiān)管當(dāng)局制定了“交叉擔(dān)保條款”。當(dāng)時，得克薩斯州銀行吸收存款，然后貸給控股股東旗下的其他銀行子公司，再通過這些子公司向外開展貸款業(yè)務(wù)，所有的風(fēng)險由這幾家對外貸款的子公司承擔(dān)。這導(dǎo)致一半以上的儲蓄和貸款銀行陷入倒閉狀態(tài)，最終聯(lián)邦儲蓄和貸款保險公司花費(fèi)200億美元為破產(chǎn)銀行的儲戶提供保險。因此，“交叉擔(dān)保條款”被寫入了美國《金融機(jī)構(gòu)改革、復(fù)蘇和實(shí)施法案》中，該法于1989年8月9日通過。和“資本維持承諾”等，使銀行的股東承擔(dān)了有限責(zé)任以外的加重責(zé)任。與形式公平所表現(xiàn)出的“人人平等”不同，由于信息不對稱，銀行在與社會公眾及政府的關(guān)系中處于絕對優(yōu)勢地位，因而股東加重責(zé)任制度明顯傾向于保護(hù)銀行外部一方，以保障實(shí)質(zhì)公平。除了保障實(shí)質(zhì)公平的理念之外，股東加重責(zé)任制度的理念中還有引導(dǎo)金融創(chuàng)新的理念。

自19世紀(jì)始，為應(yīng)對股東的道德風(fēng)險，美國銀行業(yè)實(shí)施股東雙重責(zé)任制度，即要求每個股東在銀行破產(chǎn)時要再付出初始出資金額2～3倍的資金。這一制度在實(shí)施初期使銀行股東的道德風(fēng)險得到了一定程度的遏制，但在1929年—1933年間的銀行倒閉浪潮中，因其給股東帶來過重的負(fù)擔(dān)而遭詬病。最終，美國廢除了銀行股東雙重責(zé)任制度［9］，轉(zhuǎn)而以“力量之源”等方式構(gòu)建加重責(zé)任制度。有學(xué)者提出，我國商業(yè)銀行股東的道德風(fēng)險問題主要是大股東的問題，不同于“沒有參與經(jīng)營的小股東”的問題，可以借鑒美國的銀行股東雙重責(zé)任制度［10］。如果同時著眼大股東與小股東的責(zé)任，就會發(fā)現(xiàn)雙重責(zé)任制度對大股東的懲罰同樣嚴(yán)苛。從某種意義上說，雙重責(zé)任制度在本質(zhì)上扼殺了資本向銀行業(yè)聚攏與銀行業(yè)創(chuàng)新，而股東加重責(zé)任制度正是誕生于追求實(shí)質(zhì)公平與引導(dǎo)金融創(chuàng)新的混合理念之中，這種理念也體現(xiàn)在股東加重責(zé)任制度的特征中。

追求實(shí)質(zhì)公平、引導(dǎo)金融創(chuàng)新的混合理念作為股東加重責(zé)任制度的理念基礎(chǔ)，在不同時期的不同監(jiān)管環(huán)境下形成了各不相同的監(jiān)管工具，最終通過共同的特性展現(xiàn)出股東加重責(zé)任制度的完整面貌。

二、法理上的合理性

股東加重責(zé)任制度在監(jiān)管實(shí)踐中雖被廣泛適用，但對其合理性的討論仍在繼續(xù)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，股東加重責(zé)任制度與有限責(zé)任制度存在沖突。

