張亞平

非法吸收公眾存款罪是破壞金融管理秩序的犯罪，其構(gòu)成要件的解釋及司法適用應(yīng)以金融管理秩序?yàn)樽罱K標(biāo)準(zhǔn)。改革開放以來長期實(shí)行的金融抑制戰(zhàn)略已經(jīng)不適應(yīng)甚至阻礙了當(dāng)前實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為此，我國開始著手進(jìn)行金融體制和金融政策改革。尤其是2017年7月14日至15日召開的中央金融工作會(huì)議，為當(dāng)前金融改革確立了原則，指明了方向。金融刑法應(yīng)當(dāng)圍繞金融改革確立的政策精神，適當(dāng)調(diào)整其保護(hù)范圍。非法吸收公眾存款罪作為當(dāng)前最為常見的金融犯罪，也應(yīng)當(dāng)反思其保護(hù)法益，調(diào)整其適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、金融抑制背景下非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用

刑法的目的是保護(hù)法益，刑事立法和刑事司法也應(yīng)以法益為指導(dǎo)，確定其規(guī)制和適用范圍。非法吸收公眾存款罪規(guī)定于《刑法》第176條，歸屬于“破壞金融管理秩序罪”，因此可以籠統(tǒng)地說，本罪的客體或保護(hù)法益是金融管理秩序。但是，本罪是如何破壞金融管理秩序的，或者說本罪破壞的是金融管理領(lǐng)域中哪方面的秩序，對此，我國刑法學(xué)者一般認(rèn)為：“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，一般都是通過采取提高利率的方式或手段，將大量的資金集中到自己手中，從而造成大量社會(huì)閑散資金失控，不利于國家集中有限的資金進(jìn)行必要的經(jīng)濟(jì)建設(shè)。同時(shí)，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當(dāng)競爭，破壞了利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，嚴(yán)重?cái)_亂國家金融秩序?！雹俑咩戧眩骸缎滦徒?jīng)濟(jì)犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第654頁。類似的觀點(diǎn)還如：“金融機(jī)構(gòu)為了爭攬客戶，違反國家關(guān)于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時(shí)先支付利息等手段吸收公眾存款，將會(huì)形成金融機(jī)構(gòu)之間在吸收存款上的不正當(dāng)競爭，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，擾亂國家的金融管理秩序，同時(shí)削弱國家通過信貸對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的能力，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)和壓力?！雹佟渡姹娦徒?jīng)濟(jì)犯罪問題研究》課題組：《非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認(rèn)定》，《政治與法律》2012年第11期。概而言之，上述觀點(diǎn)認(rèn)為非法吸收公眾存款行為主要從3個(gè)方面破壞了金融管理秩序：第一，因破壞利率統(tǒng)一、影響幣值穩(wěn)定而破壞金融管理秩序；第二，因削弱國家通過信貸對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的能力而破壞金融管理秩序；第三，因使得社會(huì)閑散資金失控而破壞金融管理秩序。

這3個(gè)方面的金融管理秩序的共同背景是金融抑制，金融抑制是發(fā)展中國家金融體制普遍存在的一個(gè)典型特征。發(fā)展中國家一般傾向于通過發(fā)展資本密集型的工業(yè)部門（制造業(yè)）實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長，而資本短缺卻是困擾經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要問題。于是，政府就將有限金融資源集中于特定工業(yè)部門以支持其發(fā)展，主動(dòng)地、有意識(shí)地介入金融市場，特別是通過人為地干預(yù)金融市場的交易，控制金融市場交易價(jià)格來實(shí)現(xiàn)國家在特定時(shí)期的既定經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)。金融抑制的主要手段包括：嚴(yán)格的利率水平控制、金融市場的準(zhǔn)入控制、進(jìn)入行業(yè)的指導(dǎo)性信貸、高水平的存款準(zhǔn)備金率和建立特別的信貸機(jī)構(gòu)等。②參見楊農(nóng)、匡樺：《非正規(guī)金融：根源、運(yùn)行及演進(jìn)》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第23頁。改革開放以來 ，我國一直處于發(fā)展中國家階段，貫穿近30多年來我國金融市場發(fā)展始終的一個(gè)脈絡(luò)就是金融抑制戰(zhàn)略。③參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第5頁。在特定時(shí)期，金融抑制戰(zhàn)略可以保證國家對金融資源配給的有效控制和高度動(dòng)員能力，“集中力量辦大事”，也有利于政府處理市場失靈和金融風(fēng)險(xiǎn)等宏觀問題，但是金融抑制有著其先天性的缺陷，尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，金融抑制越來越成為扼制經(jīng)濟(jì)活力，抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。

