金 鑫

（南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046）

隨著人權(quán)理論的發(fā)展，世界各國開始重新審視死刑的必要性。目前諸多國家已經(jīng)完全廢除了和平時期的死刑制度，或者雖在成文法典中保留死刑，實踐中卻嚴(yán)格限制死刑的適用。但是國際社會對于死刑的討論大都局限在和平時期，對于戰(zhàn)時的死刑制度則持默許態(tài)度。

目前提及戰(zhàn)時死刑的國際條約主要有聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約任擇議定書二》（以下簡稱《聯(lián)合國議定書》）、《歐洲人權(quán)公約第六議定書》（以下簡稱《歐洲議定書》）以及《美洲人權(quán)公約廢除死刑議定書》（以下簡稱《美洲議定書》）。三項議定書原則上均要求成員國在任何情況下均不得適用死刑。但是《美洲議定書》以及《聯(lián)合國議定書》在條文中明確允許成員國針對戰(zhàn)時死刑作出保留，①《聯(lián)合國議定書》第2條第1款規(guī)定，成員國唯有在批準(zhǔn)或加入議定書可提出保留，即規(guī)定在戰(zhàn)時可對戰(zhàn)時犯下最嚴(yán)重軍事性罪行被判罪的人適用死刑?！睹乐拮h定書》第2條第1款也提出，成員國可以提出保留，對最嚴(yán)重的軍事性罪行適用戰(zhàn)時死刑，且死刑的適用應(yīng)遵循國際法的規(guī)定。而《歐洲議定書》第1條和第2條則規(guī)定：死刑應(yīng)予廢除，但締約國可在法律中對戰(zhàn)時或有緊迫的戰(zhàn)爭威脅情況下的犯罪行為作出判處死刑的規(guī)定。依據(jù)歐洲理事會對第2條的解釋，即便一個國家的現(xiàn)行國內(nèi)法列有戰(zhàn)時死刑，或者在日后的法律規(guī)范中引入戰(zhàn)時死刑，該國也可以簽署議定書。②Rapport explicatif du Protocole n°6 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort.雖然三項議定書表述方式并不相同，但是均將在戰(zhàn)爭期間適用死刑的決定權(quán)交由成員國自行決定。由于在戰(zhàn)爭期間，國家以獲取戰(zhàn)爭勝利為首要目的，任何制度安排均應(yīng)保護國家戰(zhàn)時利益。所以國家對特定的罪行適用死刑，可以更好地團結(jié)一切力量，打擊失敗主義，鞏固秩序。[1]考慮到國家對于戰(zhàn)時犯罪行為的容忍程度要低于和平時期，國際組織在制定相關(guān)人權(quán)保護條約時，在戰(zhàn)時適用死刑問題上作出妥協(xié)，促使國家批準(zhǔn)條約，接受人權(quán)保護條約在其它方面所規(guī)定的義務(wù)，從整體上提高人權(quán)保護的力度。此外，戰(zhàn)爭罪、種族滅絕等犯罪行為與人道主義相違背，對此類罪行適用死刑，也可以看作是通過一種“非人道”的方式保護人權(quán)。

一、戰(zhàn)爭狀態(tài)的界定

戰(zhàn)時死刑適用的前提是犯罪行為須發(fā)生在戰(zhàn)時，明確戰(zhàn)爭狀態(tài)是規(guī)范戰(zhàn)時死刑適用的第一要件。確定一國是否處于戰(zhàn)爭狀態(tài)有三點判定要素：其一需要確定何種情勢方能被定性為戰(zhàn)爭；其二是國家是否涉入戰(zhàn)爭；其三則是戰(zhàn)爭起止節(jié)點的判斷。

（一）戰(zhàn)爭的概念

《聯(lián)合國憲章》（以下簡稱《憲章》）103條確認(rèn)了聯(lián)合國會員國憲章義務(wù)優(yōu)先于其他任何國際協(xié)定所規(guī)定的義務(wù)，因此對于議定書中“戰(zhàn)爭”的解釋也不得與《憲章》相違背。但是《憲章》早已否定了各國采用戰(zhàn)爭手段解決國際爭端的可能性，①依照《聯(lián)合國憲章》第2條第3款的規(guī)定，各成員國應(yīng)以和平方式解決國際爭端，俾免危及國際和平、安全及正義。且規(guī)定只有在安理會授權(quán)或者正當(dāng)防衛(wèi)的情況下方可訴諸武力，若僅將三項議定書中規(guī)定的戰(zhàn)爭局限為《憲章》所認(rèn)可的兩種武力方式，那么多種戰(zhàn)爭犯罪實際上便不會被課以死刑，國家對于戰(zhàn)時死刑的規(guī)定也不具備任何意義。反之，如果將《憲章》規(guī)定之外的使用武力方式看作戰(zhàn)爭，那么議定書則演變成為成員國發(fā)起戰(zhàn)爭的依據(jù)，從而與《憲章》相抵觸。②出于此種考慮，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》僅使用了“社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命”這一表述，而其下的《聯(lián)合國議定書》拋棄了此種立法思路，采用了“戰(zhàn)爭”一詞。

