聶 圣

引言

《中華人民共和國民法總則》 （以下簡稱《民法總則》）頒布實施后，按照立法規(guī)劃，我國最高立法機關正在抓緊編纂民法典分則各編。從立法現(xiàn)狀來看，合同編采取的是以《中華人民共和國合同法》 （以下簡稱《合同法》） 為母版，吸納諸多相關民事單行法和司法解釋有關規(guī)定，整合形成新法律規(guī)范的立法方式。此種立法方式意味著合同編編纂的重點工作之一就是增補有名合同，以充實合同編分則，滿足民法典邏輯自洽和形式理性的要求。增補有名合同的本質(zhì)是在交易實踐中發(fā)現(xiàn)和整理法律規(guī)范的過程。如果簡單地按照發(fā)現(xiàn)一個增補一個的思路，在交易類型繁復的當下，合同編必定難擔重負。因此，有必要對眾多候補的合同進行有效甄別，擇其要者增補入合同編。

目前，全國人大法工委發(fā)布的“中華人民共和國民法典各分編草案征求意見稿”（以下簡稱“征求意見稿”）中僅增設了絕大多數(shù)學者主張應當增補入合同編的保證合同、特許經(jīng)營合同、物業(yè)服務合同和合伙合同四種有名合同。這種審慎的立法態(tài)度值得肯定，但是將其他諸多候補合同一概拒之門外的立法抉擇卻有增補不全之嫌，可能影響我國民法典編纂的成效。首先，有名合同增補不全有損民法典的體系性。體系是民法典的生命。①部分有名合同的缺失即意味著民法典整體上的殘缺。其次，有名合同增補不全會導致民法典的價值貶損。合同編立法的根本作用是為我國的市場經(jīng)濟發(fā)展供給交易規(guī)則，使合同法律規(guī)范保持與時代發(fā)展的緊密關聯(lián)，體現(xiàn)民法典的歷史使命和時代擔當。若不能及時增補和更新有名合同的類型，則會讓民法典合同編缺乏生機與活力，難以充分發(fā)揮“組織經(jīng)濟的功能”②。最后，有名合同增補不全將危及民法典的地位。于國內(nèi)法體系而言，民法典是民事基本法律，擔綱并統(tǒng)領著民事法律體系；于比較法而言，我國民法典應立足于世界民法典之林，以比肩甚至超越《法國民法典》 《德國民法典》和《瑞士民法典》為目標。倘若合同編有名合同體系仍然因循守舊、無所建樹，則民法典難以真正獨樹一幟，更遑論成為21世紀民法典之代表作。

民法典編纂伴隨的是民法學科的觀點爭鳴和學術(shù)整合。學界對合同編有名合同之增補的研究成果主要體現(xiàn)在兩個方面：一是蓄積了大量的候補合同以供甄別，包括保證合同、存款合同、信用卡合同、銀行合同、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同、特許經(jīng)營合同、服務合同、物業(yè)服務合同、環(huán)境服務合同、雇傭合同、旅游合同、快遞合同、和解合同、知識產(chǎn)權(quán)合同和合伙合同等等③；二是就有名合同增補的基本標準達成共識，認為合同編納入的有名合同應當“重要且必要”，即在市場交易中普遍存在且客觀上缺乏規(guī)范，確有法律調(diào)整必要性和迫切性。④基于上述研究成果，絕大多數(shù)候補合同是否入編已有結(jié)論，如“征求意見稿”增補之四種有名合同。然而，仍有部分候補合同應否入編尚存較大爭議，阻礙了合同編有名合同增補工作的推進。鑒于此，本文擬在既有研究基礎上對是否進入合同編仍有較大爭議之合同的增補問題展開研究并提出立法建議，以求教于方家。

一、絕對必要增補的合同

1.服務合同

合同編絕對必要增補的合同之中，服務合同當居首位?！逗贤ā分贫ㄟ^程中，“合同法征求意見稿”中曾專設“服務合同”一章，但是在1998年形成的合同法草案中，立法者以服務合同缺乏典型性為由，最終刪除了該章，導致服務合同與《合同法》失之交臂。⑤從當時的情形來看，服務合同缺乏典型性的理由無外乎兩點：其一，當時服務業(yè)尚未充分發(fā)展，服務交易實踐不繁榮，服務合同糾紛數(shù)量較少，服務合同規(guī)則并非是在交易實踐中被發(fā)現(xiàn)而是來自“法律移植”，其入法后是否適合我國國情殊難判斷；其二，服務交易實踐的貧乏阻礙了學界有關服務合同的認識，學界對服務合同的概念、范圍和性質(zhì)缺乏深入研究且分歧較大，難以完成服務合同有名化的使命。然而，以當今視角觀之，服務合同未能有名化實屬《合同法》立法的一大遺憾，在合同編編纂過程中應予彌補。

首先，服務合同在當今交易實踐中居于重要地位。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，我國服務業(yè)的增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重達50.5%，服務業(yè)已經(jīng)真正成為我國的第一大產(chǎn)業(yè)。國際貿(mào)易中，TRIPs協(xié)議早已把服務與貨幣、知識產(chǎn)權(quán)并列為國際貿(mào)易的三大客體。世界銀行2010年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，發(fā)達國家服務業(yè)創(chuàng)造的增加值在GDP中的占比已經(jīng)超過70%，成為名副其實的支柱產(chǎn)業(yè)。⑥隨著服務貿(mào)易的繁榮，作為組織服務貿(mào)易基本形式的服務合同理應在民法典合同編中占有一席之地。