有限責(zé)任制度被稱為現(xiàn)代公司法律制度的基石，明確了股東與公司各自具有獨(dú)立的法律人格，股東責(zé)任也與公司責(zé)任相分離［11］。股東作為公司成員，只承擔(dān)以出資額為限度的有限責(zé)任，在面對市場風(fēng)險時，這一點(diǎn)能夠有效地保護(hù)股東的財產(chǎn)安全，因若讓他們以全部資產(chǎn)承擔(dān)風(fēng)險，將會大大降低其購買公司股份的積極性。然而，與一般公司不同，銀行處于金融系統(tǒng)的核心地位，同時又具有極強(qiáng)的外部性，一旦銀行瀕臨破產(chǎn)，極易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險，對整個金融系統(tǒng)都會產(chǎn)生連鎖性不良影響，發(fā)生此種情況時，有限責(zé)任制度將由降低風(fēng)險的工具反轉(zhuǎn)為以道德風(fēng)險套利的工具。

部分學(xué)者認(rèn)為股東承擔(dān)的風(fēng)險源于以有限責(zé)任為基礎(chǔ)的修正性制度，其在保留有限責(zé)任制度激勵作用的同時，降低了銀行股東的道德風(fēng)險［12］。雖然股東加重責(zé)任對股東有限責(zé)任的承擔(dān)限度及承擔(dān)方式等有諸多突破，但其仍然具備并入股東有限責(zé)任制度體系的學(xué)理基礎(chǔ)［7］。

事實(shí)上，股東加重責(zé)任與有限責(zé)任的區(qū)別正在于根源理念的差異與產(chǎn)生方式的不同。有限責(zé)任是依據(jù)股東出資金額而產(chǎn)生的責(zé)任，而股東加重責(zé)任則是以不平衡手段追求實(shí)質(zhì)公平的方法。因銀行股東的不慎行為而導(dǎo)致的儲蓄金、銀行系統(tǒng)功能乃至實(shí)質(zhì)資產(chǎn)的損失，受損失的個人幾乎無法通過正常的途徑獲得對價彌補(bǔ)，而銀行股東卻可以利用道德風(fēng)險進(jìn)行套利?！凹又亍钡呢?zé)任正是針對此種問題作出的側(cè)重性調(diào)整，即優(yōu)先保障銀行系統(tǒng)的功能性和金融體系的穩(wěn)定與安全。加重責(zé)任的本質(zhì)可看作是經(jīng)濟(jì)法中實(shí)質(zhì)公平理念的縮影，即在利益關(guān)系實(shí)質(zhì)不對稱的雙方之間，使優(yōu)勢方在不對稱的范圍內(nèi)承擔(dān)弱勢方的風(fēng)險，以在雙方間實(shí)現(xiàn)相對公平。

若以游戲為比喻，有限責(zé)任像是拔河比賽，繩子的一端是市場，另一端是股東。市場忽重忽輕，為了游戲的持續(xù)進(jìn)行及自身的安全，股東只好多找?guī)讉€人一起出力。參與的人多了，就算摔倒，得益于重量分?jǐn)?，股東自身也不會受過多過重的傷。

同樣以拔河比賽為例，股東加重責(zé)任的雙方則有所不同：一端是銀行，銀行的股東是“家長”，另一端是金融系統(tǒng)的穩(wěn)定和社會公眾的財產(chǎn)安全。在這場拔河比賽中，銀行的力量很強(qiáng)大，擁有強(qiáng)壯的身體和足以割斷繩子的刀片，即便因一時“頑皮”割斷繩子，受傷的也是另一側(cè)的玩家。而其他玩家即便再小心，也無法完全避免損害。為了使其他玩家保持繼續(xù)參與游戲的意愿，就需要由“頑皮”玩家的“家長”作出擔(dān)保，并為其他玩家置辦防具。如果游戲依照規(guī)則進(jìn)行，這些防護(hù)措施能夠促進(jìn)游戲處于更加良性的狀態(tài)。即便銀行有“頑皮”的行為，“家長”先前的擔(dān)保與提前置辦的防具不僅可以減少其他玩家的損失，也會使“頑皮”玩家受到與其行為相對應(yīng)的懲罰。因此，股東也將更多地監(jiān)督銀行，以避免或減少自己的損失。