面對此種窘境，有學(xué)者提出，只有將戰(zhàn)時死刑條款中的“戰(zhàn)爭”視為《日內(nèi)瓦公約》中的武裝沖突，方能解決此種定性難題。[2]雖然《日內(nèi)瓦公約》并未對武裝沖突作出定義，但是依據(jù)紅十字國際委員會對公約所作評注，武裝沖突是指兩國之間爭議所引發(fā)的武裝部隊的干預(yù)，即便其中一方不認(rèn)為雙方處于交戰(zhàn)狀態(tài)，也不影響武裝沖突的認(rèn)定，而沖突的持續(xù)時間、傷亡程度、軍隊參與程度也并非沖突性質(zhì)的考量因素。③參見紅十字會對《日內(nèi)瓦第一公約》第2.1條所作評注。此種解釋雖避免了議定書與國際強制性規(guī)則的沖突，但也并非無懈可擊。《日內(nèi)瓦公約》的主旨在于對沖突波及人員給予最大程度的保護，因此紅十字會采取了擴大性的解釋方式，并不拘泥于《憲章》對武力使用方式的限定，無論該武裝沖突是否符合國際法規(guī)則，所有脫離戰(zhàn)斗人員均可依據(jù)《日內(nèi)瓦公約》享有相應(yīng)待遇。而議定書制定者的立意本是限制死刑的實施，對戰(zhàn)爭作出擴大解釋會導(dǎo)致擴大死刑的適用范圍，但是議定書既已在條文中提及“戰(zhàn)爭”，在國際機構(gòu)尚未對該術(shù)語作出特別闡述的情況下，只有采用此種解釋路徑才能保證議定書中戰(zhàn)時死刑規(guī)定的可操作性和合法性。④此外，國家可能出于某些目的而將一些不甚嚴(yán)重的態(tài)勢定性為戰(zhàn)爭。之后國際審查主體和國家可能就某種局面是否能夠被認(rèn)定為戰(zhàn)爭而產(chǎn)生爭議，審查人員通常遠(yuǎn)離事發(fā)地點，其所掌握的資料遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于當(dāng)事國，所以國家在戰(zhàn)爭的定性問題上可以給出更有說服力的證據(jù)。

《日內(nèi)瓦公約》所涉及的武裝沖突囊括了國家間武裝沖突以及國內(nèi)武裝沖突。就最近幾十年的實際情況而言，國家間武裝沖突只占很小一部分，大部分的沖突是因國內(nèi)不同勢力利益訴求不一致所導(dǎo)致，國家也往往將死刑制度作為消除反政府勢力的重要工具。由于三項議定書對于戰(zhàn)爭的國際性并未說明，因此有觀點認(rèn)為議定書所指戰(zhàn)時應(yīng)包括內(nèi)戰(zhàn)期間，也有些學(xué)者提出依據(jù)國際法的普遍性規(guī)則以及國際人道主義法律規(guī)則，戰(zhàn)爭應(yīng)理解為國家之間的武裝沖突。[3]由于缺乏條文支持，目前對于戰(zhàn)爭國際性的探討僅停留在理論層面。⑤例如在歐洲人權(quán)法院受理的calan訴土耳其政府一案中，土耳其政府提出政府軍與庫爾德工人黨之間的沖突為議定書所規(guī)定的戰(zhàn)爭，但是法院并未對此點提出自己意見。參見calan c.Turquie，12／03／2003，n°46221／99。

（二）戰(zhàn)爭區(qū)域

《聯(lián)合國議定書》和《美洲議定書》均對戰(zhàn)爭的發(fā)生區(qū)域作出限制，即戰(zhàn)爭須發(fā)生在本國領(lǐng)土之內(nèi)，國家才有可能判處戰(zhàn)時死刑。由于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《聯(lián)合國公約》）和《美洲人權(quán)公約》（以下簡稱《美洲公約》）允許成員國在面臨威脅時克減人權(quán)保護的義務(wù)，⑥《聯(lián)合國公約》4.1條和《美洲公約》27.1條。因此立法者在兩項公約的附加議定書中對戰(zhàn)時死刑作出地域限制，可以視為是公約精神在議定書中的具體體現(xiàn)。

兩國交戰(zhàn)時，戰(zhàn)爭地點隨著雙方實力對比會發(fā)生轉(zhuǎn)移，戰(zhàn)爭若發(fā)生在一國領(lǐng)土之內(nèi)，隨后另一國由于實力不濟，戰(zhàn)爭區(qū)域轉(zhuǎn)移至該國，若嚴(yán)格按照議定書所設(shè)限制，只要交戰(zhàn)國境內(nèi)并無戰(zhàn)事，便不得適用死刑。此外，當(dāng)兩國國力差距較大時，強國可以對遠(yuǎn)離國土的目標(biāo)國家予以打擊，此時，戰(zhàn)爭對該國很難形成威脅，從公約制定者的初衷角度考慮，此種情形不構(gòu)成國家突破人權(quán)保護的理由，國家更不能以此為由實施戰(zhàn)時死刑。①戰(zhàn)時死刑可以激勵軍人參戰(zhàn)，也可看作是國家獲取戰(zhàn)爭勝利的一項“武器”。議定書實際上否定了占有軍事優(yōu)勢的強國使用戰(zhàn)時死刑的權(quán)力。從此角度而言，議定書在一定程度上縮小了交戰(zhàn)國之間的實力差距。