在金融抑制背景下對非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益的定位與解讀，必然影響到非法吸收公眾存款罪的成立范圍及司法認(rèn)定。傳統(tǒng)的金融管理秩序強(qiáng)調(diào)對金融的管制，以絕對控制社會(huì)資金流向和銀行利率，認(rèn)為凡是未經(jīng)允許向社會(huì)公眾吸收資金的行為，都破壞了國家對金融的管控。正是基于此政策精神，司法解釋及司法實(shí)踐過度擴(kuò)大了本罪的適用范圍。

非法吸收公眾存款罪擴(kuò)大適用的基本表現(xiàn)是對“存款”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。非法吸收公眾存款罪最初規(guī)定于1995年6月30日通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條，而該“決定”中的非法吸收公眾存款罪則直接來源于1995年5月10日通過的《商業(yè)銀行法》。1997年刑法典將《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中的非法吸收公眾存款罪原封不動(dòng)吸納其中，至今未有修改，因此現(xiàn)行刑法中的非法吸收公眾存款罪的行政法淵源在于《商業(yè)銀行法》，其立法目的應(yīng)當(dāng)與《商業(yè)銀行法》一致，其規(guī)制范圍也應(yīng)當(dāng)與《商業(yè)銀行法》保持協(xié)調(diào)?！渡虡I(yè)銀行法》第11條第2款規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行（2003年修改為“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”）批準(zhǔn)，“任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。1998年國務(wù)院《非法金融業(yè)機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱“《取締辦法》”）則將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”。在此《取締辦法》中，“存款”變成了“資金”，更重要的是，《商業(yè)銀行法》中“吸收存款”屬“商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，而《取締辦法》中，這一限定也被取消了，不論吸收資金是否從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，都屬于“吸收存款”。2010年12月最高人民法院《關(guān)于非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）則完全沿襲《取締辦法》，在第1條規(guī)定，違及國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收“資金”的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”。由于“吸收存款”變?yōu)椤拔召Y金”，不再具有任何限定意義，這便為本罪擴(kuò)大適用開啟了第一道閘門。