其次，服務合同糾紛數(shù)量劇增，亟需補充服務合同的行為規(guī)范與裁判規(guī)范。從中國裁判文書網(wǎng)上的裁判文書情況來看，有關服務合同糾紛的民事裁判文書從2001年的13份增加為2017年的412341份，已經(jīng)與同年買賣合同糾紛裁判文書數(shù)量（473018份）達到了同一量級。盡管上述數(shù)據(jù)囿于統(tǒng)計方法不盡科學性，但卻足以說明服務交易實踐發(fā)展對于服務合同規(guī)范的迫切需求。

最后，服務合同的理論體系基本構(gòu)建完成，服務合同有名化成為主流意見。與《合同法》立法時不同，學界已經(jīng)充分認識到“以物的交易為中心的買賣合同規(guī)則難以有效應對服務合同”⑦。在實踐需求的推動下，服務合同的研究已經(jīng)走向深入：一方面，服務合同被界定為“勞務提供類合同的集合”⑧，是區(qū)別于物型合同，并囊括雇傭式服務、承攬式服務、委托式服務和保管式服務的重要“類合同”⑨；另一方面，在借鑒《俄羅斯民法典》《歐洲法通則：服務合同》和《日本民法典》的服務合同立法經(jīng)驗的基礎上，確定了“中服務主義”立法模式⑩，即在各重要的服務形式有名合同化基礎上，通過提取公因式構(gòu)建起服務合同的總則性規(guī)定。

2.雇傭合同

從歷史脈絡看，大陸法系國家和地區(qū)先有民事雇傭契約，后有勞動法上的勞動契約。?勞動契約乃是特種之契約，可稱為從屬性的雇傭契約。?一般地，作為勞務合同一般形式的雇傭合同由合同法規(guī)定，而作為特別形式的勞動合同由勞動法加以規(guī)定。然而，我國僅有專門調(diào)整勞動合同關系的《中華人民共和國勞動合同法》，沒有在《合同法》中規(guī)定雇傭合同。我國現(xiàn)行立法對雇傭活動僅存在零散的規(guī)定，并且集中于《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第35條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2003〕20號）第9條等調(diào)整侵權(quán)責任關系的法律規(guī)范中。

毫無疑問，雇傭合同符合重要且必要的基本標準，然而《合同法》未規(guī)定雇傭合同，究其原因是雇傭合同與勞動合同界限模糊?！逗贤ā妨⒎ㄖ畷r，雇傭合同與勞動合同界限尚不清楚，并且勞動合同法正在起草之中，故“雇傭合同”被整體從合同法草案中移除。不難推測出立法者的本意在于讓勞動合同立法對雇傭合同作出調(diào)整或者至少讓雇傭合同能夠準用勞動合同法，但是勞動合同法僅調(diào)整用人的單位與勞動者之間的勞動合同，導致諸如農(nóng)村地區(qū)存在的傳統(tǒng)雇傭關系、城市中的私人雇傭或消費雇傭、城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)的農(nóng)民工以及非典型用工關系均缺乏明確的法律依據(jù)。?雇傭合同無名狀態(tài)的持續(xù)不僅讓雇傭活動長期游離于合同法律規(guī)范之外，而且使勞動合同缺乏深厚的私法理論支撐。

“征求意見稿”本來可以彌補《合同法》立法時不適當留白造成的漏洞，但是“征求意見稿”仍然對雇傭合同置若罔聞。這讓筆者不得不懷疑“征求意見稿”立法選擇的合理性。無論從理論意義還是實踐需求來看，雇傭合同都應當有名化。“雇傭合同規(guī)則既為無法納入勞動法的一般雇傭關系提供規(guī)則，也架起勞動法和民法溝通的橋梁，為勞動關系適用民法規(guī)則提供制度的連結(jié)點?！?雇傭合同作為服務合同的重要類型之一，如果沒有自身的權(quán)利義務規(guī)范群，則會導致服務合同體系缺失重要部分，模糊實踐中雇傭與承攬、委托的界限，不利于豐富交易形式，甚至有礙經(jīng)濟活動的正常開展。因此，民法典合同編有必要增補雇傭合同。

3.獨立保證合同

盡管有學者極力主張在我國民法典中設立“擔保編”專門規(guī)定擔保法律制度?，但從目前的立法走向來看，擔保法律制度難逃被肢解的命運?！罢髑笠庖姼濉狈謩e在物權(quán)編和合同編專章規(guī)定了擔保物權(quán)制度和保證合同制度。其中，合同編保證合同制度實為對《中華人民共和國擔保法》 （以下簡稱《擔保法》）以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 （法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔保法司法解釋》） 規(guī)則有選擇的搬遷。1995年《擔保法》頒行時，我國擔保行業(yè)尚不發(fā)達，立法理念仍然停留在傳統(tǒng)民法的“擔保從屬性理念”，認為獨立保證僅可適用于國際經(jīng)濟活動，因此只規(guī)定了從屬性保證合同。1999年《合同法》制定時，由于《擔保法》已經(jīng)較為系統(tǒng)規(guī)定了擔保制度，并且獨立保證合同尚未在經(jīng)濟活動中被廣泛運用，故而對獨立保證合同保持緘默。2000年的《擔保法司法解釋》雖然拓展了《擔保法》的保證制度規(guī)則，但是仍然沒有突破保證從屬性的窠臼。