（三）戰(zhàn)爭期間的判定

為了防止成員國任意延長戰(zhàn)爭期間，三項議定書均從程序與實體兩方面著手，對成員國宣告戰(zhàn)爭期間的行為予以監(jiān)督，成員國唯有同時履行程序義務(wù)以及實體義務(wù)方可使得戰(zhàn)爭期間的界定合法有效。

1.程序性限制

在程序方面，議定書主要采取了兩種方式約束成員國。其一是成員國應(yīng)向相關(guān)的機構(gòu)通報本國戰(zhàn)爭狀態(tài)的開始以及結(jié)束時間。《聯(lián)合國議定書》2.3條和《美洲議定書》2.3條分別要求成員國向聯(lián)合國秘書長和美洲國家組織秘書長通報戰(zhàn)爭開始或結(jié)束時間，否則不得適用戰(zhàn)時死刑。由于此處兩項議定書均在條文中使用了“或”（or）而非“和”（and），因此成員國無須將戰(zhàn)爭的起止時間完整地告知秘書長。議定書可能考慮到戰(zhàn)爭開始后，國家無從知曉戰(zhàn)爭結(jié)束的時間，因此要求成員國在聲明中同時明確戰(zhàn)爭的終止日并不現(xiàn)實。但是此種義務(wù)設(shè)計卻增加了戰(zhàn)爭期間判定的不確定性，削弱了對國家濫用戰(zhàn)時死刑的約束力。因此，若條文采用“和”，并要求成員國在戰(zhàn)爭開始階段以及結(jié)束后履行告知義務(wù)，必然會更有效地對成員國所作相關(guān)判決予以監(jiān)督。其二是適格機構(gòu)進(jìn)行審查，以確認(rèn)官方宣告的戰(zhàn)爭開始以及結(jié)束時間是否合理?！稓W洲議定書》及《聯(lián)合國議定書》確立了司法審查的模式。在《歐洲議定書》框架下，如果被判處戰(zhàn)時死刑人員向歐洲人權(quán)法院提起訴訟，那么法院便會對案件進(jìn)行審查?！堵?lián)合國議定書》第5條授權(quán)聯(lián)合國人權(quán)委員會依據(jù)議定書的規(guī)定受理個體因不滿法院的判決所提出的訴請，因此如果一國法院判處了戰(zhàn)時死刑，被告人能夠以判決所認(rèn)定的戰(zhàn)爭期間與議定書不符為由提出申訴。但是與《歐洲議定書》相比，聯(lián)合國人權(quán)委員會在履行職責(zé)時受到一定限制?！堵?lián)合國公約》附帶有兩項議定書，在廢除死刑議定書之外，還存在第一項議定書，國家可以選擇簽訂某項或所有議定書?！堵?lián)合國議定書》第5條僅針對同時簽署兩項議定書的國家，且倘若一國在簽署《聯(lián)合國議定書》之時，作出相反的聲明，那么聯(lián)合國人權(quán)委員會則無權(quán)審查戰(zhàn)時死刑判決。②截止2017年4月，簽署《聯(lián)合國公約》的國家共達(dá)169個，但是其中僅有84個國家批準(zhǔn)了《聯(lián)合國議定書》。雖然目前簽署兩項條約的國家中僅有幾內(nèi)亞比紹作出相關(guān)聲明，但是就未來而言，如果新加入的國家作出同樣舉動，那么第5條的效力無疑會進(jìn)一步削弱?！睹乐拮h定書》雖沒有引入司法審查的概念，但是依據(jù)《泛美人權(quán)委員會爭端解決機制》的規(guī)定，成員國內(nèi)任何人員若認(rèn)為依據(jù)《美洲議定書》出現(xiàn)損害人權(quán)的行為，可以向委員會提出申訴，③參見文件第23條規(guī)定。因此泛美人權(quán)委員會實際上有權(quán)管轄由戰(zhàn)爭期間界定所引發(fā)的爭議。

2.實體性限制

在戰(zhàn)爭的開端與終止問題上，由于議定書條文用語的不準(zhǔn)確性以及模糊性，國家在判定戰(zhàn)爭期間時有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

在戰(zhàn)爭的開始問題上，《聯(lián)合國議定書》不同文本之間存在不一致的情況。其中法語版要求成員國通報其已宣告進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)（proclamation…de l’état de guerre），雖然該表述譯成其他語種并無不妥，但是如果僅依據(jù)法語文本，該處用詞實際上允許了國家的宣戰(zhàn)行為，而國家的戰(zhàn)爭權(quán)早已被《憲章》所否定，因此該種理解并不合適。相較法語版本的用詞，其它文本則較為清晰，僅要求國家通報戰(zhàn)爭的開始時間，所以惟有忽略此處隱含的“宣戰(zhàn)行為”，方能保證該條款既不會與《憲章》所規(guī)定的國家義務(wù)相違背，也與其他語種版本相契合。

