劉新亮

(中國(guó)刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110854)

一、問(wèn)題的提出

法諺說(shuō)“有犯罪必有被害，有被害必有救濟(jì)”，當(dāng)如是。一般而言，刑事訴訟中的被害人為自身的合法權(quán)益受到犯罪行為的直接侵害，從而有權(quán)在刑事訴訟過(guò)程中執(zhí)行控告職能的當(dāng)事人。當(dāng)今社會(huì)犯罪現(xiàn)象仍在不斷上演，公民的權(quán)利也在不斷受到侵害，被害人的法律地位理應(yīng)得到進(jìn)一步的重視和提高，以便更加有效地維護(hù)其合法權(quán)益。但不容否認(rèn)的是，目前被害人的法律地位還相對(duì)較低。盡管被害人由于不法行為身體和精神皆遭受巨大傷害，并主張維護(hù)權(quán)利，但是其社會(huì)關(guān)注程度和法律保護(hù)力度與犯罪人相比相差深遠(yuǎn)。再加上被害人法律知識(shí)和法律素養(yǎng)的落后以及實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)阻礙使得被害人維權(quán)更是難上加難。[1]

從人權(quán)保護(hù)的角度來(lái)看，國(guó)家法律規(guī)定尊重和保護(hù)公民的合法權(quán)利，對(duì)于被害人而言，其人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)遭受了不法侵害，其權(quán)利更應(yīng)該得到國(guó)家的保障和維護(hù)。另外，每個(gè)公民在社會(huì)生活中都面臨著權(quán)利被侵害的潛在危險(xiǎn)，那么加強(qiáng)對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)就是另一種意義上對(duì)犯罪的打擊，給那些企圖犯罪的人示以警告。但是，在我國(guó)現(xiàn)行法律中，關(guān)于被害人訴訟權(quán)利的規(guī)定相對(duì)較少，被害人實(shí)際上并不享有完全意義上的訴訟當(dāng)事人權(quán)利，由此導(dǎo)致被害人很難有效地維護(hù)自己的合法權(quán)利。與此同時(shí)，還存在一種不容忽視的情形，即公訴機(jī)關(guān)與被害人的意見(jiàn)可能出現(xiàn)不一致，畢竟“公共福利不能等同于個(gè)人愿望和個(gè)人要求的總和, 而是構(gòu)成此共同體的眾多成員的利益總和?！盵2]被害人律師代理制度的出現(xiàn)使得被害人擁有了一把維權(quán)利劍。此制度的確立彌補(bǔ)了被害人法律素養(yǎng)的不足，解決了被害人不能或不便直接參加訴訟活動(dòng)的難題，同時(shí)，代理律師也能從被害人的立場(chǎng)出發(fā)切實(shí)維護(hù)其權(quán)利，使得公共權(quán)利和私人權(quán)利之間達(dá)到一種平衡，對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，促進(jìn)社會(huì)和諧具有十分積極的意義。

二、律師代理制度

一直以來(lái)，許多人以為既然有檢察院提起控告，并派公訴人出庭，就無(wú)需代理律師了，甚至還有人認(rèn)為律師只能擔(dān)當(dāng)被告人一方的辯護(hù)人或者即使擔(dān)任被害人代理人也只能代理其附帶民事訴訟的部分。其實(shí)，這些看法并不正確，代理律師對(duì)于被害人而言是至關(guān)重要的。藥家鑫案件可謂是眾所周知，在該案中被害人的代理律師花費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，做了諸多工作，極大地維護(hù)了被害人一方的合法權(quán)利，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。

(一)代理律師訴訟地位

對(duì)于代理律師的訴訟地位在我國(guó)現(xiàn)行法律之中并沒(méi)有明確的規(guī)定，在理論上也沒(méi)有太多的討論。有學(xué)者認(rèn)為其訴訟地位是獨(dú)立的，也有學(xué)者認(rèn)為是依附性的。筆者認(rèn)為,公訴案件中的代理律師具有獨(dú)立性的同時(shí)又兼具依附性。一方面，代理律師應(yīng)該有自己的主見(jiàn)，而不能僅僅為了代理人的利益就扭曲事實(shí)，違反法律規(guī)定，也不能聽(tīng)任公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的意志。在法庭審判過(guò)程中, 應(yīng)當(dāng)允許訴訟代理人獨(dú)立發(fā)表代理意見(jiàn) ,并允許其與辯護(hù)人、公訴人進(jìn)行辯論，[3]律師有自己獨(dú)立的法律人格，有權(quán)獨(dú)立表達(dá)自己的意見(jiàn)，行使自己作為代理律師應(yīng)有的所有法定權(quán)利。另一方面，接受委托的律師必須全心全意捍衛(wèi)委托人權(quán)利。在訴訟過(guò)程中，被害人因各種原因缺席訴訟程序，公訴機(jī)關(guān)無(wú)法完全從被害人的角度出發(fā)，權(quán)利保護(hù)只能寄希望于代理律師，代理律師維護(hù)的是被害人的利益而不是所有人的利益。同時(shí)，代理活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果完全歸于被代理人，而代理律師參加刑事訴訟活動(dòng),并不是為了實(shí)現(xiàn)和追求其獨(dú)立的利益和目標(biāo), 而是出于履行某種法律職責(zé)，[4]因而代理律師具有一定的依附性。