現(xiàn)如今，商事交易實踐催生出獨立保函、備用信用證、履約保函等獨立保證合同形式，將獨立保證納入民商事法律體系已經(jīng)成為立法的努力方向。學者起草民法典合同編草案建議稿時已經(jīng)注意到了獨立保證合同從國際經(jīng)濟貿(mào)易擴展到國內(nèi)經(jīng)濟活動中并且不再局限于銀行金融領域的事實，開始為獨立保證合同爭取一席之地。例如，梁慧星教授主持編寫的“中國民法典草案建議稿”在合同編專設“獨立保證合同”一章，用24個條文對獨立保證合同做出了較為詳盡的規(guī)定。?2016年頒行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》 （法釋〔2016〕24號） 體現(xiàn)了我國司法實務界建立獨立保函裁判規(guī)則的努力。作為“統(tǒng)一私法”之典范的《歐洲示范民法典草案》也作出了將獨立保證有名化的嘗試。?由此觀之，我國“征求意見稿”的搬遷式立法守成有余而創(chuàng)新不足，忽視了經(jīng)濟活動中人的擔保制度的革新與發(fā)展，不能適應當今獨立保證制度化的需要。

質(zhì)疑合同編增補獨立保證合同的根本理由是獨立保證合同作為典型的商事合同是否可以留待商事法律規(guī)定。本文認為，獨立保證合同的商事合同屬性絕不能成為合同編將其拒之門外的理由。首先，《合同法》是一部民商合一的合同法，融資租賃合同、倉儲合同和行紀合同的存在已經(jīng)表彰其商法品格，合同編將上述合同全部納入?yún)s以獨立保證合同為典型商事合同為由拒絕增補獨立保證合同則理由不充分。其次，擔保法律制度肢解入典意味著獨立保證合同喪失了進入擔保編或者由單行法律規(guī)定的可能性，合同編成為獨立保證合同最理想的歸宿。最后，實踐表明，《合同法》吸收借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際貨物銷售合同代理公約》等國際商事合同規(guī)則符合商事合同國際化的趨勢，總體上是成功的，我們有理由相信合同編借鑒《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》 《國際備用信用證慣例》和《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》的規(guī)定將獨立擔保合同有名化也能夠取得成功。

二、相對必要增補的合同

1.快遞服務合同

隨著我國郵政專營業(yè)務范圍的不斷壓縮和電子商務的迅猛發(fā)展，快遞行業(yè)迅速崛起。快遞服務合同作為快遞業(yè)務開展的基本形式，在《合同法》《中華人民共和國郵政法》 （以下簡稱《郵政法》）《中華人民共和國電子商務法》 （以下簡稱《電子商務法》）以及《快遞暫行條例》 （國令第697號）均未對其進行專門、系統(tǒng)規(guī)定的情況下，當然符合“重要且必要”的基本標準，理應被增補入合同編。盡管對于快遞服務合同應當有名化為“快遞合同”“快遞服務合同”還是“寄遞服務合同”學界尚無一致意見，但快遞合同應當納入民法典的學者建議已經(jīng)基本形成。?本文并不否認快遞服務合同具有有名化的必要，但是認為快遞服務合同增補入合同編只是相對必要。

一方面，快遞服務合同的入編思路尚存爭議，入編理論準備不足。快遞與傳統(tǒng)郵政行業(yè)和新興電子商務都有著緊密的關聯(lián)，欲將快遞服務合同有名化，必須縷析其周邊關系，并以此為基礎形成其規(guī)范群。然而，快遞服務合同有名化的名稱不統(tǒng)一反映了不同的入編思路：采“快遞合同”名稱者認為，“快遞行為是快遞企業(yè)向消費者提供快速服務、消費者支付費用的合同”?，屬于消費者服務合同的一種，其規(guī)則應當以保護消費者權(quán)益為重心；支持“快遞服務合同”名稱者認為，“快遞服務合同是快遞服務組織提供在承諾的時限內(nèi)完成物品寄遞服務，寄件人或者收件人支付寄遞費用的合同”?，快遞服務合同與郵寄服務合同明顯區(qū)分?，合同編僅規(guī)定快遞服務合同的一般性規(guī)則；主張“寄遞服務合同”有名化者則認為，寄遞服務合同包括快遞服務合同與郵政服務合同，合同編應當將“寄遞服務合同”有名化。?這些思路上的歧見并非僅針對快遞服務合同的入編形式問題，還涉及到快遞服務合同的性質(zhì)和立法價值取向，最終會影響快遞服務合同規(guī)范群的構(gòu)成和內(nèi)容的科學性和合理性。

另一方面，《郵政法》 《電子商務法》和《快遞暫行條例》的相關規(guī)定已經(jīng)展現(xiàn)出快遞服務合同的行業(yè)立法可能?！多]政法》及《快遞暫行條例》雖然均未專門、系統(tǒng)規(guī)定快遞服務合同，但是從行業(yè)管理法的角度對快遞業(yè)務開展和快遞服務提供者的強制性義務作出了規(guī)定。《電子商務法》在第52條規(guī)定“電子商務當事人可以約定采用快遞物流方式交付商品”，并且對快遞物流服務者的義務也作出了概括性規(guī)定，該條可以視為對快遞服務合同的鏈接性條款。這表明增補進入合同編并非快遞服務合同的唯一出路，快遞服務合同的立法還可以采取行業(yè)立法模式，將快遞行業(yè)管理規(guī)范與快遞服務合同規(guī)范整合規(guī)定于一部快遞行業(yè)法之中。從《中華人民共和國保險法》 （以下簡稱《保險法》） 和《中華人民共和國旅游法》 （以下簡稱《保險法》）的實施效果以及《電子商務法》的立法評價結(jié)果來看，行業(yè)立法模式總體而言是成功的?？爝f服務合同采取行業(yè)立法模式能夠充分發(fā)揮快遞服務合同促進快遞行業(yè)發(fā)展的功能，實現(xiàn)法律規(guī)制、合同自由與行業(yè)自治與之間的協(xié)同。