非法吸收公眾存款罪擴(kuò)大適用的另一表現(xiàn)是對其特征的不當(dāng)界定。2010年《解釋》為了為司法實(shí)踐提供非法吸收公眾存款罪的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定了其適用的4個(gè)條件，也可以說是其4個(gè)特征，即未經(jīng)批準(zhǔn)或借用合法形式、公開宣傳、承諾還本付息、向社會(huì)公眾吸收資金。這4個(gè)特征中，未經(jīng)批準(zhǔn)顯然是最重要的，是本罪之所以“非法”的本質(zhì)特征，但在司法實(shí)踐中其辨別意義并不明顯。其他3個(gè)特征是判斷吸收資金行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵所在，然而這3個(gè)特征中的核心概念含義界限不清，或者僅具有形式上的辨別意義，不能表征本罪的不法本質(zhì)。何謂“公開宣傳”，何謂“社會(huì)公眾”，這都是長期以來理論上爭議不休，實(shí)踐中聚訟不止的概念。概念內(nèi)含不清，為擴(kuò)大解釋開了方便之門。2014年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》又一次對這兩個(gè)概念進(jìn)行解釋，規(guī)定“明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形”也屬于“向社會(huì)公開宣傳”；“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”，也屬“向社會(huì)公眾吸收資金”。理論上對于“口口相傳”也都認(rèn)為是公開宣傳，這導(dǎo)致公開宣傳的外延幾乎沒有限制，進(jìn)而導(dǎo)致任何參與集資的人都是不特定對象。承諾還本付息也被作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成特征，讓人難以接受。還本付息是現(xiàn)代商品市場經(jīng)濟(jì)下資金融通的基本要求，遵循了私法自治的基本理念，即便是純粹親友之間的借貸，如果是從事經(jīng)營活動(dòng)，一般也都會(huì)還本付息。將面向社會(huì)公眾、公開宣傳、還本付息作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成特征，偏離了本罪的不法本質(zhì)。向社會(huì)公眾吸收資金與銀行吸收存款、證券發(fā)行人通過私募籌集資金具有相同的一面，即都是通過公開宣傳的形式向不特定對象吸收資金，其本質(zhì)不同在于，對資金流向監(jiān)管和資金安全保障的制度安排不同。對銀行監(jiān)管最嚴(yán)，其資金安全也最有保障；通過發(fā)行股票募集資金只要履行必要的信息披露義務(wù)即可；而向社會(huì)公眾吸收資金則要遵循誠實(shí)、守信的私法原則。

非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用還表現(xiàn)在對“變相”吸收公眾存款的解釋。從字面涵義解釋，變相吸收公眾存款是指吸收公眾存款的形式改變，而本質(zhì)上仍是吸收公眾存款。由于吸收公眾存款已經(jīng)被解釋為不問用途地吸收資金行為，那么變相吸收公眾存款也就順其自然地包括任何形式的吸收、聚攏資金的行為。2010年《解釋》列舉了11種變相吸收公眾存款的具體方式，其中有些可以解釋為吸收公眾存款，如第10項(xiàng)“利用民間‘會(huì)’‘社’等組織非法吸收資金的”，因?yàn)檫@種吸收資金的形式本質(zhì)上是“金融活動(dòng)”，但有些所列行為，如果不具有欺詐內(nèi)容，其本身并不具有危害金融管理秩序的本質(zhì)。例如，以售后包租的形式銷售房產(chǎn)，《商品房銷售管理辦法》之所以予以禁止，并非因?yàn)槠淦茐牧私鹑诠芾碇刃?，而是因?yàn)殚_發(fā)商往往并不能兌現(xiàn)承諾，有不少經(jīng)營者打著售后包租的名義，實(shí)際從事欺詐性銷售，甚至赤裸裸地欺詐。但是如果開發(fā)商并沒有欺詐，僅是因?yàn)槭袌鲲L(fēng)險(xiǎn)而不能如約返還租金的，則應(yīng)當(dāng)按照民事爭議處理，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。例如，2013年3月8日，內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市一家房地產(chǎn)公司以“售后返租（年返租金 9%）、約定回購”的優(yōu)惠策略，總共銷售了 130 余套地下商鋪，銷售總額 5000 余萬元。2017 1月份起，由于公司資金緊張，拖欠 300 萬元的租金沒有支付。①參見寇志光：《開發(fā)商“售后返租、約定回購”后無法履約 該行為涉嫌何種犯罪》，《人民公安報(bào)》2017年7月17日。售后返租是開發(fā)商銷售房產(chǎn)的慣用方式，如果銷售宣傳過程中沒有欺詐，很難說這種售房方式破壞了什么樣的金融秩序。開發(fā)商不能返還租金，也是市場本身風(fēng)險(xiǎn)所致。投資者在購房時(shí)，不能只關(guān)注收益，而無視風(fēng)險(xiǎn)。也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為開發(fā)商正常盈利返還租金就是正當(dāng)合法經(jīng)營，而一旦經(jīng)營失敗，不能如約償還租金，就認(rèn)為是犯罪。實(shí)際上，最高人民法院的司法解釋僅處罰欺詐銷售，“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式銷售房產(chǎn)。