綜上，有限責(zé)任與股東加重責(zé)任是針對不同情況、不同對象的兩種制度。在現(xiàn)實(shí)中，銀行股東同時扮演著兩個拔河比賽中的同一角色，很難分清其處于哪一個場次中，且因“頑皮”程度的不同其損失亦不同，無法提前進(jìn)行精準(zhǔn)計算。因而，對于其責(zé)任承擔(dān)的計算就只能在抽象的情況下擬定，但設(shè)定過低不足以防范“頑皮”行為，設(shè)定過高又會破壞有限責(zé)任的穩(wěn)定性。為了保證加重責(zé)任不越界，避免沖擊有限責(zé)任的穩(wěn)定性，可作折衷處理，即根據(jù)“頑皮”行為的程度與性質(zhì)對責(zé)任的承擔(dān)作梯度化處理。

三、股東加重責(zé)任制度的特性

不同時期、不同國家的金融環(huán)境不同，追求實(shí)質(zhì)公平與引導(dǎo)金融創(chuàng)新兩種理念所構(gòu)造出的價值追求也有所不同，據(jù)此構(gòu)建的股東加重責(zé)任制度中的各種監(jiān)管工具也形態(tài)各異。但這些監(jiān)管工具具有一些共同特性，也即股東加重責(zé)任制度的三大特性——適當(dāng)性、安全性、功能性。在不同情況下，某一特性會被突出體現(xiàn)在股東加重責(zé)任制度的監(jiān)管工具中。

當(dāng)需要金融行業(yè)快速發(fā)展時，促進(jìn)金融創(chuàng)新的理念就會較為強(qiáng)勢，股東加重責(zé)任制度會凸顯出適當(dāng)性。這時對銀行業(yè)的監(jiān)管將變得相對寬松，會設(shè)定較低的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)以促進(jìn)銀行業(yè)的快速發(fā)展與繁榮。雙重責(zé)任制度的廢除就是一個例證。1929年—1933年間，美國經(jīng)濟(jì)處于低谷，急需恢復(fù)元?dú)猓y行股東的雙重責(zé)任制度使一般的投資人進(jìn)入該行業(yè)的勇氣受挫。有學(xué)者批評道，“（雙重責(zé)任制度）非常有效地讓很多并沒有參與到銀行管理和控制中去的無辜的股東們破產(chǎn)”①詳見仲繼銀著《銀行股東和董事的特殊責(zé)任與銀行高管持股》，原載于《董事會》2008年第10期，第90～92頁。。在經(jīng)濟(jì)環(huán)境與金融業(yè)發(fā)展的需求下，美國銀行股東的雙重責(zé)任制度很快被廢除了。

當(dāng)銀行業(yè)環(huán)境風(fēng)險較為突出時，追求實(shí)質(zhì)公平的理念就會變得較為強(qiáng)勢，會施以更加嚴(yán)格的股東責(zé)任以略加限制銀行業(yè)的金融創(chuàng)新，股東加重責(zé)任制度就會凸顯出安全性。如日本因20世紀(jì)80年代經(jīng)濟(jì)泡沫導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)長期不景氣，在千禧年之初，實(shí)體部門債務(wù)增速為負(fù)，債務(wù)絕對規(guī)模下降②詳見安信固收、羅云峰、徐陽、張秋雨著《日本歷史回顧之三：戰(zhàn)后最嚴(yán)重兩次衰退（1997—2005）》，http://www.sohu.com/a/236202190_460385，最后訪問日期為2018年1月1日。，在銀行業(yè)風(fēng)險尤為突出的環(huán)境下，為穩(wěn)定金融系統(tǒng)、改變經(jīng)濟(jì)頹勢，日本大力改革金融制度，在2001年的《銀行法》修正案中，規(guī)定持股50%以上的大股東在銀行經(jīng)營出現(xiàn)危機(jī)時（或資本不能達(dá)到法定資本要求時），應(yīng)當(dāng)向銀行增資以及采取其他措施以幫助銀行改善資本狀況③詳見河邑宗昭著《日本金融控股公司的監(jiān)管歷史與前景》，原載于《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2004年第10期，第26～28頁。。