2.環(huán)境民事合同

資源環(huán)境承載能力幾近極限已經(jīng)成為制約我國經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的最根本因素，以“綠色發(fā)展”理念引領我國經(jīng)濟增長方式徹底轉(zhuǎn)變成為當前和未來的重要發(fā)展目標。民法典作為市場經(jīng)濟的基本法，應當將“綠色發(fā)展”理念法制化，為我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展提供法律保障?！睹穹倓t》第9條規(guī)定“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”，將“綠色原則”確定為民事活動的基本原則。以此為背景，諸多環(huán)境法學者主張合同編應當貫徹“綠色原則”，增加環(huán)境容量使用權(quán)合同、資源利用權(quán)合同、環(huán)境服務合同等環(huán)境資源相關合同。?本文認為，根據(jù)民法典總分則之間的內(nèi)在邏輯，合同編確有必要貫徹“綠色原則”，但是增補環(huán)境民事合同并非絕對必要。

首先，環(huán)境民事合同理論體系尚不成熟，有名合同的遴選和名稱確實存在困難。合同有名化從來都不是針對某種合同孤立進行的，而是表現(xiàn)為在合同理論體系中選取內(nèi)涵外延清晰、主體客體確定、權(quán)利義務明確的合同，并賦予能夠精確反映其內(nèi)容的名稱的立法過程。在此意義上，沒有相對成熟的理論體系，就難以遴選出真正有價值的有名合同，甚至合同名稱確定都存在困難。環(huán)境民事合同理論體系是隨著環(huán)境資源法學的勃興而匆忙搭建起來的，盡管生機盎然、潛力巨大，但成熟程度遠不及傳統(tǒng)民事合同。這造成了環(huán)境民事合同遴選和名稱確定上的困難。環(huán)境民事合同是為區(qū)別于環(huán)境行政合同而對有關環(huán)境資源民事合同的統(tǒng)稱，所包含的合同類型駁雜，并不是具有一般規(guī)則意義的“類合同”，難以直接有名化。并且在對環(huán)境民事合同按照一定的標準類型化和具體化后?，如何對各種具體環(huán)境民事合同進行遴選并為其確定名稱仍然沒有明確統(tǒng)一的方案。以環(huán)境容量使用權(quán)合同的增補建議為例，有學者主張將“環(huán)境容量使用權(quán)合同”作為有名合同?，有學者則支持“排放權(quán)合同”有名化?，還有學者主張增設“排污權(quán)交易合同”?。縱然民法典編纂的機遇難得，但是環(huán)境民事合同理論體系尚在成長之中，貿(mào)然增補恐怕適得其反。

其次，環(huán)境民事合同的交易實踐經(jīng)驗有限，合同規(guī)范儲備不足。有名合同是交易實踐經(jīng)驗的總結(jié)和提煉。沒有交易實踐經(jīng)驗積累的規(guī)范支撐，任何一種環(huán)境民事合同都難以實現(xiàn)有名化。以交易實踐經(jīng)驗較為豐富的礦業(yè)權(quán)合同為例，其規(guī)范富集于《最高人民法院關于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2017〕12號），但該解釋中礦業(yè)權(quán)合同規(guī)范條文僅有17個，且大多數(shù)條文屬于公法色彩較濃的強制性規(guī)范，具備“內(nèi)容調(diào)整功能和合同內(nèi)容形成功能”?的任意性規(guī)范寥寥無幾。若以這些規(guī)范為基礎將礦業(yè)權(quán)合同有名化，則其規(guī)制屬性有余而交易屬性不足，難以充分體現(xiàn)合同編的意思自治精神。

最后，環(huán)境民事合同內(nèi)嵌于環(huán)境法制，可以由環(huán)境法律規(guī)定。從交易實踐來看，環(huán)境民事合同作為資源環(huán)境交易活動開展的主要形式，與環(huán)境法制中的公法制度聯(lián)系緊密，是環(huán)境法制的重要組成部分。例如排污權(quán)交易合同本質(zhì)上是以合同方式實現(xiàn)環(huán)境容量資源的再分配，其內(nèi)容必須以政府環(huán)境容量資源初始配置為基礎，并符合排污權(quán)交易制度安排。就環(huán)境法理論而言，環(huán)境法兼具公法與私法屬性，環(huán)境法與民法典具有緊密聯(lián)系，二者可以通過“義務路徑”實現(xiàn)對接。?這說明環(huán)境法具有容納環(huán)境民事合同的空間。比如環(huán)境服務合同，其作為環(huán)境污染第三方治理的服務合同實現(xiàn)方式?，權(quán)利、義務及責任都可以規(guī)定于環(huán)境污染第三方治理制度中。

3.和解合同

和解合同是一種歷久彌新的典型合同。羅馬法上，和解契約“謂當事人約定互相讓步以終止爭執(zhí)或不確定之權(quán)利而發(fā)生之契約也”?，其效力等同于已決裁判，具有“起源上的合同性質(zhì)，效力上的裁判性質(zhì)”?。后世的民法典繼受了羅馬法對和解合同的定義，并對其作出了明確規(guī)定?？傮w而言，主要有詳細和簡略兩種立法例：前者以《法國民法典》 （15個條文）、《意大利民法典》 （11個條文） 和《阿根廷民法典》 （曾有25個條文，2015年改革后剩7個條文）為代表；后者以《德國民法典》 （1個條文）、《日本民法典》 （2個條文） 和臺灣地區(qū)“民法典”（3個條文）為典型。我國多數(shù)學者在借鑒上述立法例的基礎上，結(jié)合我國和解制度發(fā)展的經(jīng)驗，主張將和解合同作為有名合同納入合同編中，在王利明教授和徐國棟教授主持起草的民法典草案建議稿中均專章規(guī)定了和解合同。?然而，在討論和解合同入編必要性時，我們不可忽略一個基礎性共識：“和解合同兼具實體性與程序性”?。本文認為，基于此共識，和解合同沒有絕對必要增補為有名合同，可以考慮以其他方案安置和解合同的相關內(nèi)容。