相較于戰(zhàn)爭的開始，戰(zhàn)爭期間終止的判定有更大的不確定性。目前國際條約提供了數(shù)種標(biāo)準(zhǔn)，第一種是參考《日內(nèi)瓦第四公約》118條第1款的規(guī)定，④依據(jù)該條規(guī)定，實際戰(zhàn)事停止后，戰(zhàn)俘應(yīng)立即予以釋放并遣返。將實際戰(zhàn)事停止作為戰(zhàn)爭期間的結(jié)束；第二種是《海牙第四公約附件》所提出的“媾和”標(biāo)準(zhǔn)；⑤該條規(guī)定，媾和后，應(yīng)盡快遣返戰(zhàn)俘。第三種則是《日內(nèi)瓦第四公約第一議定書》3.1條所提出的“軍事行動全面結(jié)束”標(biāo)準(zhǔn)。⑥本議定書主旨在于保護國際性武裝沖突受難者，第3條規(guī)定軍事行動全面結(jié)束之時該議定書終止適用。從實際層面而言，自二戰(zhàn)之后，國家在發(fā)生戰(zhàn)爭后，往往不會簽訂協(xié)議結(jié)束戰(zhàn)爭，而是選擇以停戰(zhàn)協(xié)議代替和平協(xié)議。①例如日本與蘇聯(lián)（俄羅斯）在二戰(zhàn)后，尚未簽署任何和平協(xié)議。但是停戰(zhàn)協(xié)議并不等同于雙方停止了交火行為，甚至在某些情況下，雙方的沖突行為有愈發(fā)擴大之勢。若依據(jù)后兩種標(biāo)準(zhǔn)判定戰(zhàn)爭期間的終結(jié)，國家可能會延長戰(zhàn)爭期間從而擴大死刑的適用范圍，所以唯有采取第一種標(biāo)準(zhǔn)，方能縮短戰(zhàn)爭持續(xù)時間。②紅十字會在《日內(nèi)瓦第四公約第一議定書》3條的評注中提及，?；鹦袨榧纯杀徽J(rèn)定為實際戰(zhàn)事停止，但是在?；鹬?，雙方也有可能采取非對抗性的軍事行動，在此種情況下，軍事行動全面結(jié)束發(fā)生在實際戰(zhàn)事停止之后。

二、罪行的確定

三項議定書雖然允許國家實施戰(zhàn)時死刑，但是國家不能因此在戰(zhàn)時對任何犯罪行為均處以死刑。鑒于此，議定書對于可被判處死刑的行為性質(zhì)及嚴(yán)重程度作出規(guī)定。此外，議定書僅是有關(guān)戰(zhàn)時死刑的專門性文件，而對于戰(zhàn)時被追訴人的人權(quán)保護亦適用人權(quán)保護的一般性條款，議定書與其體系中的其他公約共同制約成員國適用死刑制度。

（一）判處死刑的罪行界定

由于戰(zhàn)爭期間的犯罪大多直接針對國家統(tǒng)治階級，因此國家傾向于干預(yù)司法程序以對追訴人定罪或者加重懲處力度，③例如依據(jù)關(guān)塔那摩《軍事刑法法典》，戰(zhàn)爭期間，由軍事法庭審理相關(guān)罪行，但是軍事法庭的人員由軍區(qū)司令、參謀長、戰(zhàn)斗指揮人員等構(gòu)成，從軍事法庭人員的身份很難斷定此類人員在案件的審理過程中是否會受到上級長官指令的影響。參見法典第2部分第1章第1節(jié)3條。此時對于定罪量刑的程序性設(shè)定是最終結(jié)果公正性的首要保證?！堵?lián)合國議定書》對戰(zhàn)時死刑的適用直接作出限定，只有被判罪的人方能適用死刑，判罪是適用戰(zhàn)時死刑的前提。但是《聯(lián)合國議定書》對“判罪”的界定標(biāo)準(zhǔn)未作進(jìn)一步闡述。常理而言，判罪指代法院通過司法程序作出有罪判決，但是也有部分解釋并未指明判罪主體。④例如劍橋字典將判罪定義為某人因特定犯罪而被官方定為有罪。此處劍橋字典僅采用了“官方”一詞，因此很難斷定法院必然涉入其中。此外，議定書俄語版本也并無判罪一詞，而是使用了“確認(rèn)有罪”（priznaniya vini），從詞義來看，其它機關(guān)也有權(quán)決定相關(guān)人員是否有罪。在欠缺權(quán)威定義的情況下，倘若一國未經(jīng)司法程序而判處被追訴人戰(zhàn)時死刑，此種情形是否屬于“判罪”仍值得商榷。⑤《聯(lián)合國公約》第6條第2款要求死刑的判罰應(yīng)經(jīng)合格法庭最后判決，但時此條僅是一般性條款，第4條第1款既已允許成員國在特殊情況下不受公約義務(wù)約束，那么在審理戰(zhàn)時犯罪時，成員國也可以此為由提出公約免除了由法庭審判的義務(wù)。與《聯(lián)合國議定書》相比，《歐洲議定書》對戰(zhàn)時死刑的直接限定更為模糊，其中第2條并未要求被告人須經(jīng)審判定罪等程序方能被判處死刑，只要被告人的相關(guān)情形符合國家法律所規(guī)定的條件，那么即可適用戰(zhàn)時死刑。由于法條中并沒有任何術(shù)語表明戰(zhàn)時死刑的決定應(yīng)經(jīng)過司法程序才可作出，因此理論上，非司法機構(gòu)也可作出死刑決定。⑥盡管歐洲委員會對《歐洲議定書》第2條作出專門性解釋，但是其僅指出保留有戰(zhàn)時死刑的國家，尤其是要求有法庭判處戰(zhàn)時死刑的國家須將立法情況告知歐洲委員會秘書長。因此該份解釋并未排除由其它機構(gòu)作出戰(zhàn)時死刑決定的可能性。Explanatory report to the Protocol n°6 to the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms concerning the abolition of the death penalty.《美洲議定書》對于定罪量刑的程序性限定最為簡略，議定書僅規(guī)定成員國保留在戰(zhàn)時適用死刑的權(quán)力，但是對成員國是否必須通過司法途徑判處死刑則并無規(guī)定。