當(dāng)某一家銀行突然陷入危機(jī)時，為了及時止損，免于金融風(fēng)險的連鎖反應(yīng)，股東加重責(zé)任制度的功能性則會被擺在第一位。如美國在銀行處置中實(shí)行“五一”機(jī)制，即一家銀行在周五破產(chǎn)，周末被賣給另外一家銀行，周一又重新恢復(fù)營業(yè)。周一開業(yè)時，很多儲戶并不知道該銀行已經(jīng)倒閉并在周末易主［13］。事實(shí)上，美國聯(lián)邦存款保險公司對該經(jīng)營不良銀行的監(jiān)管可能已經(jīng)持續(xù)了三四個月以上，股東對銀行的控制權(quán)也早已被大大削減。一旦觸發(fā)“五一”機(jī)制，無論后續(xù)買方出價高低，銀行股東似乎也只能接受后果了。

四、股東加重責(zé)任制度對我國的特殊意義

從股東加重責(zé)任制度的理念、特性以及監(jiān)管實(shí)踐來看，實(shí)施股東加重責(zé)任制度將使銀行股東很難再借道德風(fēng)險進(jìn)行套利。雖然我國大型銀行的股東多具有國有資本性質(zhì)，但民營資本涌入銀行業(yè)的趨勢日益明顯，因而較早著手建立股東加重責(zé)任制度，實(shí)有未雨綢繆之意義。

（一）防范道德風(fēng)險

存在信息不對稱就可能引發(fā)道德風(fēng)險，發(fā)展中國家事實(shí)上很難也幾乎不可能完全準(zhǔn)確地區(qū)分到底哪些風(fēng)險是刻意的風(fēng)險操作、哪些是受到了類似風(fēng)險的波及［14］。隨著金融市場的不斷發(fā)展和民間資本的不斷涌入，尤其是在多年未曾出現(xiàn)銀行危機(jī)的情況下，銀行業(yè)的道德風(fēng)險可能正在悄然擴(kuò)大。

多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為金融控股公司建立股東加重責(zé)任制度可以有效降低道德風(fēng)險。道德風(fēng)險主要來源于有限責(zé)任、政府擔(dān)保以及混業(yè)經(jīng)營的組織結(jié)構(gòu)。建構(gòu)股東加重責(zé)任制度的意義不僅在于防范狹義的道德風(fēng)險，還能夠防范因道德風(fēng)險而引發(fā)的一系列問題。由于加重責(zé)任增加了股東的風(fēng)險與負(fù)擔(dān)，以設(shè)置責(zé)任的方式形成了對資本的約束，于是股東及股東所擁有的其他子公司的債權(quán)人也將自發(fā)地關(guān)注金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營，強(qiáng)化自律監(jiān)管，從而降低監(jiān)管成本。同時，由于加重責(zé)任往往設(shè)置了由股東承擔(dān)責(zé)任，即使仍需政府救助銀行，但政府救助的壓力已大幅減小。此外，加重責(zé)任可適當(dāng)抑制企業(yè)設(shè)立金融集團(tuán)的沖動，有助于在宏觀上更好地控制風(fēng)險［15］。

（二）合理引導(dǎo)金融創(chuàng)新

21世紀(jì)以來，世界范圍內(nèi)的金融創(chuàng)新不斷加快，我國的金融創(chuàng)新尤為突出。尤其在移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支持下，當(dāng)代的金融創(chuàng)新不僅發(fā)生在支付結(jié)算領(lǐng)域，還帶來了貨幣形式的創(chuàng)新，比如數(shù)字貨幣等。近年來，大型商業(yè)銀行紛紛建立了自己的金融科技公司，以科技促進(jìn)金融創(chuàng)新，如推出涉及其他金融領(lǐng)域的金融理財產(chǎn)品等，使得原有分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的模式面臨新的挑戰(zhàn)。