和解合同是和解制度的重要組成部分，和解合同有可能整合進和解制度。和解合同有名化的根本動因是和解制度的實體法構(gòu)建需求。目前，我國和解制度程序性規(guī)范體系已基本成型，但是和解制度實體性規(guī)范卻仍然處于空缺狀態(tài)。在民事實體法長期無所作為的情況下，程序法與實體法的規(guī)則界限在司法實踐中逐漸被逾越，“訴訟法的指導性案例和司法解釋不斷消解實體法制度”?的現(xiàn)象逐漸增多。最高人民法院發(fā)布指導案例2號“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”后?，學界開始重視和解制度的實體法規(guī)范構(gòu)建的必要性，在反思上述程序法“越俎代庖”構(gòu)建零散實體性規(guī)則弊端的基礎上，以民法典編纂為背景，主張將和解合同納入合同編。?這種呼聲將和解合同的實體法構(gòu)建研究引向和解合同入編的路徑，整合進和解制度作為另一種路徑被忽視了。在和解制度已經(jīng)具備相當理論和實踐基礎的當下，比照《中華人民共和國人民調(diào)解法》第五章專門規(guī)定“調(diào)解協(xié)議”的立法經(jīng)驗，將和解合同全面整合進和解制度未嘗不是一種立法選擇。

即使和解合同應當納入合同編也不等同于和解合同有名化，和解合同還可以安排在合同編總則中。和解合同有名化的價值在于其獨特的構(gòu)成要件和法律效力，基于立法經(jīng)濟的考量，和解合同的要件和效力完全可以濃縮為一至兩個法條（為方便表述將其簡稱為“和解合同條款”）。顯然，“和解合同條款”并不足以單獨支撐起一個有名合同章節(jié)，只能安排在合同編總則?！逗贤ā返?28條“當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議”正好為合同編總則收容“和解合同條款”提供了可能。此外，我國民法典在體例上主要是效仿“潘德克頓體系”，《德國民法典》 《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”采取的簡略立法例更有參考價值。

三、沒有必要增補的合同

1.旅游合同

學界對合同編應否增補旅游合同主要有兩種觀點：一種觀點認為，《旅游法》已經(jīng)對旅游合同作了詳細規(guī)定，“合同編不宜再增設旅游合同，旅游合同規(guī)定的立法完善應通過《旅游法》去完成”?；另一種觀點則認為，合同編應當堅持“消除行業(yè)性”，盡管旅游合同已經(jīng)在《旅游法》予以規(guī)定，但是規(guī)定仍然不夠明確、具體，并且合同本身帶有很強的行業(yè)色彩，為消除行業(yè)色彩，保證合同的公平、公正，應當納入合同編。?筆者贊同第一種觀點。

我國民法典編纂是在解法典化與再法典化并存時代的立法活動，合同編增補有名合同應當正視解法典化與再法典化對民法典編纂的影響。在單行法中已經(jīng)有詳細規(guī)定的合同，合同本身已經(jīng)成為該單行法的有機組成部分。若該單行法沒有重大修改必要或者廢止可能的，則說明該合同已經(jīng)在單行法中得到了有效安置，沒有再法典化的必要?！堵糜畏ā窂?013年頒行至今，已經(jīng)被實踐證明是成功的立法，暫時沒有被重大修改或者廢止的可能。如果單純?yōu)槌鋵嵱忻贤?guī)則而強行將旅游合同規(guī)則從《旅游法》中拆卸并組裝到合同編分則中，則不僅會破壞《旅游法》的整體性，而且會增加民法典編纂與《旅游法》修改的立法成本以及法律適用中協(xié)調(diào)合同編旅游合同與《旅游法》規(guī)則的負擔。

現(xiàn)代社會，合同已經(jīng)成為各個行業(yè)開展經(jīng)營活動的最基本形式，行業(yè)單行法律專門規(guī)定本行業(yè)合同時，引入業(yè)已成熟的行業(yè)交易習慣實屬鼓勵本行業(yè)交易開展、平衡行業(yè)自治與法律規(guī)制所必須。合同法屬于私法，本質(zhì)上是自治法，只要不違反合同法的基本原則和強制性規(guī)定，合同法律規(guī)范帶有“行業(yè)性色彩”并不會危及合同正義?？v觀合同法的演進歷史，國家法律對于行業(yè)交易習慣的承認和吸納是構(gòu)建有名合同規(guī)范體系的重要方式，行紀合同之于民法典、保險合同之于保險法即是例證。誠然，行業(yè)初生伊始，行業(yè)交易習慣往往由經(jīng)營者供給，帶有明顯的經(jīng)營者本位色彩，可能危及合同正義甚至是合同自由。但是，隨著交易實踐的發(fā)展和行業(yè)走向成熟，行業(yè)交易習慣的負面效應得以限制，正面作用占據(jù)主導。以行業(yè)交易習慣的負面效應而主張將其完全摒棄是一種“諱疾忌醫(yī)”的觀點。?試圖通過將旅游合同納入合同編消除其行業(yè)性實屬緣木求魚，旅游合同應當保留在《旅游法》中。