在對變相吸收公眾存款擴(kuò)大解釋的思維下，實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了將所謂“吸收實(shí)物”也認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪的案例。例如，有檢察院指控，被告人吳某某自1996年在家鄉(xiāng)做販賣農(nóng)副產(chǎn)品生意以來，為積累資本擴(kuò)大生意規(guī)模，擅自以每市斤小麥月付2分至5分不等的高額利息為誘餌，采取出具借條、收據(jù)等票證的方式，賒購小麥進(jìn)行販賣，后又以現(xiàn)金和購買的化肥等物依據(jù)憑條憑證對付結(jié)算本利。共計(jì)吸收部分現(xiàn)金和小麥1121.0529萬元。法院判決被告人吳某某犯非法吸收公眾存款罪。法院的判決理由主要是，被告人“以支付高額利息為誘餌”，變相吸收公眾資金。法院的判決也得到了部分學(xué)者的支持，認(rèn)為“吳某某表面上只是吸收農(nóng)產(chǎn)品，但實(shí)際上是獲得不特定多數(shù)人的資金，并以現(xiàn)金、實(shí)物形式支付利息，實(shí)際上就是變相吸收存款”①王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第4版）（上），中國方正出版社2009年版，第457-459頁。。本文難以接受這種觀點(diǎn)，尤其是在當(dāng)前小微企業(yè)融資難的情況下，這種賒購行為應(yīng)被認(rèn)為是有效融資，搞活經(jīng)營的正常經(jīng)營形式。

二、非法吸收公眾存款罪擴(kuò)大適用所導(dǎo)致的問題

（一）進(jìn)一步加劇中小企業(yè)融資難

當(dāng)前，中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)體系中占據(jù)越來越重要的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國中小企業(yè)（含個(gè)體工商戶）占企業(yè)總數(shù)的94.5%，創(chuàng)造的產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)值相當(dāng)于國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）總量的60%，納稅占國家稅收總額的50%。尤其在當(dāng)前創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，中小企業(yè)更是發(fā)揮著舉足輕重的作用，完成了65%的發(fā)明專利和80%以上的新產(chǎn)品開發(fā)。②參見呂勁松：《關(guān)于中小企業(yè)融資難、融資貴問題的思考》，《金融研究》2015年第11期。但同時(shí)，中小企業(yè)在發(fā)展過程中也面臨著融資難、融資貴的現(xiàn)實(shí)問題。中小企業(yè)融資難是世界性難題，其原因較為復(fù)雜，既有企業(yè)內(nèi)部因素，也有金融體系、信用體系、政府支持等因素。與國有大型企業(yè)相比，中小企業(yè)普遍貸款質(zhì)量相對較差，再加上信息不對稱因素導(dǎo)致銀行貸款費(fèi)用增加，銀行一般不愿意向中小企業(yè)提供貸款，中小企業(yè)不得已將融資途徑指向民間借貸或其他非正規(guī)金融。盡管當(dāng)前的金融政策和相關(guān)的行政性規(guī)章都在逐漸為中小企業(yè)便利融資開辟道路，而政府有時(shí)也出于為民解憂，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的考慮，鼓勵(lì)民間金融的發(fā)展，但刑法卻依然過于寬泛地設(shè)置非法吸收公眾存款罪的罪狀，給司法解釋擴(kuò)大適用預(yù)留廣闊空間。這無疑將大幅壓縮民間借貸的空間，抑制民間借貸行為，進(jìn)一步加劇中小企業(yè)的融資難問題。