股東加重責(zé)任制度遵循追求實(shí)質(zhì)公平的理念，在治理結(jié)構(gòu)中強(qiáng)化了對銀行的資本約束。股東是銀行的實(shí)際出資人，當(dāng)股東受到加重責(zé)任的約束時，即便銀行管理層希望加快推出新產(chǎn)品，也會因得不到股東的支持而受到阻遏。公司的治理結(jié)構(gòu)決定了具備實(shí)際控制力的股東能夠真正對銀行的經(jīng)營決策產(chǎn)生影響，因此，股東為銀行承擔(dān)的風(fēng)險越多，銀行的金融創(chuàng)新就會受到股東越審慎、越保守的引導(dǎo)。

（三）現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則的過渡方式

我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》并未明確規(guī)定股東在銀行陷入危機(jī)時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（下文中簡稱《銀行業(yè)監(jiān)管法》）在2003年通過后，也只經(jīng)歷過2006年一次修改，距今已有十余年之久。由于當(dāng)時金融市場中民間資本尚不活躍，市場主體較為單一，銀行機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，銀行股東往往是國有企業(yè)，許多風(fēng)險都能被有效控制，基于此，當(dāng)時的立法更加強(qiáng)調(diào)鼓勵股東，并未特別強(qiáng)調(diào)股東的責(zé)任。所以，對于銀行股東會因何產(chǎn)生責(zé)任、產(chǎn)生怎樣的責(zé)任以及由哪些股東來承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)行法規(guī)對此缺乏具體的規(guī)定。

譬如，我國現(xiàn)行的《商業(yè)銀行法》中多是對董事、高管等直接經(jīng)營管理者的責(zé)任設(shè)計，如第二十七條中對任職條件的限制，第四十條規(guī)定不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款等，而對于股東應(yīng)當(dāng)履行何種義務(wù)或承擔(dān)何種責(zé)任，則缺乏明確的規(guī)定。《銀行業(yè)監(jiān)管法》中雖然明確規(guī)定了對股東應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種標(biāo)準(zhǔn)的審查，以及銀行業(yè)機(jī)構(gòu)審慎經(jīng)營的原則，但并未規(guī)定股東應(yīng)在何種情況下承擔(dān)責(zé)任，以及化解道德風(fēng)險的具體措施。在有關(guān)資本充足監(jiān)管的規(guī)定方面，同樣也未指明具體的責(zé)任形態(tài)與實(shí)現(xiàn)方法。在《商業(yè)銀行法》第三十九條中，提到了資本充足率應(yīng)保持在8%，但無論是《商業(yè)銀行法》還是《銀行業(yè)監(jiān)管法》都沒有規(guī)定對違反行為的具體應(yīng)對措施。此外，雖然這兩部法律規(guī)定了銀行的破產(chǎn)方式，如接管、重組與破產(chǎn)清算等，但對于股東在破產(chǎn)過程中應(yīng)對銀行和社會公眾等承擔(dān)怎樣的責(zé)任卻鮮有提及。

除以上法律外，監(jiān)管部門也發(fā)布了有關(guān)銀行監(jiān)管的條例，但始終沒有建立起股東加重責(zé)任制度。2015年，我國頒布了《存款保險條例》，初步建立了由股東在一定范圍內(nèi)自擔(dān)風(fēng)險的存款保險制度的雛形，但其中對較為具體的關(guān)鍵事項的規(guī)定仍比較模糊。此外，近年來《商業(yè)銀行凈穩(wěn)定資金比例信息披露辦法》《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)治理指引》等監(jiān)管性文件陸續(xù)出臺，但都不具備股東加重責(zé)任制度的三大特性，未能在源頭上產(chǎn)生理想的治理效果進(jìn)而強(qiáng)化銀行的自律監(jiān)管。