2.銀行合同

合同編增補銀行合同是指合同編分則增設與銀行交易有關的有名合同，而不是指銀行合同作為一種有名合同進入合同編分則。當前，學界就銀行合同入編展開的研究可以分為兩類：一類是對合同編應當增設銀行合同的類型提出建議，例如，有學者主張“在合同編增加規(guī)定與支付交易結(jié)算有關的契約”，“對銀行存款合同、銀行賬戶合同、往來賬戶、保管箱租賃、銀行貼現(xiàn)、保付代理等酌予規(guī)定”?；另一類則是就具體種類的銀行合同展開深入研究，論證其入編必要性并提出入編建議，主要的研究對象是存款合同?和信用卡合同?。反思上述研究，本文主張，合同編并無增補銀行合同的必要。

隨著銀行業(yè)的發(fā)展壯大，銀行合同已經(jīng)形成體量巨大且高度專業(yè)化的規(guī)則體系，合同編難以容納。銀行合同的核心功能是保障以商業(yè)銀行為一方當事人的金融交易正常有序開展。因此，銀行合同是否應當納入合同編并不能囿于合同法視野，而是應當綜合考慮銀行法甚至是金融法的制度安排。單純從合同法的角度來看，銀行合同在當今經(jīng)濟活動中的重要性不言自明，理應由合同法予以調(diào)整。然而，無論是從數(shù)量上還是質(zhì)量上來看，合同編都難以有效容納實踐交易基礎上形成的銀行合同規(guī)則。僅存款合同一種，迄今為止關涉其內(nèi)容及效力的有效法律文本除了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）外，尚存《儲蓄管理條例》 《人民幣單位存款管理辦法》 《個人存款賬戶實名制規(guī)定》 《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》 《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》和《銀行業(yè)金融機構(gòu)聯(lián)網(wǎng)核查公民身份信息業(yè)務處理規(guī)定（試行）》等各個位階的規(guī)范性法律文件。比照金融界另外兩駕馬車——保險和證券的交易規(guī)則立法，對銀行合同這類自成體系且高度專業(yè)化的合同類型而言，整合現(xiàn)有規(guī)范并專門立法顯然是更優(yōu)的選擇。

金融創(chuàng)新不斷催生出新型的銀行交易，銀行合同規(guī)則應隨新型銀行交易的出現(xiàn)而持續(xù)更新，合同編難以有效應對。盡管民法典保持體系的開放性、規(guī)則的靈活性和修訂的及時性能夠在一定程度上應對社會生活的變化和經(jīng)濟活動的發(fā)展，但是變動不居始終是民法典實現(xiàn)規(guī)則確定性和系統(tǒng)化的絆腳石。無論是民商合一還是民商分立模式下的民法典，多數(shù)都主動避開日新月異的金融交易領域，金融交易由專門的金融法律予以規(guī)制，例如日本的《金融商品交易法》和韓國的《金融投資服務與資本市場法》即是例證。我國金融法學者也主張制定一部具有“金融法典”性質(zhì)的《金融服務法》或《金融商品發(fā)行與交易法》。?可見，將銀行合同規(guī)定于專門的銀行業(yè)法律抑或是納入金融法典之中都是更加優(yōu)秀的選擇，合同編增補銀行合同實屬下策，不應采用。

3.營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同

營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同是重要的典型商事合同，無疑符合“重要且必要”的入編標準，故多數(shù)商法學者主張在合同編增設營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同。?營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同之于合同編的重要意義無須贅述，但是合同編是否適合營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同棲身卻值得深思。

從行為角度來看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是“企業(yè)法上的特別契約行為”?，在實踐中表現(xiàn)形式多樣，與企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)合并分立、企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為緊密聯(lián)系且極易混淆。經(jīng)學者歸納，營業(yè)轉(zhuǎn)讓在商業(yè)實踐中可能表現(xiàn)為營業(yè)的全部轉(zhuǎn)讓、營業(yè)的重要部分轉(zhuǎn)讓、商號轉(zhuǎn)讓引發(fā)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商鋪租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓和商業(yè)特許經(jīng)營等多種形式。?如此，即使排除“征求意見稿”已經(jīng)專門規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同仍然要盡可能的照顧到各種營業(yè)轉(zhuǎn)讓形式，并極力避免摻雜進商事組織法規(guī)范。合同編分則作為債權(quán)合同的俱樂部，納入合伙合同已屬勉強，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同納入則是“鶴立雞群”，不僅勉強了民法典合同編，而且委屈了營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同。

就制度功能而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的核心功能是實現(xiàn)營業(yè)控制權(quán)之轉(zhuǎn)移，在現(xiàn)行法未直接規(guī)制營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)出售、公司名稱轉(zhuǎn)讓等都在一定程度上充當了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的“功能等值制度”。?這些制度雖然并不能完全取代營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，但是已經(jīng)在相當程度上消解了營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。如果立法決定引入營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度則需要特別注意與既有相關類似制度的有效銜接，避免與既有規(guī)范發(fā)生沖突?！爸貜鸵?guī)范同類事件，只會導致協(xié)調(diào)更加困難。”?《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》（已于2013年廢止）曾經(jīng)嘗試在第31條至第36條構(gòu)建起營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范體系，但是實踐結(jié)果表明缺乏與既有相關類似制度銜接的規(guī)范注定會被虛置，難以真正發(fā)揮效用。立法者決定是否在合同編增設營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同時，應當以《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》為戒，在對既有相關類似制度缺乏整理和深入研究的情況下，草率納入不如保持緘默，讓功能等值制度發(fā)揮作用。