(二)代理律師權(quán)利

被害人代理律師的權(quán)利來(lái)源主要有二，一是被害人的授權(quán)，二是法律的明確規(guī)定，主要來(lái)源于《刑事訴訟法》和《律師法》?！缎淌略V訟法》中設(shè)置了代理一章，與辯護(hù)并列，但是很多內(nèi)容都沒(méi)有明確具體的規(guī)定，大多要求參照辯護(hù)一章的規(guī)定?！堵蓭煼ā芳捌渌嚓P(guān)法律對(duì)被害人代理人的訴訟權(quán)利作了規(guī)定，明確賦予訴訟代理人享有知情權(quán)、閱卷權(quán)、取證權(quán)、申請(qǐng)排除非法證據(jù)權(quán)以及參與法庭審理的訴訟權(quán)利等。另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》對(duì)代理律師的權(quán)利也作了規(guī)定?？偟膩?lái)說(shuō)，對(duì)于代理律師訴訟權(quán)利的具體規(guī)定還相對(duì)較少，許多規(guī)定僅僅是框架式或者參照式規(guī)定。這種情況導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，代理律師的訴訟活動(dòng)受到一定的限制。

三、律師代理制度與被害人權(quán)利保護(hù)的關(guān)系

(一)代理律師代替或幫助被害人參與訴訟的幾種主要情形

1.被害人不能或者不方便出庭。被害人可能因犯罪行為受傷，正在接受治療并且不方便參加訴訟，也可能被害人已經(jīng)死亡，無(wú)法出庭，此類(lèi)情況在實(shí)踐中是最常出現(xiàn)的一種情況。另外，被害人也可能因?yàn)槠渌饺嗽虿环奖慊蛘邿o(wú)法出庭。

2.被害人與公訴機(jī)關(guān)意見(jiàn)不一的案件。一般情況下，被害人和公訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)是一致的，但是由于公訴機(jī)關(guān)是代替國(guó)家行使控訴職能，而被害人的目標(biāo)是維護(hù)自己的合法權(quán)益，考慮不到整個(gè)國(guó)家和社會(huì)層面的事，所以很可能導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)與被害人之間的意見(jiàn)不一致，這時(shí)代理律師就顯得格外重要。

3.被害人出庭但能力不足的案件。被害人作為社會(huì)公民的一員，維權(quán)意識(shí)和法律知識(shí)很可能不足，而律師是一個(gè)專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)的職業(yè)，掌握最新最完善的法律知識(shí)，法律素養(yǎng)極高，在接受委托之后，可以運(yùn)用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)更好地彌補(bǔ)被害人的不足以實(shí)現(xiàn)維權(quán)。

4.被害人質(zhì)疑公訴人員或?qū)徟腥藛T的案件。當(dāng)被害人及其近親屬質(zhì)疑公訴人員的能力時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定不能申請(qǐng)公訴人回避，但可以委托代理律師進(jìn)行訴訟活動(dòng)來(lái)打消自己的顧慮。另外，被害人可能出于某種原因，擔(dān)心審判人員徇私舞弊，有失公正，聘請(qǐng)代理律師是十分必要的。

(二)律師代理制度對(duì)被害人維權(quán)的重要性

1.從被害人自身維權(quán)的角度而言，被害人之所以被稱(chēng)之為被害人，其人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利必然已經(jīng)遭受了不法侵害，本身可能不方便或者不能親自參加訴訟，再加上自己的法律知識(shí)可能不足，那么維權(quán)變得十分困難。代理律師可以為被害人提供法律咨詢(xún)服務(wù)，還可以代替或者幫助被害人參加訴訟。此外，盡管近年來(lái)被害人的法律地位逐漸提高，國(guó)家也越來(lái)越重視保護(hù)人權(quán)，但是被害人的權(quán)利保護(hù)仍存在諸多限制。因此，選擇律師作為訴訟代理人對(duì)于保護(hù)被害人的權(quán)利具有重要意義。