在當(dāng)前司法思維下，民間借貸與非法吸收公眾存款的界限就在于借貸對象是否特定，非法吸收公眾存款的對象是不特定的社會(huì)公眾，而正當(dāng)民間借貸則僅能針對特定的親友或單位同事。但是由于“社會(huì)公眾”“親友”等概念的內(nèi)涵和外延極不確定，就導(dǎo)致正常的借貸者無法預(yù)判自己借貸行為的法律后果，非法吸收公眾存款罪已經(jīng)成為懸在向民間融資的實(shí)體企業(yè)頭上的一柄達(dá)摩克里斯之劍。③參見魏東、田馨睿：《論非法吸收公眾存款罪的保守解釋》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。為了避免可能的牢獄之災(zāi)，寧可放棄借貸，此謂“寒蟬效應(yīng)”。另一方面，盡管2010年《解釋》第1條第3款規(guī)定：“非法吸收存款或者變相吸收存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡窃诰S穩(wěn)的需求下，司法機(jī)關(guān)往往與政府密切合作，僅僅關(guān)注是否“及時(shí)清退吸收資金”，而過于苛刻地解讀“主要”用于“正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”，結(jié)果依然是處罰過于寬泛，或者說處罰的邊界不明。

（二）不利于防范非法集資

司法解釋緊隨行政法規(guī)和部門規(guī)章，擴(kuò)大非法吸收公眾存款罪的范圍（相應(yīng)地也擴(kuò)大了集資詐騙罪的范圍），本意是加大對非法集資行為的打擊，以刑罰的一般威嚇功能，防止非法集資行為泛濫，但是實(shí)際結(jié)果卻事與愿違，非法集資行為不但沒有隨著行政和刑事的打壓而消失，反而呈現(xiàn)越打越多的態(tài)勢。自1998年國務(wù)院發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》以來，包括非法吸收公眾存款在內(nèi)的非法集資犯罪不降反升，2016年由過去的每年兩三千起大幅攀升至上萬起。①參見：《公安部：非法集資犯罪案件高發(fā) 立案數(shù)升至上萬起》，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/13/c_1118864454.htm（2018-5-13），新華網(wǎng)，2016年5月19日訪問。這一現(xiàn)象的重要原因在于，本罪的構(gòu)成特征設(shè)置過于寬泛，降低了政府和司法機(jī)關(guān)介入的門檻，這表面上看似乎給政府和司法機(jī)關(guān)打擊非法集資行為提供了可能，但也使得投資者過于依賴政府和司法機(jī)關(guān)，無視風(fēng)險(xiǎn)，盲目投資。非法集資與其他犯罪不同，投資者在其中不僅僅處于被害人地位，而且還積極地扮演著犯罪參與人的角色。投資者之所以不愿意將資金投往銀行或其他正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，而愿意將資金投往風(fēng)險(xiǎn)較大的民間金融機(jī)構(gòu)，或者以民間借貸的形式借貸給他人使用，其原因一方面在于追求更多投資回報(bào)，另一反面，基于“出事有政府兜著”的思維，將風(fēng)險(xiǎn)置之度外。而政府和司法機(jī)關(guān)也在“穩(wěn)定壓倒一切”的政治生態(tài)環(huán)境下，積極介入，主動(dòng)擔(dān)當(dāng)起維護(hù)投資者利益的家長角色。非法吸收公眾存款罪本來是破壞金融管理秩序的犯罪，但是由于涉及面寬，容易因集體討債而引發(fā)群體性事件，實(shí)踐中儼然將其作為妨害社會(huì)管理秩序罪對待。不僅國務(wù)院要求地方人民政府要切實(shí)擔(dān)負(fù)起依法懲處非法集資的責(zé)任，“確保社會(huì)穩(wěn)定”，而且相關(guān)司法解釋也明確要求將維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定放在首位。②參見廖天虎：《論我國非法集資案件處置的困境及出路》，《學(xué)習(xí)論壇》2017年第2期。一旦將維穩(wěn)作為處置此類行為的主導(dǎo)因素，實(shí)際上將其視作妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，那么在認(rèn)定其成立條件時(shí)，就會(huì)有意無意忽略其破壞金融秩序的本質(zhì)特征，只要吸收了他人資金或可變換為資金的實(shí)物，不論吸收的資金作何用途，都可能被認(rèn)定為變相吸收公眾存款。集資者一旦不能歸還借款，投資者便以政府和司法機(jī)關(guān)處置違法犯罪行為不力為由，向政府和司法機(jī)關(guān)施加壓力，而政府和司法機(jī)關(guān)似乎也沒有理由置之不理。