為了防止成員國對戰(zhàn)時犯罪濫用死刑，一份完備的議定書還應(yīng)對可判處死刑的行為性質(zhì)以及罪行的嚴(yán)重程度作出說明，保證死刑的實施僅能夠針對特定的犯罪行為?！稓W洲議定書》作為頒布時間最早的一部國際條約，并未在條文中對兩者有任何表述。究其原因，早在1957年，歐共體即已開始討論死刑存廢的問題。1962年歐共體出臺了一份報告，該報告提出，死刑的存廢僅針對普通法上的犯罪行為，而無關(guān)政治性犯罪和與敵方勾結(jié)性質(zhì)的犯罪。[4]因此立法者在起草議定書的過程中，或許受此影響，并未對可能被判處死刑的犯罪行為種類作出規(guī)定，而對于罪行須達(dá)到何種程度方能判處死刑，《歐洲議定書》實際上則是交由各國國內(nèi)法予以判斷，議定書并不作統(tǒng)一規(guī)定。⑦《歐洲人權(quán)公約》第2條第1款即規(guī)定，若按照法律規(guī)定，罪行應(yīng)判處死刑，那么成員國法院可作出死刑判決。因此公約既已將罪行嚴(yán)重程度交由各國予以判斷，而公約的議定書在此問題上也采取了同樣作法。

《聯(lián)合國議定書》和《美洲議定書》則將被判處死刑的罪行種類限定為軍事性犯罪。常理而言，兩者無疑減少了可能被判處死刑的犯罪類別，排除了政治性犯罪和一般性犯罪適用于死刑的可能性。但是在特殊情況下，“軍事性犯罪”的限定也有可能會擴大死刑的適用范圍。一些國家的立法規(guī)定某些犯罪在和平時期并不會判處死刑，但是在戰(zhàn)時若犯下同種罪行，則會因為其屬于“軍事性犯罪”而被判處死刑；①例如秘魯?shù)摹盾娛戮煨谭ǖ洹?1條僅對戰(zhàn)時的叛國罪處以死刑。還有一些犯罪行為則只可能發(fā)生在戰(zhàn)時。②例如智利《軍事刑法典》287條對于拒絕執(zhí)行攻擊命令、戰(zhàn)斗開始或進(jìn)行中通過言語在軍隊中制造混亂或恐懼情緒的行為施以死刑?！堵?lián)合國議定書》和《美洲議定書》的作法實質(zhì)上是肯定了成員國的死刑判決。

軍事性犯罪概念的模糊性也在一定程度削弱了兩者所應(yīng)有的約束力?！堵?lián)合國議定書》和《美洲議定書》對于一些關(guān)鍵性問題，如非軍人是否可以成為軍事性犯罪的主體，再如軍事性犯罪行為是否應(yīng)在交戰(zhàn)區(qū)域?qū)嵤┑炔⑽唇o出明確答案，而各國法律對此規(guī)定各不相同，所以即便各國簽署了議定書，最終的實施結(jié)果也并不一致。在罪行程度方面，《聯(lián)合國議定書》和《美洲議定書》同樣規(guī)定了只有犯有最嚴(yán)重的罪行，方能被處以死刑，但是對于罪行嚴(yán)重程度的判定標(biāo)準(zhǔn)同樣沒有作出說明。有學(xué)者提出，可以借鑒《日內(nèi)瓦公約》的相關(guān)規(guī)定，其中第50條將嚴(yán)重犯罪定義為并非出于軍事需要并大規(guī)模實施故意謀殺、包括生化試驗在內(nèi)的酷刑或非人道待遇、故意造成痛苦或?qū)ι眢w造成嚴(yán)重傷害、毀壞及占有財物等行為。[2]《日內(nèi)瓦公約》雖可為犯罪嚴(yán)重性的判斷提供指引，但是保護對象是非交戰(zhàn)人員的人身權(quán)利，對于嚴(yán)重罪行的劃分以其行為對被保護人員侵犯程度而定，而國家依照議定書實施戰(zhàn)時死刑時，可能出于多種考慮，從而將擅離軍事值守、反叛等行為認(rèn)定為嚴(yán)重犯罪?！度諆?nèi)瓦公約》所規(guī)定的嚴(yán)重罪行與《聯(lián)合國議定書》和《美洲議定書》中所允許的判處死刑的犯罪并非完全重合。

