謝 非

（華東政法大學 上海 200042）

一、問題的提出

近期，諸如“辱母殺人案”“昆山反殺案”“淶源反殺案”等有關正當防衛(wèi)的案件引起了社會輿論的廣泛關注。這些具有巨大影響力的案件觸動著社會的神經(jīng)，并掀起了理論界與實務界對于我國正當防衛(wèi)適用問題的討論熱潮。事實上，正當防衛(wèi)適用問題的不斷發(fā)酵并非是熱點案件的累積爆發(fā)所產(chǎn)生的階段性癥候，而是長久以來我國正當防衛(wèi)的適用狀況一直不甚理想的持續(xù)性弊病。盡管1997年《刑法》在1979年《刑法》的基礎上將正當防衛(wèi)的成立條件由原來的“超過必要限度造成不應有的損害”修改為“明顯超過必要限度并造成重大損害”，同時還增加規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容，從而在一定程度上擴大了正當防衛(wèi)權，但是立法的價值取向并未有效傳遞至司法，以至于實務中對于正當防衛(wèi)適用條件的把握仍舊過于嚴苛，諸多本應屬于正當防衛(wèi)的案件被審判機關錯誤地認定為構成犯罪。正當防衛(wèi)條款一度近乎淪為“僵尸條款”而飽受針砭。

正當防衛(wèi)條款適用的司法困境讓越來越多的有識學者產(chǎn)生了深度思考，無論是“急迫性”前提的判斷，還是“明顯超過必要限度”標準的探尋，抑或是“造成重大損害”后果的考量，這些正當防衛(wèi)司法適用過程中較為顯著的問題在歷經(jīng)學者們充滿邏輯和思辨的論證之后已逐漸清晰。而最高檢亦專門發(fā)布第十二批指導性案例，通過以案釋法的方式進一步明確了正當防衛(wèi)的界線標準。理論界與實務界的合力似乎已經(jīng)在一定程度上瓦解了理解、適用正當防衛(wèi)制度的“壁壘”。但客觀地說，目前依然殘存一些特殊且重要的問題鮮有深入研究。這其中，未成年人正當防衛(wèi)的限度認定便是典型之一。

關于未成年人的正當防衛(wèi)問題已經(jīng)受到了最高檢的關注，在第十二批指導性案例中，陳某正當防衛(wèi)案因涉及未成年人的因素而備受矚目。該案中，陳某系一名中學生，因日常瑣事與甲發(fā)生糾紛，甲于是糾集乙、丙等六人（均為未成年人）尾隨并圍毆陳某。在這一過程中，乙的三個朋友（均為未成年人）見狀亦加入對陳某的毆打。陳某受到包括膝蓋頂擊、石塊擊打、鋼管擊打、勒脖子、拳打腳踢等傷害。反擊逃離時，陳某掏出隨身攜帶的水果刀胡亂揮刺，致使三人重傷。盡管公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并提請檢察機關批捕，可是檢察機關最終認定陳某的防衛(wèi)行為并未超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)，因而無需承擔刑事責任。對于本案，最高檢認為具有如下的指導意義：首先，本案明確了“明顯超過必要限度”的判斷方式。即考察防衛(wèi)行為所要保護的權利性質(zhì)并結合防衛(wèi)方與侵害方的手段強度對比，綜合認定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”。其次，本案亦強調(diào)了未成年人合法權益的保護。當未成年人面臨不法侵害時，任何人都有權介入保護，成年人更有責任對未成年人予以救助?？梢钥吹剑罡邫z已經(jīng)認識到了在未成年人正當防衛(wèi)過程中保護其合法權益的重要意義。然而非常遺憾的是，該指導性案例并未就其中的關鍵問題——未成年人正當防衛(wèi)的限度認定予以特別說明。未成年人由于生理狀況與心理狀況并未發(fā)育成熟，其自我保護能力較差，法律觀念相對欠缺。當未成年人面臨緊迫的不法侵害而實施防衛(wèi)時，即便造成傷人甚至是殺人的后果，其行為仍舊有較高的法律容忍度。而這種相對較高的容忍度理應通過確立特殊的正當防衛(wèi)限度標準予以體現(xiàn)。