當(dāng)然，本文反對擴(kuò)大適用非法吸收公眾存款罪，并不意味著對投資者的利益漠不關(guān)心，也并非為政府和司法機(jī)關(guān)推卸責(zé)任。一般非法集資行為主要涉及兩個(gè)罪名，即集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。司法實(shí)踐中，對集資詐騙罪的認(rèn)定過于苛刻，導(dǎo)致某些明顯具有非法占有目的的非法集資行為被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，這顯然不利于對非法集資行為的打擊。為此，應(yīng)合理解釋非法吸收公眾存款罪中的“欺詐手段”與集資詐騙罪中的“詐騙的方法”的界限，適當(dāng)擴(kuò)大集資詐騙罪的適用范圍。本文在下文中對此有所論及，此不贅述。

（三）司法適用混亂

對非法吸收公眾存款罪保護(hù)法益的解讀，直接影響到該罪的構(gòu)成要件的解釋。由于將該罪的違法性本質(zhì)界定為非法集資行為本身，所以只要是面向社會(huì)公眾吸收資金，就足以構(gòu)成該罪。但是，對該罪的構(gòu)成如此解釋，并不能實(shí)現(xiàn)該罪的構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能。國務(wù)院的《取締辦法》規(guī)定，非法吸收公眾存款，“是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，2010年《解釋》的規(guī)定基本相同，非法吸收公眾存款就是違反規(guī)定，“向社會(huì)不特定對象吸收資金”的行為。然而，“不特定對象”或者“社會(huì)公眾”是外延邊界很不清晰的概念，以此作為認(rèn)定罪與非罪的核心構(gòu)成特征，必然導(dǎo)致司法認(rèn)定的混亂，且不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和發(fā)展趨勢。