2.從公共利益和私人利益的平衡角度而言，公訴機(jī)關(guān)無(wú)法任何時(shí)候都能將被害人的利益考慮得絕對(duì)周全，如果出現(xiàn)分歧，被害人會(huì)陷入困境，此時(shí)便需要代理律師出面幫助自己維權(quán)。另外，涉及律師代理與公訴職能的協(xié)調(diào)問(wèn)題，一方面，公訴機(jī)關(guān)需要實(shí)現(xiàn)的是“所有人的公正”，而不僅僅是考慮被害人；另一方面,由于各種原因，公訴人員可能出現(xiàn)徇私舞弊現(xiàn)象，被害人委托律師代理訴訟可以對(duì)公權(quán)力實(shí)現(xiàn)一種有效地制約，對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益和公共利益之間的平衡有良好的作用。

3.從社會(huì)公平正義角度而言，被告人有自己的辯護(hù)律師，與之相對(duì)，被害人也需要代理律師維權(quán)。從實(shí)體正義方面來(lái)講，代理律師的職責(zé)是代替或幫助被害人參與訴訟活動(dòng)，以維護(hù)被害人應(yīng)有或者應(yīng)得的利益；從程序正義方面來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人的平等參與權(quán)是實(shí)現(xiàn)程序正義必不可少的基礎(chǔ)，[5]代理律師的參與，能夠使得訴訟程序更加合理和完善。在訴訟過(guò)程中，有了代理律師的存在，其觀點(diǎn)和意見(jiàn)可能會(huì)給審判活動(dòng)提供一些可行的參照和方向，從而使得整個(gè)訴訟活動(dòng)更加公正合理。

四、律師代理制度的不足及完善

(一)律師代理制度的缺陷和不足

1.從立法角度而言，律師代理制度的立法還不夠完善?！缎淌略V訟法》第四十六條第二款規(guī)定，自檢察機(jī)關(guān)收到移送審查起訴案件材料之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人一方有權(quán)委托訴訟代理人。但是相對(duì)于《刑事訴訟法》規(guī)定的“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢(xún)、代理申訴、控告”，被害人有權(quán)委托代理律師的時(shí)間明顯滯后。從這個(gè)角度來(lái)看，代理律師的訴訟地位相對(duì)于被告人辯護(hù)律師稍顯不足。另外，《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)人和代理人處于同一地位，但大多數(shù)對(duì)于代理人的規(guī)定都要求參照辯護(hù)人的規(guī)定，缺乏明確具體的立法?？偟膩?lái)說(shuō)，被害人律師代理制度的相關(guān)規(guī)定比較零散，條文之間缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，從而導(dǎo)致律師代理的相關(guān)規(guī)定在實(shí)踐中缺乏效力。

2.從實(shí)踐角度而言，代理律師的權(quán)利受到限制。首先，雖然我國(guó)法律確立了被害人的“當(dāng)事人”地位，但在具體實(shí)踐過(guò)程中，被害人的訴訟地位未得到有效承認(rèn)甚至被忽視。如果公訴機(jī)關(guān)的控訴有失偏頗，代理律師沒(méi)有辦法獨(dú)立提出自己的控訴，還是要以公訴機(jī)關(guān)為主，代理律師為輔。這直接導(dǎo)致被害人代理律師的訴訟地位在一定程度上無(wú)法獨(dú)立，也無(wú)法切實(shí)為被害人維權(quán)。其次，我國(guó)法律規(guī)定代理律師享有發(fā)表意見(jiàn)權(quán)，但是大多是“形式意義”上的發(fā)表意見(jiàn)權(quán)。“‘形式意義 ’上的發(fā)表意見(jiàn)固然重要,但我們更加希望代理律師能夠擁有‘實(shí)質(zhì)意義’ 上的發(fā)表意見(jiàn)權(quán)——其所發(fā)表的意見(jiàn)能夠真正為控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)所傾聽(tīng), 該意見(jiàn)的最終采納與否能夠?yàn)槁蓭熕ぁ！盵6]實(shí)踐中，代理律師無(wú)法提出獨(dú)立的控訴主張,對(duì)犯罪行為性質(zhì)的看法也得不到重視。另外，在判決書(shū)中，被害人以及代理律師的主要意見(jiàn)、是否采用以及不采用的理由往往得不到具體的體現(xiàn)。最后，《刑事訴訟法》對(duì)代理律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定大多是含糊不清的參考條款,這樣導(dǎo)致的結(jié)果是在實(shí)踐中代理律師的權(quán)利很難得到有效地實(shí)現(xiàn)。不僅如此，代理律師的閱卷權(quán)以及知情權(quán)也因各式各樣的原因受到一定的限制，在實(shí)踐中缺乏可操作性。