（二）議定書關(guān)聯(lián)條約的效力

雖然三項議定書均與戰(zhàn)時死刑有直接關(guān)聯(lián)，但是每一項議定書與其所依附的人權(quán)公約構(gòu)成了一套完整的體系，人權(quán)公約中對于刑事訴訟程序中被追訴人的權(quán)利保護屬于一般性條款，也適用于受到戰(zhàn)時死刑追訴的人員。但與此同時，公約中的某些弊端以及公約與議定書的沖突也會削弱議定書對于戰(zhàn)時死刑的制約力度。

1.《聯(lián)合國公約》第14條對國際社會所普遍承認(rèn)的刑事訴訟原則作出了規(guī)定，③如無罪推定、公開審判原則等。第6條第2款也確立了罪行法定原則。④依據(jù)第6條第2款的規(guī)定，死刑的判處應(yīng)按照犯罪時有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。此種規(guī)定是刑事訴訟的普通規(guī)定，但是第4條規(guī)定，在社會緊急事由威脅到國家的情況下，成員國可以不必履行公約規(guī)定的部分義務(wù)。戰(zhàn)爭的發(fā)生理所當(dāng)然屬于國家緊急狀態(tài)，所以第14條對戰(zhàn)爭期間犯罪的審判程序的約束效力便會大打折扣，公約也不能保證戰(zhàn)時死刑決定的正當(dāng)性。此外，依據(jù)《聯(lián)合國公約》15.2條，如果被追訴人依照各國公認(rèn)的一般法律原則為犯罪者，那么可對該人員進(jìn)行審判和施加刑罰。該條立意在于維護國際人道主義，懲治各種戰(zhàn)爭犯罪，即便一國法律并未涉及某項嚴(yán)重罪行，該國公民若犯有該項罪行，也無法逃脫刑事責(zé)任，但是此條規(guī)定同樣意味審判機關(guān)可以突破本國刑法的約束而直接課以刑罰，從而違背了罪刑法定原則。

《聯(lián)合國議定書》是《聯(lián)合國公約》的附加議定書，唯有加入《聯(lián)合國公約》的成員國方能簽署議定書，⑤《聯(lián)合國議定書》6.1條規(guī)定，本議定書作為盟約的附加規(guī)定予以適用；第7.1條規(guī)定，本議定書開放給業(yè)已簽署盟約的國家簽字。因此議定書須在《聯(lián)合國公約》的框架內(nèi)適用。但是《聯(lián)合國公約》并未廢除死刑，而議定書則要求簽約國廢除死刑，戰(zhàn)時死刑僅為例外情形。由此可見，公約對于死刑的約束程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《聯(lián)合國議定書》，此種差異性使得具有優(yōu)先效力的公約條款不僅不能有效限制戰(zhàn)時死刑，相反，議定書對于戰(zhàn)時死刑的規(guī)制因公約的種種設(shè)定而大打折扣。

2.立法者在處理《歐洲議定書》和《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《歐洲公約》）的銜接關(guān)系時采取了另一種態(tài)度。雖然議定書僅是《歐洲公約》的附加性條款，但是議定書的適用相較公約具有優(yōu)先性。⑥《歐洲議定書》第6條。在此種情形下，盡管《歐洲公約》第2.1條并未禁止死刑，⑦公約2.1條規(guī)定：任何人的生命權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。不得故意剝奪任何人的聲明，但是，法院依法對他所犯的罪行定罪并付諸執(zhí)行的除外。而議定書第2條明確要求成員國在一般情況下不得適用死刑，兩者雖有沖突，但《歐洲公約》2.1條中與議定書相抵觸的部分喪失效力，《歐洲議定書》在此問題上無疑比《聯(lián)合國議定書》更加明確。此外，議定書第3條規(guī)定，成員國不得以公約15條為由違反議定書的規(guī)定，而《歐洲公約》15條允許國家在出現(xiàn)戰(zhàn)爭的情況下不再履行公約所要求的保護人權(quán)的義務(wù)，因此此條規(guī)定排除了成員國通過公約的漏洞而歪曲議定書的可能性。

3.《美洲議定書》的立法者既沒有闡述議定書與《美洲公約》之間的關(guān)系，也未明確公約對人權(quán)保護的一般性條款的效力是否及于戰(zhàn)時死刑。《美洲議定書》作為廢除死刑的專門性文件，本應(yīng)對戰(zhàn)爭期間當(dāng)事人的權(quán)利施以更多的保護，防止利害關(guān)系人受到不公正待遇，但是立法者卻忽視了《美洲公約》在戰(zhàn)時的效用。實踐中，有些議定書的簽約國可能利用這一缺陷，將《美洲公約》與議定書完全割裂，使得戰(zhàn)時受追訴人所享有的權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于和平時期刑事訴訟程序中的被告人。①以巴西為例，巴西不僅簽署了《美洲議定書》，同時保留了戰(zhàn)時死刑。依據(jù)巴西《軍事刑事法典》57條規(guī)定，如果死刑判決系在交戰(zhàn)區(qū)域作出，出于維護軍紀(jì)以及秩序的需要，可以立即執(zhí)行死刑。而《美洲人權(quán)公約》4.6條賦予了被判處死刑人員請求赦免或減刑的權(quán)利，因此巴西實際上剝奪了戰(zhàn)時死刑犯的救濟權(quán)。