依據(jù)我國《刑法》第20條第二款的規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹摋l文的表述凸顯了正當防衛(wèi)的限度標準在具體認定中所具有的分界線式的作用。值得注意的是，刑法并未明示防衛(wèi)主體的年齡差異是否會影響限度認定。當防衛(wèi)主體為未成年人時，如何拿捏正當防衛(wèi)的限度標準，已然成為司法實踐中處理未成年人正當防衛(wèi)案件的難題之一。而縱觀司法解釋的規(guī)定，也只是將未成年人的特殊身份作為認定防衛(wèi)過當?shù)妮o助性量刑情節(jié)。據(jù)此，無論是刑事規(guī)范還是指導性案例都未對未成年人正當防衛(wèi)的限度標準進行詳細闡述，這直接引發(fā)了審判機關在個案認定中的較大分歧。有鑒于此，筆者擬梳理并確立未成年人正當防衛(wèi)限度認定的立場與路徑，并進一步探討為何應放寬以及應如何放寬未成年人正當防衛(wèi)案件中的限度標準，以期強化未成年人合法權益的有效保護，推動未成年人正當防衛(wèi)案件的公正裁判。

二、未成年人正當防衛(wèi)限度認定的立場確定

在司法實踐中，正當防衛(wèi)限度認定的立場具有十分重要的意義，將直接影響“明顯超過必要限度”司法認定的路徑。一般而言，正當防衛(wèi)限度認定的立場是基于理論對于正當防衛(wèi)違法阻卻依據(jù)的研討，其實質(zhì)是正當防衛(wèi)正當化的刑法原理。在選擇未成年人正當防衛(wèi)限度認定的立場時，應回溯正當防衛(wèi)的違法阻卻依據(jù)，厘清正當防衛(wèi)的正當化內(nèi)涵，并結合我國對于未成年人權益保護的理念，得出正確且適當?shù)慕Y論。

正當防衛(wèi)是一般的違法阻卻事由，但是正當防衛(wèi)能夠阻卻違法的依據(jù)何在，理論界目前尚未形成一致意見。主流觀點可以大致分為緊急權說和實質(zhì)的違法阻卻說。前者是基于正當防衛(wèi)作為特殊情形下的緊迫性行為而確立正當化的根基，后者則認為正當防衛(wèi)是作為實質(zhì)性違法阻卻事由的一種而奠定其正當化的基礎?？梢钥吹?，前者是從刑法的特殊原理出發(fā)來探討正當防衛(wèi)，后者則是將正當防衛(wèi)作為一般學理而對其加以把握。具言之，兩者的詳細內(nèi)容如下：

緊急權說在德國刑法理論中又分為三種學說，這些學說立足一元的行為無價值論抑或是二元的行為無價值與結果無價值論闡釋了正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)[1]132。首先是法的自我保全說。該說又名法的確證說。依據(jù)該說，諸如正當防衛(wèi)等緊迫性行為是在國家機關無法保護法秩序或者恢復不法侵害對法秩序的侵害結果時，在一定程度上允許私力補充，這是法的自我保全過程。從這個意義上看，正當防衛(wèi)應當被賦予阻卻違法的功能。其次是個人的自己保全說。該說認為正當防衛(wèi)是人出于保護自身權益的天性而實施的相關行為。亦即對于不法侵害的反擊是每一個人的本能反應，法律決不能強人所難而對此予以禁止。因而面對急迫不正的侵害，作為保護自己權益的正當防衛(wèi)行為顯然具有正當化屬性。最后是結合說，該說結合“保護法秩序原則”與“保全個人原則”，主張正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)不僅在于個人權益的不容侵犯性，還應附加維護法秩序的必要性與迫切性。這兩點的綜合論證充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法中正當防衛(wèi)權的正當性。