(二)律師代理制度的完善

1.建立健全被害人律師代理制度的立法，使之明確化、具體化。實(shí)踐中，代理律師的權(quán)利和任務(wù)不明確，各項(xiàng)權(quán)利的行使受到諸多限制，根本原因是該領(lǐng)域的立法不夠明確和具體。對(duì)于被害人律師代理制度應(yīng)該完善立法，將代理律師的權(quán)利具體化、權(quán)限明確化，減少框架式和參照式的規(guī)定。同時(shí)，法律應(yīng)進(jìn)一步明確代理律師具有相對(duì)獨(dú)立的訴訟地位，規(guī)定律師若遇到不合法或不合理要求，有權(quán)隨時(shí)拒絕代理活動(dòng)。同時(shí)規(guī)定公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)切實(shí)地配合和認(rèn)可代理律師行使自己的權(quán)利，以減少實(shí)踐中的阻礙。

2.加大普法力度，使被害人律師代理制度深入人心。當(dāng)前我國(guó)的被害人律師代理制度已經(jīng)逐步確立，但是總體來(lái)說(shuō)還不完善，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用還有限，甚至對(duì)于少數(shù)法律意識(shí)淡薄，法律知識(shí)匱乏的公民而言，還不知道此制度的存在。所以，普法工作刻不容緩。一方面，針對(duì)廣大人民群眾，對(duì)于律師代理制度的宣傳應(yīng)擴(kuò)大覆蓋面，長(zhǎng)期持續(xù)地進(jìn)行；另一方面，對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)，被害人律師代理制度直接關(guān)系到其利益，公訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)全面地向其普及相關(guān)的立法和政策，讓其明白和了解此制度，必要時(shí)提供法律援助。

3.切實(shí)落實(shí)法律規(guī)定，保證被害人律師代理制度實(shí)質(zhì)化推行。在具體的實(shí)踐過(guò)程中，代理律師的權(quán)利應(yīng)該實(shí)質(zhì)化，而不應(yīng)該僅僅擁有形式上的權(quán)利。被害人及其近親屬應(yīng)該按照法律的規(guī)定委托代理律師，不能對(duì)代理律師提出不合理或不合法的要求；代理律師應(yīng)該在代理權(quán)限內(nèi)從事代理工作，不能受其他意志的影響；其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人應(yīng)積極配合代理律師的合法行為，不能從中阻撓。

4.確立被害人法律援助制度，保障被害人律師代理制度實(shí)施。目前，我國(guó)被害人的法律援助制度還沒(méi)有明確確立，有關(guān)的法律也比較缺乏，但是從人權(quán)保障的角度而言，設(shè)立完備的法律援助制度對(duì)于被害人權(quán)利保護(hù)十分必要。[7]對(duì)于未成年人、限制行為能力人、無(wú)行為能力人、經(jīng)濟(jì)上無(wú)力承擔(dān)代理費(fèi)用或其他原因沒(méi)辦法聘請(qǐng)代理律師的被害人，國(guó)家和政府應(yīng)該對(duì)其實(shí)施法律援助，幫助其委托代理律師，所花費(fèi)的費(fèi)用由國(guó)家、政府或者公益組織承擔(dān)。

(三)代理律師在代理活動(dòng)中的注意事項(xiàng)

1.律師必須在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為，不得超出權(quán)限范圍。

2.律師必須協(xié)調(diào)好與被害人、公訴機(jī)關(guān)以及審判機(jī)關(guān)的關(guān)系。律師參與訴訟活動(dòng)不受任何人的意志約束，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀合法的立場(chǎng)。盡管接受了被害人的委托，但是必須根據(jù)事實(shí)和法律實(shí)事求是，客觀公正，絕對(duì)不能歪曲事實(shí)，違法代理。

3.代理律師要敢于發(fā)表自己的意見(jiàn)，行使自己作為代理律師的權(quán)利?，F(xiàn)行法律對(duì)代理律師的權(quán)利和權(quán)限規(guī)定的不夠明確的前提下，代理律師要盡量克服各方面的限制和阻礙，盡可能地行使自己的權(quán)利，為被害人維權(quán)。

4.代理律師必須加強(qiáng)自己的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，積累自己的工作經(jīng)驗(yàn)，只有這樣，才能更好地從事代理活動(dòng)，遇事不慌，有條不紊，切實(shí)地實(shí)現(xiàn)自己的工作目標(biāo)。