時至今日，民營資本正在加速進(jìn)入金融市場，金融創(chuàng)新也已進(jìn)入發(fā)展高潮期，基于銀行業(yè)監(jiān)管的實(shí)際需求，亟待建立銀行股東加重責(zé)任制度。鑒于其他國家建立股東加重責(zé)任制度的歷程，本文認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)逐步構(gòu)建應(yīng)對不同情況的監(jiān)管工具，尤其要注重各監(jiān)管工具間的協(xié)調(diào)性，以保障股東加重責(zé)任制度建構(gòu)的系統(tǒng)性。

五、股東加重責(zé)任制度的中國化建構(gòu)

（一）建構(gòu)路徑

純粹強(qiáng)調(diào)建構(gòu)股東加重責(zé)任的規(guī)制會對銀行業(yè)的金融創(chuàng)新帶來不利影響，而放任銀行自律監(jiān)管又很難收到理想的效果，所以股東加重責(zé)任制度的建構(gòu)路徑應(yīng)當(dāng)兼顧規(guī)則建構(gòu)與自律監(jiān)管。

1.規(guī)則建構(gòu)的路徑。美國從1956年“力量之源”原則雛形的最早誕生，到得克薩斯州銀行案引發(fā)的加快立法，再到如今的股東加重責(zé)任制度化，歷時數(shù)十年。需要明確的是，股東加重責(zé)任制度并非一時的應(yīng)急之策，從資本約束的意義上講，股東加重責(zé)任制度是從內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)上發(fā)揮作用的。無論商業(yè)銀行如何創(chuàng)新自己的內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)，只要傳統(tǒng)“股東會（大會）+董事會”的結(jié)構(gòu)不發(fā)生改變，股東加重責(zé)任制度都可以產(chǎn)生抑制道德風(fēng)險、促進(jìn)銀行業(yè)良性發(fā)展的作用。既然是資本約束，因而通過規(guī)則性的方法當(dāng)然更能產(chǎn)生公信力與威懾力。

雖然能夠明確建立股東加重責(zé)任制度的意義與規(guī)則建構(gòu)的路徑，但在建構(gòu)方式上應(yīng)當(dāng)充分考慮各國股東加重責(zé)任制度的建立歷程。如美國的每一種股東加重責(zé)任制度工具都與特別的監(jiān)管需求有關(guān)，在形成上也是分時期逐步確立的；日本建立控股股東注資的規(guī)制也是經(jīng)濟(jì)不景氣環(huán)境下的監(jiān)管需求所致；歐盟更是如此，歐洲各國內(nèi)大型銀行存在的問題都可能催生新的銀行監(jiān)管需求。所以，在我國商業(yè)銀行股東加重責(zé)任制度的建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)穩(wěn)步緩慢推進(jìn)。根據(jù)最急需解決的痛點(diǎn)問題，綜合考慮整個銀行業(yè)監(jiān)管的系統(tǒng)性、體系性，逐項建立股東加重責(zé)任制度。若對銀行監(jiān)管需求的緊急程度不加以區(qū)分，則極易導(dǎo)致監(jiān)管規(guī)則的不確定性與矛盾性。