4.知識產(chǎn)權(quán)合同

根據(jù)學界的一般觀點，“知識產(chǎn)權(quán)合同是指當事人以知識產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和許可等為內(nèi)容而確定相互之間權(quán)利義務關系的合同”。?知識產(chǎn)權(quán)合同不是單一類型的合同，而是指一簇以知識產(chǎn)權(quán)為標的物的合同，包括但不限于出版合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、版權(quán)登記合同、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、專利許可合同、商標申請合同、注冊商標使用許可合同、商標轉(zhuǎn)讓合同、集成電路布圖設計專有權(quán)合同和植物新品種權(quán)合同等等。就合同編是否應當增設知識產(chǎn)權(quán)合同，知識產(chǎn)權(quán)法學界和民法學界存在兩種針鋒相對的觀點：一種觀點主張，合同編應當增設知識產(chǎn)權(quán)合同章節(jié)，并將知識產(chǎn)權(quán)合同與《合同法》已經(jīng)規(guī)定的技術(shù)合同有效整合〔51〕；另一種觀點則認為，各種知識產(chǎn)權(quán)合同應當由其所屬的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定，“合同編仍應堅持技術(shù)合同章，而不必設知識產(chǎn)權(quán)合同章”。〔52〕本文贊同后一種觀點，但所持理由有所不同。

無論支持還是反對，既有觀點實質(zhì)上都是以知識產(chǎn)權(quán)是否入典為討論基礎的。亦即，若知識產(chǎn)權(quán)入典則合同編應當增補知識產(chǎn)權(quán)合同，反之則否。本文認為，這種以知識產(chǎn)權(quán)是否入典作為知識產(chǎn)權(quán)合同是否入編討論基礎的邏輯值得反思。知識產(chǎn)權(quán)合同的實質(zhì)內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和許可規(guī)則，而這些規(guī)則是知識產(chǎn)權(quán)的行使規(guī)則，是“知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利”〔53〕的體現(xiàn)。各種知識產(chǎn)權(quán)合同作為知識產(chǎn)權(quán)行使規(guī)則的表現(xiàn)形式，不宜也難以與對應的知識產(chǎn)權(quán)相剝離。這既是立法上知識產(chǎn)權(quán)合同規(guī)則散見于各單行知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，表現(xiàn)類型繁雜多樣，并且難以抽象提煉出一般性規(guī)則的原因，也解釋了為何有民法學者作出“知識產(chǎn)權(quán)合同的類型繁多，各有特點，硬性抽象，提取公因式，形成的具有積極意義的、特別是具備構(gòu)成要件和法律后果的法律條文不見得有多少”〔54〕的論斷。因此，無論知識產(chǎn)權(quán)是否入典，知識產(chǎn)權(quán)合同的實質(zhì)內(nèi)容構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)制度的必要部分，都應當規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)制度之中。若知識產(chǎn)權(quán)在民法典獨立成編，則知識產(chǎn)權(quán)合同的實質(zhì)內(nèi)容應當規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)編中；若知識產(chǎn)權(quán)獨立成典，則知識產(chǎn)權(quán)合同由知識產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定；若知識產(chǎn)權(quán)保持現(xiàn)存的單行法格局，則各類知識產(chǎn)權(quán)合同交由各單行法予以規(guī)定。

結(jié)語

“重要且必要”是合同編增補有名合同的基本標準。一種合同是否有“必要”被增補為有名合同，一方面取決于合同自身是否具備“有名化”的條件，即理論上能否從交易實踐中抽象出一套契合合同法理論并經(jīng)得起交易實踐檢驗的規(guī)則體系；另一方面，也要考慮合同編是否有適合安置該合同，對于更適合由單行法規(guī)定或者能夠繼續(xù)保留于單行法中的合同，合同編可以酌情增補或者不增補。這兩方面可以概括為合同增補入合同編的必要性程度。以之為準據(jù)，服務合同、雇傭合同和獨立保證合同屬于絕對必要增補的合同，快遞服務合同、環(huán)境民事合同和和解合同屬于相對必要增補的合同，而旅游合同、銀行合同、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同和知識產(chǎn)權(quán)合同則屬于沒有必要增補的合同。

當然，增補必要性程度標準只適用于是否應當增補某一合同為有名合同問題的解決，新增補的有名合同應當遵循合同編既有有名合同的內(nèi)在邏輯而不是增補必要性在合同編有序安置。服務合同應當置于各類廣義的服務合同之前，以起到廣義服務合同“小總則”的作用。雇傭合同作為關注提供勞務本身甚于勞動成果的合同宜緊隨服務合同之后，置于以提供勞務為手段注重勞務成果的承攬合同之前。獨立保證合同與保證合同均屬人的擔保之下位概念，應當緊隨保證合同之后?？爝f服務合同作為特殊的服務合同，其合同義務可能兼具承攬合同、運輸合同、保管合同或者倉儲合同之內(nèi)容，可以置于倉儲合同之后。環(huán)境民事合同主要包括環(huán)境資源權(quán)使用合同和環(huán)境服務合同兩類，可以根據(jù)實際納入的相關有名合同數(shù)量之多寡分別采取以下兩種安置方案：若數(shù)量較少，則僅設環(huán)境民事合同一章；若數(shù)量較多，則連續(xù)設置環(huán)境資源權(quán)使用合同和環(huán)境服務合同兩章。和解合同實為民事糾紛協(xié)商解決之模板，可置于各種有名合同之末端。