而實質(zhì)的違法性阻卻說作為日本的主流觀點則以一元的結果無價值論作為立論基礎闡釋正當防衛(wèi)的正當性。該說具體分為兩大部分。第一，社會的相當性說。該說認為社會相當性原理是刑法中阻卻違法的理由。正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由的一種理所當然地能夠以社會的相當性說作為正當化依據(jù)。根據(jù)該說，“正當防衛(wèi)之所以可以阻卻違法，無疑是因為其處于特定社會生活秩序的范疇之內(nèi)（所謂的社會相當）”[2]第二，優(yōu)越的利益說。該說通過利益衡量原則，以維護處于優(yōu)越地位的利益來論證正當防衛(wèi)的正當化。對于何謂優(yōu)越的利益，可分為以下幾種見解：首先，根據(jù)法益欠缺的觀點，若正當防衛(wèi)所侵害的法益在必要限度之內(nèi)，那么不正的侵害者的法益理應被否定。易言之，因為加害方的法益為零，故防衛(wèi)者的法益處于更為優(yōu)越的地位。其次，從法的保護必要性角度看，保護正當?shù)膬?yōu)越利益是法的首要目的，即便防衛(wèi)行為存在侵害不正法益的事實，但防衛(wèi)人享有優(yōu)越利益，這也成為法更有保護必要的內(nèi)容，因而正當防衛(wèi)具有正當性。最后，綜合緊急狀態(tài)下保全個人的權益原則與法確證的利益原則同樣可以解釋正當防衛(wèi)的正當性。根據(jù)法確證的利益原則，需要衡量保全法益的要保護性。在證成正當防衛(wèi)的正當性時，除了要考量個人權益的保全，還應對保全法益的要保護性與侵害法益的要保護性進行利益衡量，正當防衛(wèi)阻卻違法的依據(jù)就在于前者的要保護性明顯優(yōu)越于后者。

在上述諸說的基礎上，當前德日學界還存在一些修正意見。部分學者認為，正當防衛(wèi)阻卻違法的依據(jù)并不在于正當防衛(wèi)所保全利益的優(yōu)越地位，而僅是因為不法侵害人在正當防衛(wèi)的必要限度內(nèi)完全喪失了“法益的要保護性”。持該觀點的德國學者庫倫認為：“正是由于不法侵害的存在而導致侵害人法益保護的意義急劇減弱。”[1]133日本學者平野龍一認為：“在正當防衛(wèi)的合理限度內(nèi)，不法侵害人的利益已然喪失其法益性抑或是要保護性。[3]”而中國學者陳璇亦認為：“正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)不止于法益保護，更在于不法侵害人因實施了法所禁止之侵害，從而自陷于法益沖突的困境，從這一點看，其法益的要保護性減弱。而從防衛(wèi)者的角度看，不法侵害行為給防衛(wèi)者的人身、財產(chǎn)權益帶來了猛烈的風險，并給有效防衛(wèi)帶來了極大的困難。當防衛(wèi)行為適時適度地制止不法侵害時，除非保全法益與侵害法益的價值存在過于懸殊的差距，不法侵害人的法益要保護性理應歸于消滅。[4]”依據(jù)這些觀點，利益衡量原則事實上并無參考之必要，不法侵害人法益要保護性的喪失才是正當防衛(wèi)違法阻卻的依據(jù)之所在。

縱觀這些理論的具體內(nèi)容，筆者認為部分學說還是存在一定的不足之處。對于正當防衛(wèi)的違法阻卻依據(jù)的探討應立足于所處法域的特性而進行具體分析，絕不能一概而論。

關于目前在學界和實務界處于主流地位的利益衡量說，筆者認為就存在明顯的缺陷。根據(jù)利益衡量說的觀點，正當防衛(wèi)的違法阻卻依據(jù)在于防衛(wèi)行為所保全的法益價值優(yōu)越于防衛(wèi)行為所損害的法益價值?；诖苏f，無疑將產(chǎn)生一個極為荒謬的結論，即若防衛(wèi)人本可以通過逃離或者回避的方式輕易化解同不法侵害人的法益沖突，那么防衛(wèi)人就不存在優(yōu)越的利益，其防衛(wèi)行為的正當性也就此失去了依據(jù)?？梢钥吹?，該學說實際上忽視了正當防衛(wèi)的本質(zhì)，在一定程度上將影響審判機關認定正當防衛(wèi)案件的正確性與合理性。正當防衛(wèi)的本質(zhì)是緊急情況下的私力救濟權，是“正對不正的反擊”。不法侵害人既然實施了法所禁止的不法侵害行為，那么其已經(jīng)違背了法治國公民所必須履行的守法義務。在防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)，其當然不能獲得專屬于守法公民的法益保護權。不法侵害人絕不能以保護自身法益為借口而對防衛(wèi)人實施反擊行為，亦不能因防衛(wèi)行為所造成的損害結果而尋求法律救濟。從這個層面看，防衛(wèi)者的“正”顯然優(yōu)越于不法侵害者的“不正”，正當防衛(wèi)制度的適用毫無疑問應偏向于保護正的一方，而非不正的一方。通過利益衡量說證成正當防衛(wèi)的正當性已然成為了一個偽命題。據(jù)此，利益衡量說不僅并未突出正當防衛(wèi)所保全法益的正當性，反而在一定程度上肯定了不法侵害人法益的要保護性。而且利益衡量說亦不能妥當?shù)卣f明為何防衛(wèi)行為保全的法益優(yōu)越于不法侵害人的法益。因而“如果想從根源上剔除正當防衛(wèi)適用中的弊病，就應當舍棄利益衡量原理，并對正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)從新設定。[5]”