三、議定書適用范圍

議定書的適用范圍包括議定書效力所及的地理范圍以及議定書所針對的被追訴人員的范圍。就議定書適用的地理范圍而言，雖然成員國在加入一項條約后，條約本應(yīng)在全國范圍內(nèi)有效，但是其中的例外規(guī)定使得條約效力的地理邊界存在很大的不確定性，而議定書所保護人員的范圍則能直接地體現(xiàn)議定書的價值。

（一）議定書的適用地域

依據(jù)《維也納條約法公約》29條，除非條約有其他意思表示，或另經(jīng)確定，否則條約的效力及于成員國全部領(lǐng)土。原則上國家簽署一項條約后，條約效力及于簽約國所有區(qū)域。但是29條的除外規(guī)定使得公約效力的適用地域有諸種不確定性，尤其是在國際人權(quán)保護領(lǐng)域，簽約國傾向于對公約的適用范圍作出特殊安排，其中以聯(lián)邦制國家以及擁有海外屬地的宗主國最為常見。

相較于單一制的國家，聯(lián)邦制國家的權(quán)力比較分散，各個州可以制定各自的憲法，享有一定的立法權(quán)。因此一國聯(lián)邦政府在簽署國際條約后，可能出于各種利益衡量，允許州政府選擇是否接受條約的效力。在某些國家，死刑屬于憲法范疇，州政府可以自行決定是否廢除死刑，聯(lián)邦政府并未對死刑作出統(tǒng)一規(guī)定。有鑒于此，為了統(tǒng)一聯(lián)邦國家對于死刑的適用，《聯(lián)合國議定書》第9條要求聯(lián)邦國家須在全部領(lǐng)土之上執(zhí)行議定書的內(nèi)容，且不得存在例外。而《美洲議定書》并未對聯(lián)邦國家接受協(xié)議效力作出專門說明，但是依據(jù)《美洲公約》28.2條的規(guī)定，聯(lián)邦政府應(yīng)當(dāng)按照憲法和法律，立即采取措施，保證各州履行公約。由于《美洲議定書》是《美洲公約》的附屬性文件，因此議定書也應(yīng)遵循公約的邏輯，對簽約國的全部領(lǐng)土有效。

歐洲則將注意力放在了條約效力是否及于簽約國的海外屬地。《歐洲公約》56.1條規(guī)定，公約適用于承擔(dān)簽約國國際關(guān)系責(zé)任的任何領(lǐng)土。盡管目前歐洲人權(quán)法院未對于此處的領(lǐng)土給出清晰界定，但是歐洲學(xué)者認(rèn)為宗主國所掌控的海外屬地應(yīng)屬于此類領(lǐng)土。[5]依據(jù)此條，宗主國若承認(rèn)了公約的效力，那么海外屬地也應(yīng)自動適用公約。但是56.3條隨后規(guī)定，公約適用于上述領(lǐng)土?xí)r，應(yīng)當(dāng)合理注意當(dāng)?shù)氐囊蟆１M管立法者可能考慮到海外屬地大都遠(yuǎn)離歐洲，文化理念與歐洲存在較大差異，因而作此設(shè)置，但是在實際操作層面，56.3條卻可能與56.1條相沖突，如果《歐洲公約》所規(guī)定的義務(wù)與當(dāng)?shù)厮痉▊鹘y(tǒng)不符，那么宗主國不論作出何種妥協(xié)，均會引發(fā)爭議。

出于上述原因，《歐洲議定書》以及歐洲理事會于2002年制定的《關(guān)于在任何情況下廢除死刑的十三號議定書》（以下簡稱《十三號議定書》）②《十三號議定書》旨在絕對廢除死刑，而不論犯罪行為是否發(fā)生在戰(zhàn)時。將海外屬地是否承認(rèn)議定書的效力這一問題交由成員國決定。③《歐洲議定書》第6.1條和《十三號議定書》第4.1條均規(guī)定締約國列明議定書可適用的領(lǐng)土或若干領(lǐng)土。出于歷史原因，歐洲相當(dāng)多的國家在海外仍保留了領(lǐng)地，在簽署限制死刑的適用條約時，這些國家對于本土和海外領(lǐng)地往往區(qū)別對待，這其中分為兩種情形。第一種是宗主國援引當(dāng)?shù)亓?xí)慣和傳統(tǒng)，拒絕廢除死刑。例如荷蘭早在1983年即已全面廢除死刑，但是其在簽訂《歐洲議定書》時，提出荷屬安的列斯群島的《刑法典》對某些戰(zhàn)時犯罪定有死刑，因此需要保留該地的戰(zhàn)時死刑刑罰。隨后荷蘭在批準(zhǔn)《十三號議定書》時，同樣以此為由提出海外屬地不受議定書的限制，而廢除死刑的義務(wù)僅限于荷蘭位于歐洲的部分。荷蘭的此種安排卻會導(dǎo)致實踐中的難題：依照安的列斯群島《刑法典》108條，不論任何人，若充當(dāng)、協(xié)助、容留或包庇敵方間諜，均應(yīng)判處死刑。如果相關(guān)行為是發(fā)生在荷蘭位于歐洲的領(lǐng)土，但是卻危害了安的列斯群島的安全，那么行為人在獲刑時存在兩種可能性，或者因《十三號議定書》獲得保護，或者因為海外屬地法律而被判處死刑。這是法律的盲點，目前尚未解決。第二種情形是海外領(lǐng)地的原住民已被遷離，駐扎人員多為軍事人員，國家出于嚴(yán)肅軍紀(jì)等需要，需要保留死刑。①例如英屬印度洋領(lǐng)地和英屬南極領(lǐng)地實際上并無任何居民，鑒于其重要的軍事意義，英國在簽署《十三議定書》時，并未將這兩塊區(qū)域列入議定書的管轄范圍。