2.自律監(jiān)管的路徑。英格蘭銀行于2014年牽頭建立了銀行業(yè)自律組織——銀行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員會，由7家銀行及有關(guān)地方銀行作為發(fā)起人出資設(shè)立，要求會員遵守相關(guān)金融監(jiān)管框架的規(guī)定，對行業(yè)文化進(jìn)行指導(dǎo)與評估，且對金融行業(yè)有著公共評價權(quán)［16］。也有學(xué)者主張以自律的方式建立銀行股東承擔(dān)風(fēng)險的機(jī)制，包括資本充足性承諾、償付能力維持承諾、放棄優(yōu)先債權(quán)承諾、分擔(dān)救助成本承諾等［15］。這種側(cè)重于自律監(jiān)管的方式也是符合我國銀行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的。如2014年上海華瑞銀行的發(fā)起人協(xié)議相關(guān)條款中明確表示，持有5%以上股份并簽署《主發(fā)起人風(fēng)險自擔(dān)機(jī)制的相關(guān)承諾》的發(fā)起人，必須支持華瑞銀行資本管理工作，承擔(dān)持續(xù)注資義務(wù)，確保資本充足率水平達(dá)到監(jiān)管要求，對個人儲蓄存款承擔(dān)剩余風(fēng)險保證責(zé)任①詳見《上海首家民營銀行50萬元以下個人存款“被保險”》，http://money.163.com/14/1118/07/ABAN0SNQ00253B0H.html，最后訪問日期為2018年10月7日。。發(fā)起股東通過協(xié)議承諾的方式對銀行及儲戶承擔(dān)超出有限責(zé)任的加重責(zé)任。

其他行業(yè)組織的實(shí)踐經(jīng)驗也表明，行業(yè)自律對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立及行業(yè)發(fā)展等有著十分深遠(yuǎn)的意義。行業(yè)組織除了引領(lǐng)行業(yè)規(guī)范的制定外，也可以引導(dǎo)建立銀行股東自愿協(xié)議承擔(dān)加重責(zé)任的激勵機(jī)制，鼓勵銀行自行降低道德風(fēng)險。

需要強(qiáng)調(diào)的是，縱然自律監(jiān)管具備種種優(yōu)點(diǎn)，但其終究不能取代由公權(quán)力監(jiān)督銀行的傳統(tǒng)監(jiān)管形式。即便在英國這樣金融業(yè)發(fā)展歷史悠久、行業(yè)協(xié)會發(fā)達(dá)的國家，都仍是由公權(quán)力部門領(lǐng)銜對銀行進(jìn)行監(jiān)督，而在行業(yè)協(xié)會發(fā)達(dá)程度稍低、銀行業(yè)發(fā)育尚不夠充分的我國，則更不能脫離公權(quán)力部門的監(jiān)管。

（二）具體構(gòu)造設(shè)想

1.主體范圍與豁免。法律構(gòu)造的第一步就是確定主體。股東加重責(zé)任制度中的“股東”具體是什么標(biāo)準(zhǔn)，對此一直以來都有不同的看法。部分學(xué)者認(rèn)為是公司法中提到的“控股股東”，即所占股份超過公司一半以上的股東；也有學(xué)者認(rèn)為這里的“股東”是具備實(shí)際控制力的股東。

在不同情況、不同的監(jiān)管工具目標(biāo)中，很容易對“股東”一詞的含義產(chǎn)生不同的理解。本文認(rèn)為，在確定股東加重責(zé)任的主體時，應(yīng)先鎖定較大的范圍，即覆蓋所有對決策有影響力的股東，以便擴(kuò)大責(zé)任主體范圍，為最大化降低道德風(fēng)險創(chuàng)造條件。在此基礎(chǔ)上，監(jiān)管部門可根據(jù)風(fēng)險規(guī)模，審查股東提交的豁免申請，經(jīng)監(jiān)管部門逐一排除善意股東后，確定最終的責(zé)任承擔(dān)者。

反向來看，在風(fēng)險發(fā)生之前，這種規(guī)則也有預(yù)防之功效。由于存在承擔(dān)加重責(zé)任的可能，銀行的大小股東將更加關(guān)注銀行的決策及高層管理，從而強(qiáng)化銀行決策層內(nèi)部的相互監(jiān)督機(jī)制，激發(fā)銀行自律監(jiān)管的主動性，進(jìn)一步削弱銀行股東以決策方式制造風(fēng)險的能力。同時，因豁免機(jī)制的存在，銀行內(nèi)部的記錄、賬目也將因股東的監(jiān)督而更加清晰。