正當防衛(wèi)限度認定的立場選擇將直接影響正當防衛(wèi)制度的法律適用，故具有極為重要的實踐意義。這一過程不僅應是純粹理性的邏輯思辨，更應是立足所處法域的特性而做出的本土化選擇。在探討我國正當防衛(wèi)違法阻卻依據(jù)時，必須充分考慮我國法域的特征。就我國社會主義法治體系而言，國家本位主義占據(jù)了主導地位，維護國家的整體法秩序也就此成為我國正當防衛(wèi)制度適用的主要目標之一，從這個角度看，將法的確證說作為我國正當防衛(wèi)制度的違法阻卻依據(jù)無疑是合理的。于此同時，從刑法條文看，我國正當防衛(wèi)制度的規(guī)范目的不僅在于保護本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，更在于維護國家和公共利益。因此，從這一具有中國特色的規(guī)范目的出發(fā)，將單一的個人權益保全說作為我國正當防衛(wèi)制度的違法阻卻依據(jù)顯然具有缺陷，較為全面的依據(jù)應當是個人法益與超個人法益的保全說[6]。綜上，法的確證同個人與超個人法益的保全結合說應是中國特色法治環(huán)境下證成正當防衛(wèi)正當性的最優(yōu)之選，此說不僅凸顯了國家對公民通過自力救濟維護自身合法權益的保障，又體現(xiàn)了社會對公民見義勇為保護他人合法權益以及國家和公共利益的鼓勵，還從根本上反映了對國家的法秩序權威的維護。

一般而言，上述立場的適用是以成年人作為參照對象，對于未成年人而言，由于其自身的特殊性，因而有必要對此立場進行適當修正。未成年人在生理、心理上同成年人存在顯著差異，所以刑事規(guī)范更加提倡保護未成年人權益。無論是處理未成年人刑事案件的司法原則，還是相關的刑事方針，抑或是少年司法制度的建立與完善，這些政策與制度的設計無不表露出國家對于未成年人的關注與保護。因此在未成年人正當防衛(wèi)限度認定的立場中，亦需要體現(xiàn)對未成年人權益的保護。

在我國正當防衛(wèi)制度中體現(xiàn)未成年人的特殊保護主要基于刑法的“人道性”與“謙抑性”原則。刑法的人道性是指刑法的制定和適用都應符合人之本性。而“仁”（仁義）“和”（和諧）“寬”（寬緩）是人性中至關重要的價值內(nèi)涵[7]。保障人的權益尤其是保障弱者的權益無疑契合了“仁”“和”“寬”的價值內(nèi)涵，是刑法人道性原則的典型體現(xiàn)。未成年人的身心發(fā)育不夠成熟，相較于正常成年人其辨認和控制自身行為的能力較弱，當其面對不法侵害更容易受到傷害。因此出于人道性原則中保護弱者權益的內(nèi)容，即便未成年人實施了造成重大損害后果的防衛(wèi)行為，法律對該行為的容忍度也會相對較高，社會對于認定其成立正當防衛(wèi)亦具有更高的期待。而刑法謙抑性原則的本質(zhì)在于對刑罰可代替性的衡量。其具體內(nèi)涵為除非存在沒有其他更為合適處罰方式的前提，否則就不能對某一破壞法秩序的行為適用刑罰。該原則反映的是少用、慎用刑罰的理念，力求以最輕的處罰方式實現(xiàn)最優(yōu)的處罰效果。就未成年人正當防衛(wèi)案件而言，即使未成年人的防衛(wèi)行為造成了嚴重的損害后果，甚至超過了一般意義上的防衛(wèi)限度，但由于其行為的可譴責性遠小于成年人的防衛(wèi)過當行為，因而注重對未成年人的教育感化而非刑罰懲罰才應是刑法謙抑性原則下的價值導向。