（二）議定書保護對象

依據(jù)《聯(lián)合國議定書》1.1條，議定書效力及于所有簽約國管轄的人員。因此議定書不再受簽約國“領(lǐng)土”限制，不論被追訴人員身處何地，若因行為地主義或?qū)偃酥髁x等原因而受簽約國管轄，那么則應(yīng)受議定書保護。而《美洲議定書》則對保護對象的范圍設(shè)置了雙重限制，其第1條規(guī)定，簽約國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)不對受其管轄的人員處以死刑。被追訴人若要援引《美洲議定書》的規(guī)定主張權(quán)利，必須同時符合地域標(biāo)準(zhǔn)以及司法標(biāo)準(zhǔn)。通常情況而言，若被追訴人位于一國境內(nèi)，該國必然具有管轄權(quán)，所以《美洲議定書》實際上將議定書的保護效力局限在簽約國的領(lǐng)土之內(nèi)。

四、廢除戰(zhàn)時死刑的未來趨勢

目前大部分國際組織對待戰(zhàn)時死刑問題并不持支持態(tài)度，鼓勵甚至要求成員國廢除一切死刑。但是戰(zhàn)時死刑的廢除卻依舊任重而道遠(yuǎn)。其原因有二，其一是立法技術(shù)所限，國家即便承認(rèn)限制死刑條約的效力，仍可利用其中的漏洞以及自由裁量權(quán)濫用死刑；其二是許多國家對廢除死刑仍持反對態(tài)度，因此拒絕制定或加入廢除死刑的條約。

在國際層面，戰(zhàn)時死刑的廢除并未形成一項通行規(guī)則?！堵?lián)合國議定書》并未獲大量國家批準(zhǔn)，至今世界上仍有大量國家保留死刑。②如美國、中國、印度、日本以及大量伊斯蘭國家未廢除死刑。從地區(qū)層面而言，大部分國家在制定區(qū)域性條約時，也未就廢除死刑達(dá)成共識。如阿拉伯國家所制定的《阿拉伯人權(quán)憲章》肯定了死刑的合法性，僅對死刑的適用條件予以限制，因此死刑仍是憲章成員國重要的刑罰制度；③在諸多憲章成員國中，僅有摩洛哥曾經(jīng)一度在司法活動中實際廢除了死刑，但是在2016年，摩洛哥卻作出了6例死刑判決，這既是摩洛哥在死刑問題上的倒退，也反映了廢除死刑并不符合阿拉伯國家的司法理念。在美洲，由于加勒比地區(qū)對死刑抱支持態(tài)度，因此《美洲公約》的成員國僅有一半同時簽署了《美洲議定書》；《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》則并未提及死刑，第4條僅要求任何人均不得專斷地剝奪他人生命權(quán)，由此可以推論，非洲國家經(jīng)合法程序所作死刑判決也在憲章允許的范圍之內(nèi)。但由于《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第4條規(guī)定過于模糊，難以有效制約成員國對死刑的濫用，有三分之二的締約國在國內(nèi)法中肯定了死刑的效力，其中某些可以判處死刑的罪行，并沒有達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)中非常嚴(yán)重的程度。④例如毛里求斯《刑法典》在307條與308條規(guī)定通奸與男性同性戀兩種情況下適用死刑，中非《刑法典》167條規(guī)定即便持械搶劫并未造成人員死亡，也應(yīng)被判處死刑。

迄今為止，唯有歐洲在廢除死刑方面采取了力度較大的措施。⑤嚴(yán)格意義而言，歐洲理事會所頒布的各種條約并不等同于歐洲區(qū)域所取得的成就。歐洲理事會僅是一個政治性組織，而不是地理概念。例如白俄羅斯雖是歐洲國家，但卻并非歐洲理事會成員國，其國內(nèi)也保留有死刑制度。歐洲委員會在《歐洲議定書》基礎(chǔ)上頒布了《歐洲人權(quán)公約第十三議定書》，旨在廢除戰(zhàn)時死刑制度。但是由于原《歐洲人權(quán)公約》的成員國并無義務(wù)接受《第十三議定書》，所以歐洲委員會成員國仍未完全消除戰(zhàn)時死刑。⑥亞美尼亞雖已簽署《第十三議定書》，但仍未批準(zhǔn)該份文件的適用。阿塞拜疆和俄羅斯則尚未簽署該份議定書。