2.具體標(biāo)準(zhǔn)梯度化。任何量化標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)定后，都會因?qū)嶋H情況的復(fù)雜性、特殊性而影響實(shí)施效果。梯度化監(jiān)管是指將銀行股東的加重責(zé)任劃分為不同的梯度，在各梯度范圍內(nèi)由監(jiān)管部門自由裁量其責(zé)任履行標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)在不同情況下對不同監(jiān)管客體進(jìn)行更加有針對性、更為恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。

在前文提到的拔河游戲模型中，銀行方的“家長”股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其他玩家的保護(hù)責(zé)任以及對“自家孩子”的監(jiān)管責(zé)任。但因一些損害結(jié)果是抽象的，無法被精確計算出來，所以應(yīng)給予一些自由裁量權(quán)以使游戲更好地進(jìn)行，而不至于使雙方陷入對損害結(jié)果的長期糾紛中。從另一個層面講，梯度化的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計可以降低對監(jiān)管部門濫用權(quán)力的擔(dān)憂?？傮w而言，梯度化標(biāo)準(zhǔn)的價值在于根據(jù)具體事實(shí)認(rèn)定責(zé)任。

3.承擔(dān)功能恢復(fù)的責(zé)任。所謂功能恢復(fù)的責(zé)任，是指銀行進(jìn)入處置階段后，股東在承擔(dān)資本上的加重責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)銀行功能的責(zé)任。銀行是最為重要的金融中介，其能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)影響著存款人的利益。因無法保持對銀行的信心而引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險的案例已有不少，最為著名的就是在1928年和2008年發(fā)生的兩次經(jīng)濟(jì)危機(jī)。在過去的幾十年里，銀行還開展了許多間接融資業(yè)務(wù)，其是工商業(yè)企業(yè)的主要資金來源。若銀行的貸款功能受損，就可能導(dǎo)致一些中小型工商業(yè)企業(yè)因資金鏈斷裂而陷入經(jīng)營困境。銀行功能恢復(fù)越慢，金融信心和市場營商環(huán)境的受損程度就越高，救助的難度也就越大。由股東維持銀行的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，不僅可以提振因銀行陷入處置境地而受損的金融信心，而且可降低后續(xù)救助、接管銀行的難度。

六、結(jié)論

商業(yè)銀行股東加重責(zé)任制度是經(jīng)濟(jì)法理念與特殊現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的產(chǎn)物，是追求實(shí)質(zhì)公平的手段。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任制度與股東加重責(zé)任制度存在較大的沖突，要證明股東加重責(zé)任制度的合理性，就必須解決這種沖突。本文認(rèn)為，股東加重責(zé)任制度與有限責(zé)任制度的沖突僅發(fā)生在責(zé)任承擔(dān)的具體形式中，如股東同時因加重責(zé)任和有限責(zé)任向銀行增資時，二者并不存在根本理念的沖突。通過“排除法”確定責(zé)任主體，“梯度化”地確定責(zé)任承擔(dān)范圍，可以較為準(zhǔn)確地界定屬于股東加重責(zé)任制度的責(zé)任范圍。

商業(yè)銀行股東加重責(zé)任制度所具備的適當(dāng)性、安全性、功能性三大特性是依據(jù)其理念衍生出來的，是建立股東加重責(zé)任制度監(jiān)管工具的基礎(chǔ)。若三大特性能夠相互交織，在不同的監(jiān)管環(huán)境中動態(tài)地組成相應(yīng)的工具，就能夠有效抑制股東道德風(fēng)險的產(chǎn)生，激發(fā)自律監(jiān)管動力，并有助于最終形成成熟的商業(yè)銀行股東加重責(zé)任制度體系，以滿足我國銀行業(yè)監(jiān)管實(shí)踐的需求。需要注意的是，具體的制度建構(gòu)不應(yīng)操之過急，尤其不應(yīng)影響整個監(jiān)管體系的系統(tǒng)性與穩(wěn)定性。