正因刑法對于未成年人權益保護的重視，所以應賦予正當防衛(wèi)限度認定的原有立場以新的內(nèi)涵。從法的確證說維度看，我國整體法秩序下的未成年人權益保護無疑是十分積極的。未成年人刑事案件的處理以“預防為主，懲治為輔”為根本性原則。該原則由《中華人民共和國未成年人保護法》率先確定，承接了“教育、感化、挽救”的司法方針，是立足于未成年人的身體、心理狀況，并基于未成年人不法行為的成因特征和懲治規(guī)律而制定的科學原則，體現(xiàn)了國家對未成年人的特殊保護。這其中，教育須采取適當?shù)膹娭剖侄危瑧土P必須映射出教育理念。對于需要承擔一定刑事責任的未成年人，刑法應著重于教育。即便是適用刑罰，其目的也應該是教育、感化、挽救未成年人，從而使未成年人能夠更好地回歸社會。在該原則的具體適用中，相稱性原則、從寬處罰原則、不公開審理原則、訴訟援助原則、及時簡約原則等都是不容忽略的內(nèi)容。從“預防為主，懲治為輔”原則的內(nèi)涵與外延中可以看出法律對于未成年人的特別關懷。此外，基于此原則而產(chǎn)生的諸如“未成年人前科報告義務免除”“臨界預防”“分級處遇”等少年司法制度的建立與完善也凸顯出未成年人的合法權益在國家法秩序中的重要保護地位。由此可見，法律對未成年人的保護是極為突出的，當未成年人面臨不法侵害時，相關不法行為侵害的不再局限于法律對人的財產(chǎn)權、健康權乃至生命權的應然保護，更擴大至對未成年人合法權益的特殊保護。相較于針對成年人而實施的不法侵害行為，針對未成年人的不法侵害行為明顯破壞了更加廣泛的法秩序。因而依據(jù)法的確證說，未成年人在公力不濟的情形下通過自力救濟而實施防衛(wèi)行為具有更加充分的正當性依據(jù)。

而從權益保全說維度看，未成年人為保全自身權益而實施的防衛(wèi)行為應得到更多的法律容忍。首先，未成年人身體成長狀況明顯弱于成年人，當其遭受不法侵害時，一般會受到更加嚴重的身體創(chuàng)傷。在此前提下，法律應更加重視對于未成年人健康權、生命權的保護。只要能實現(xiàn)制止侵害、保護法益的目的，就不能過分苛求未成年人所實施的防衛(wèi)行為處于完全合理的限度之內(nèi)。其次，未成年人的心理發(fā)育處于未完全的狀態(tài)，這也導致其面對不法侵害時的心理承受能力存在一定的缺陷，并將使其產(chǎn)生更為顯著的應激反應?？梢哉f，未成年人所實施的防衛(wèi)行為完全是缺乏思考和判斷的。哪怕防衛(wèi)行為造成了嚴重的損害結果，未成年人的主觀惡性以及非難可能性還是會明顯弱于成年人。有基于此，司法機關應慎重考慮是否追究未成年人的刑事責任。再次，未成年人的受教育程度明顯低于成年人，其法律意識欠缺，有些未成年人甚至是極度匱乏。他們對正當防衛(wèi)的限度，甚至是對正當防衛(wèi)本身都尚未形成明確概念。法律決不能強人所難而要求未成年人完全在一般意義上的必要限度之內(nèi)實施防衛(wèi)行為。因而依據(jù)權益保全說，未成年人在通過防衛(wèi)行為保全自身權益時，即便造成了極其嚴重的損害結果也并非完全喪失正當化依據(jù)。

由此可見，因為未成年人自身的特殊性，其防衛(wèi)行為相較于成年人具有更加充分的違法阻卻依據(jù)。故以成年人為參照對象的法的確證同個人與超個人法益的保全結合說顯然不能全面地說明未成年人正當防衛(wèi)的正當性。筆者認為，對于未成年人正當防衛(wèi)的違法阻卻依據(jù)，應在原有結合說的基礎上作更加寬泛的解讀。而這種寬泛解讀應體現(xiàn)于未成年人正當防衛(wèi)限度認定的具體路徑中。