注釋：

①? 許中緣、夏沁：《〈合同法〉修改：從合同法典回歸民法典合同法編》，《晉陽學刊》2017年第3期。

② 王利明：《論合同法組織經(jīng)濟的功能》，《中外法學》2017年第1期。

③ 參見周江洪：《典型合同與合同法分則的完善》，《交大法學》2017年第1期；方新軍：《關于民法典合同法分則的立法建議》，《交大法學》2017年第1期；朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，《交大法學》2017年第1期。

④? 李建偉：《我國民法典合同法編分則的重大立法問題研究》，《政治與法律》2017年第7期。

⑤ 參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第166頁。

⑥ 參見仲鑫、丁秀飛：《服務貿(mào)易技術(shù)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的驅(qū)動因素研究》，《中國高校社會科學》2015年第5期。

⑦ 周江洪：《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建》，《法學》2008年第1期。

⑧ 曾祥生：《服務合同：概念、特征與適用范圍》，《湖南社會科學》2012年第6期。

⑨ 葉振軍：《論服務合同體系構(gòu)建》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報》2018年第1期。

⑩ 參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂視野下的服務合同立法——日本立法經(jīng)驗及其借鑒》，《法商研究》2017年第2期；周江洪：《典型合同與合同法分則的完善》，《交大法學》2017年第1期。

? 鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，《法學家》2016年第6期。

? 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第294頁。

? 參見宋夏瀛潔、李西霞：《民法典編纂應回應現(xiàn)實關切——使雇傭合同與勞動合同規(guī)范化與體系化》，《河北法學》2017年第4期。

? 謝增毅：《民法典編纂與雇傭（勞動） 合同規(guī)則》，《中國法學》2016年第4期。

? 張民安：《論〈擔保法〉在我國未來〈民法典〉當中的獨立地位》，《學術(shù)論壇》2018年第3期。

? 參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：合同編》，法律出版社2012年版，第1280—1330頁。

? 參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（第四卷）》，于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1261頁。

? 參見鄭佳寧：《快遞服務合同 (學者建議稿)》，《暨南學報》 （哲學社會科學版） 2017年第3期；賈玉平、張毅：《寄遞服務合同有名化研究》，《郵政研究》2012年第1期；朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，《交大法學》2017年第1期。

?? 朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，《交大法學》2017年第1期。

?? 鄭佳寧：《快遞服務合同（學者建議稿）》，《暨南學報》 （哲學社會科學版）2017年第3期。

? 賈玉平、張毅：《寄遞服務合同有名化研究》，《郵政研究》2012年第1期。

?? 呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，《中國法學》2018年第1期。

? 張炳淳：《論環(huán)境民事合同》，《西北大學學報》（哲學社會科學版）2008年第5期。

? 劉長興：《論“綠色原則”在民法典合同編的實現(xiàn)》，《法律科學：西北政法大學學報》2018年第6期。

? 史玉成、王卿：《民法視野下排污權(quán)交易合同法律關系探析》，《法學雜志》2012年第10期。

? 周江洪：《典型合同與合同法分則的完善》，《交大法學》2017年第1期。

? 參見陳海嵩：《論環(huán)境法與民法典的對接》，《法學》2016年第6期。

? 參見劉長興：《污染第三方治理的法律責任基礎與合理界分》，《法學》2018年第6期。

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? 參見王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第793—794頁；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第702—703頁。

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? 肖俊：《和解合同的私法傳統(tǒng)與規(guī)范適用》，《現(xiàn)代法學》2016年第5期。

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? 周建華：《和解：程序法與實體法的雙重分析》，《當代法學》2016年第2期；劉學在：《和解制度所涉實體及程序問題研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第2期；同前注32，周建華文。

? 參見侯東德、樊沛鑫：《快遞行業(yè)習慣的制度演化與法律規(guī)制》，《西南政法大學學報》2018年第1期。

? 張谷：《民商合一體制對民法典合同編的要求》，《北航法律評論》2016年第1輯。

? 張浩良：《民法分則合同編存款合同立法研究》，《南海法學》2018年第3期。

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? 邢會強：《論金融法的法典化》，《首都師范大學學報》 （社會科學版）2016年第1期。

?王本宏、李領臣：《營業(yè)轉(zhuǎn)讓的初步考察——基于日本和臺灣地區(qū)的理論研究和法律規(guī)范》，《江淮論壇》2012年第5期。

? 參見郭婭麗：《論營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度的規(guī)范對象與立法模式——一個基礎性分析框架》，《法學雜志》2010年第11期。

? 參見蔣大興：《營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制模型:直接規(guī)制與功能等值》，《清華法學》2015年第5期。

? 李世剛：《中國債編體系構(gòu)建中若干基礎關系的協(xié)調(diào)——從法國重構(gòu)債法體系的經(jīng)驗觀察》，《法學研究》2016年第5期。

? 李宗輝：《論我國民法典編纂中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范類型及內(nèi)容》，《上海政法學院學報：法治論叢》2017年第4期。

〔51〕 參見鄧社民：《我國民法典分則編纂中的知識產(chǎn)權(quán)立法構(gòu)想》，《法學評論》2017年第5期；王太平：《中國民法典的“知識化”：理由和具體方案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期；李宗輝：《論我國民法典編纂中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范類型及內(nèi)容》，《上海政法學院學報：法治論叢》2017年第4期。

〔52〕〔54〕 崔建遠：《技術(shù)合同的立法論》，《廣東社會科學》2018年第1期。

〔53〕 劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。