三、未成年人正當防衛(wèi)限度認定的路徑選擇

正當防衛(wèi)限度認定的立場以正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)為基礎，并直接影響限度認定的路徑選擇。應當說，正當防衛(wèi)限度認定的立場與路徑之間存在內(nèi)在聯(lián)系。根據(jù)上文分析，寬泛的法的確證同個人與超個人法益的保全結合說是我國認定未成年人正當防衛(wèi)案件的應有立場。在此立場的指導下，未成年人正當防衛(wèi)的限度認定一方面應確立更加寬松的限度標準，只要防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的基本要件，司法機關就應最大程度地考慮未成年人成立正當防衛(wèi)；另一方面則應根據(jù)未成年人的不同年齡段分別設定“明顯超過必要限度”的認定標準。具體而言，在司法認定中應遵從以下路徑：

（一）應強化未成年人正當防衛(wèi)限度標準從寬的司法理念

司法理念是刑事司法的基本觀念，反映了刑事司法處理相關問題的基本立場。在未成年人正當防衛(wèi)案件中，樹立正確的司法理念有助于指導司法機關妥切地理解未成年人防衛(wèi)行為的特殊性，并在此基礎上有力保護未成年人的合法權益。盡管防衛(wèi)限度從寬的理念在當前司法機關處理未成年人正當防衛(wèi)案件中或多或少地有所體現(xiàn)。但值得注意的是，該理念主要反映于量刑環(huán)節(jié)，并未直接影響未成年人防衛(wèi)行為的定罪環(huán)節(jié)?？v觀相關涉及未成年人刑事審判與法律適用的司法解釋，都未對未成年人正當防衛(wèi)案件的法律適用難題，尤其是界限標準從寬的具體適用作出系統(tǒng)性規(guī)定，相關條文僅通過防衛(wèi)過當免于刑事處罰間接地將防衛(wèi)限度從寬作為量刑時的輔助性情節(jié)。例如，最高法于1995年5月出臺的《最高人民法院關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱1995年《解釋》）第3條第四項規(guī)定：“未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，一般應適用《刑法》第32的規(guī)定，免予刑事處分：預備犯、中止犯、防衛(wèi)過當……”2006 年1 月，最高法立足于新刑法的修改內(nèi)容，并結合司法經(jīng)驗的革新，在1995年《解釋》的基礎上進行修訂，出臺了《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2006年《解釋》）。其中第17條規(guī)定：“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應當依照《刑法》第37 條的規(guī)定免予刑事處罰：……（二）防衛(wèi)過當或者避險過當……”應當看到，盡管2006年《解釋》具化了未成年罪犯免于刑事處罰的前置罪行范圍，并用“應當”取代“一般”，加強了條文適用的強制性，從而對1995年《解釋》進行了一定程度上的完善。但在這兩部司法解釋中，限度標準問題都僅是輔助性量刑情節(jié)，并未作為有關未成年人出罪入罪的定罪情節(jié)，這成為了《解釋》的一大缺陷。限度標準首先應當是考量防衛(wèi)行為是否過當并據(jù)此對防衛(wèi)人予以定罪的重要評價要素，其次才應是從輕、減輕或者免于刑事處罰的量刑情節(jié)。顛倒限度標準判斷在未成年人正當防衛(wèi)司法認定中的順序，將從事實上背離刑法保護未成年人權益之精神。若在定罪環(huán)節(jié)不放寬正當防衛(wèi)的限度標準，無疑將在很大程度上增加未成年人成立防衛(wèi)過當而構成相關犯罪的可能，即便在量刑環(huán)節(jié)通過從輕、減輕或者免于刑事處罰的方式對未成年人從寬處理也不能改變其已然構成犯罪并需承擔一定刑事責任的事實。而若在定罪環(huán)節(jié)先行放寬正當防衛(wèi)的限度標準，那么對于未成年人而言是更有可能成立正當防衛(wèi)的，這毫無疑問更加有利于未成年人。

據(jù)此，筆者認為，限度標準從寬不僅影響未成年人的罪輕罪重，更關涉未成年人的罪有罪無。出于彰顯“教育為主、懲罰為輔”刑事司法原則的目的，未成年人正當防衛(wèi)限度標準從寬的理念絕不能僅體現(xiàn)于量刑環(huán)節(jié)，更應該通過在定罪環(huán)節(jié)的直接適用，強化其在司法認定中的地位。

（二）應設定未成年人正當防衛(wèi)必要限度判斷的多元衡量標準

對于正當防衛(wèi)的限度標準問題，理論的爭鳴主要聚焦于以下幾種學說：第一，基本相適說，該說認為正當防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為基本相適，否則就超過了必要限度。這種相適應性并非要達到完全的狀態(tài)，只要防衛(wèi)行為所造成的損害結果在大小、輕重等方面同不法侵害結果大體一致即可。第二，必需說，依據(jù)該說，在認定防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，應以有效制止不法侵害的現(xiàn)實需要作為衡量標準。只要存在現(xiàn)實需要，防衛(wèi)強度就可以小于、等于乃至大于不法侵害強度。第三，適當說，該說綜合了基本相適說和必需說的觀點，強調(diào)了防衛(wèi)行為應具有適當性。該說的具體內(nèi)容為對于正當防衛(wèi)的必要限度判斷應以防衛(wèi)行為是否足以制止不法侵害行為，且對不法侵害人是否造成不應有的損害為依據(jù)[8]211。目前占據(jù)通說地位的是基本相適說，雖然該說在一定程度上也得到了我國司法實踐的認同，但在具體案件的認定中司法機關往往采取比理論判斷更為苛刻的標準，以更加嚴格的態(tài)度認定正當防衛(wèi)的必要限度，甚至只要出現(xiàn)傷亡的結果，就自然而然地考慮防衛(wèi)過當問題。造成這一現(xiàn)狀的根源在于司法實踐對于防衛(wèi)行為是否超過必要限度的判斷，是以防衛(wèi)結果與不法侵害結果之間的法益衡量為邏輯前提，從而形成了僅以防衛(wèi)結果與不法侵害結果的相當性作為正當防衛(wèi)成立依據(jù)的司法認定模式。但該認定模式間接地縮小了正當防衛(wèi)的成立范圍，在很大程度上阻遏了公民合理、合法行使正當防衛(wèi)權。

因此，筆者認為正當防衛(wèi)尤其是未成年人正當防衛(wèi)的必要限度判斷應確立彈性標準，絕不能純粹地對比防衛(wèi)結果與不法侵害結果的相當性就輕易得出是否存在防衛(wèi)過當?shù)慕Y論。從追求個案正義的角度看，要探求完善的正當防衛(wèi)限度標準就應結合案件的具體情況，確立多元的衡量依據(jù)。目前已有學者提出應“立足于防衛(wèi)當時的特殊情境，對防衛(wèi)限度作整體的、假定的判斷?！币嗉础靶枰獙⒕哂衅胀ɡ斫饬托袆恿Φ囊话闵鐣酥糜谇趾κ录l(fā)生當時的情境進行客觀觀察，若其也會實施同防衛(wèi)人一樣的防衛(wèi)行為，那么就推定防衛(wèi)行為并未超過必要限度。[9]”此觀點為正當防衛(wèi)的必要限度認定打開了新的視野。但其中相關論點的展開還是以成年的正常理性人為標準。對于未成年人正當防衛(wèi)的必要限度認定，除了要考慮其遭受不法侵害時所處的情境，更應從未成年人自身特征出發(fā)，合理把握其心智狀況、精神面貌、主觀意圖等多元因素而做出綜合判斷。因為正當防衛(wèi)是緊急狀況下的應急措施，即便是一般的成年人也可能對必要限度判斷失誤從而出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)那樾?，要求未成年人作出準確判斷并實施適當?shù)姆佬l(wèi)行為無疑是值得商榷的。結合多元因素判斷防衛(wèi)的必要限度更能做出有利于未成年人的法律評價。

（三）應根據(jù)未成年人的不同年齡層次分別設定正當防衛(wèi)的限度標準

未成年人的年齡將影響未成年人辨認和控制自己行為的能力，從而直接決定其刑事責任能力。因此我國刑法將年齡作為劃分依據(jù)之一對刑事責任能力進行了四分[10]。事實上，年齡因素對于認定未成年人是否構成正當防衛(wèi)同樣有重要影響。一方面，未成年人本身因為年齡小，心智發(fā)育不成熟，其面對不法侵害時的應對能力明顯不如成年人。另一方面，不同年齡階段的未成年人在受教育程度、身心發(fā)育程度等方面都存在明顯差異，這些差異會顯著地影響未成年人對于不法侵害的認識能力以及對于防衛(wèi)行為的控制能力，進而將影響防衛(wèi)手段的選擇與防衛(wèi)強度的把控。據(jù)此，筆者認為，年齡因素應在未成年人正當防衛(wèi)的界線標準中體現(xiàn)出來，針對不同年齡層次的未成年人分別設定正當防衛(wèi)的限度標準。

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！庇纱丝梢钥吹剑欠瘛霸斐芍卮髶p害”是確定防衛(wèi)行為是否超過必要限度的指標之一。關于“造成重大損害”的含義，理論界的觀點普遍認為：“防衛(wèi)行為僅造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，只有造成不法侵害人重傷、死亡時才可能成立防衛(wèi)過當。[8]212”而實務界則通過相關指導性案例提出，“重大損害應指對不法侵害人人身所造成的重大侵害，包含重傷以上的限度范圍。[11]”一般而言，防衛(wèi)行為所造成的結果按照輕重可分為下列七個層級：不造成損害、輕微傷、輕傷、重傷、重傷致殘以及死亡。而重大損害的內(nèi)容應當包括以下四個層級：重傷、重傷致殘、以及死亡結果。若防衛(wèi)行為實際只造成了輕傷以下的損害，就無防衛(wèi)過當?shù)目赡躘12]。因此，應以重傷以上的損害后果為對象探討正當防衛(wèi)的必要限度問題。若防衛(wèi)行為實際造成了重傷的結果（這是實然結果），那么只有當足以制止不法侵害的行為所應造成的結果為輕傷及以上時（這是應然結果），才符合正當防衛(wèi)的必要限度標準。同理，若防衛(wèi)行為實際造成了重傷致殘的結果，只有當足以制止不法侵害的行為所應造成的結果為重傷以上時，才符合正當防衛(wèi)的必要限度標準。若防衛(wèi)行為實際造成了死亡結果，那么只有當足以制止不法侵害的行為所應造成的結果為重傷致殘以上時，才符合正當防衛(wèi)的必要限度標準。簡言之，“明顯超過必要限度”的標準應是防衛(wèi)的實然結果與應然結果的對比度。只要防衛(wèi)的實然結果不比應然結果重兩個層級以上，防衛(wèi)行為就不會明顯超過必要限度。另外，根據(jù)未成年人的年齡大小，對于正當防衛(wèi)的限度標準應進行新的劃分。對于不滿14周歲的未成年人應確立顯著放寬的限度標準，只要防衛(wèi)的實然結果不比應然結果重四個層級以上，就應屬于正當防衛(wèi)的必要限度范疇；對于已滿14周歲未滿16周歲的未成年人應確立明顯放寬的限度標準，只要防衛(wèi)的實然結果不比應然結果重三個層級以上，就應屬于正當防衛(wèi)的必要限度范疇；對于已滿16周歲的未成年人，由于其心智發(fā)育已經(jīng)較為完全，具備了相當辨認和控制自己行為的能力，因此對其應確立一般放寬的限度標準，在適用成年人限度標準的基礎上，通過量刑從寬體現(xiàn)對未成年人的權益保護。

四、結語

未成年人正當防衛(wèi)的限度問題雖然是正當防衛(wèi)認定中的特殊問題，但卻具有十分重要的意義，關涉未成年人合法權益的保護。目前理論界對該問題尚欠缺深入探討，實務界在個案處理中也缺乏一致意見。確立合理的未成年人正當防衛(wèi)限度標準是妥善解決此問題的關鍵所在。在確立未成年人正當防衛(wèi)限度標準時，應立足于正當防衛(wèi)的制度本身，并結合未成年人的自身特性，合理放寬限度標準，做到既不能違背正當防衛(wèi)的應有之義，又能體現(xiàn)刑法保護未成年人合法權益之精神。