如果從字面意義解釋，3人以上即為公眾。但是這種沒有任何限定的字面解釋，并沒有太多實(shí)際意義，于是學(xué)者從不同角度對“社會(huì)公眾”進(jìn)行解釋說明。由于司法解釋中的“社會(huì)公眾”基本等同于《取締辦法》中的“不特定對象”，多數(shù)學(xué)者從“不特定對象”著手解釋“社會(huì)公眾”。但是，“不特定對象”并不能明確界分非法吸收公眾存款罪的對象范圍。所謂特定的對象，一般是指具有某種共性特征的人群，然而具有某種共性特征的標(biāo)準(zhǔn)本身也不是固定的，而是有無限多種可能，如年齡、性別、愛好、居住地、學(xué)緣等等。如果嚴(yán)格依照此標(biāo)準(zhǔn)，那么向畢業(yè)于某EMBA班的眾多學(xué)員集資，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款，但這顯然不符合當(dāng)前司法解釋的精神?；蛟S有人認(rèn)為，“特定的人”并非抽象地以某種標(biāo)準(zhǔn)劃分的人群，而是以行為人是否有意識(shí)地限定于某一類人為標(biāo)準(zhǔn)，只要是行為人有意識(shí)限定的人，就是特定的人。如果有意識(shí)限定于少數(shù)幾個(gè)人的話，不可能涉及非法集資，但如果有意識(shí)限定的人數(shù)較多，就必然會(huì)有一定的標(biāo)準(zhǔn)，否則就不可能是特定的人?！八?，人群的特定與不特定只是相對的，無法用理論進(jìn)行如數(shù)學(xué)般精確的界定。”①《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪問題研究》課題組：《非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認(rèn)定》，《政治與法律》2012年第11期。在司法實(shí)踐中，如果以特定或不特定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往無法得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，某縣商會(huì)副主席向較為熟悉的商會(huì)成員集資，用于高息放貸，是否向“不特定對象”吸收存款？有學(xué)者認(rèn)為，商會(huì)成員仍然不是特定對象，他們與商會(huì)副主席也不是朋友關(guān)系，所以商會(huì)成員屬于非法吸收公眾存款罪的不特定對象。②參見趙韻韻：《商會(huì)成員是否屬于非法吸收公眾存款罪中的社會(huì)不特定對象》，《中國檢察官》2017年第9期。但筆者認(rèn)為，一個(gè)縣的商會(huì)是具有一定資格才能加入的社團(tuán)性組織，其成員至少在理論上屬于特定的人，而且該副主席在吸收資金時(shí)，并沒有進(jìn)行公開宣傳，只是向與自己熟悉的20多名商會(huì)成員集資，范圍也是有限的，所以不宜認(rèn)定為向社會(huì)公眾集資。與此相似的案例如，浙江蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會(huì)、趙典飛、彭傳象非法吸收公眾存款案中，池浦村村民委員會(huì)以預(yù)收宅基地街道設(shè)施費(fèi)的名義，向本村村民收取集資費(fèi)，用于村集體建設(shè)，并規(guī)定池浦村23周歲以上村民均可認(rèn)領(lǐng)一份，每份人民幣1萬元。在趙典飛等人的組織下，向全村符合條件的438人收取集資費(fèi)共計(jì)438萬元。蒼南縣人民檢察院指控村委會(huì)、趙典飛等人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但審理法院認(rèn)為，被告單位蒼南縣龍港鎮(zhèn)池浦村村民委員會(huì)在村民的要求下，以預(yù)收街道設(shè)施費(fèi)的名義向本村23歲以上男性村民收取集資費(fèi)，“其集資對象是特定的”，故判決池浦村村民委員會(huì)、趙典飛等人無罪。③參見浙江省蒼南縣人民法院刑事判決書，（2000）蒼刑初字第492號(hào)。

有學(xué)者從消極路徑，以排除的方式來解釋確定不特定的“社會(huì)公眾”。司法解釋規(guī)定，未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。所以，只要能確定哪些人是親友或者單位內(nèi)部成員，就可以相應(yīng)地確定“社會(huì)公眾”的范圍。從邏輯上說，這一路徑是可行的，但是親友和單位內(nèi)部成員也都是內(nèi)涵和外延極不確定的概念。不同地域人們對親戚范圍的理解不完全相同，以血緣或姻親為紐帶確定親戚的范圍顯然不完全符合中國傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)俗。朋友更是一個(gè)范圍無法確定的概念，不能認(rèn)為因經(jīng)濟(jì)往來而建立起來的聯(lián)系都是朋友關(guān)系。司法實(shí)踐中，完全向陌生人集資的情況較為少見，更多的是先在自己的親戚、朋友范圍內(nèi)集資，然后再通過親友口口相傳逐漸向外圍擴(kuò)展。例如，廣東省中山市張某非法集資400余萬元，11個(gè)受害人全部是親友。①參見盧興江、梁丹：《虛構(gòu)項(xiàng)目非法集資騙的都是身邊朋友》，《廣州日報(bào)》2017年6月15日。

也有學(xué)者從集資對象是否隨時(shí)增加、投資人是為追逐利益還是礙于親情、友情而投資、集資人是否采取公開宣傳或口口相傳的方式吸收資金等方面，來判斷“社會(huì)公眾”的范圍，但是筆者認(rèn)為，這幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也不能明確判斷“社會(huì)公眾”的范圍。集資對象隨時(shí)可能增加，表明集資對象不是固定的人群，但問題是，增加的是什么樣的人，這仍然要回到對“特定的人”的范圍進(jìn)行辨析。即使是親友，也不能排除是為了追逐利益而投資。而采取何種方式宣傳與集資對象是否特定并沒有必然聯(lián)系，如在單位內(nèi)部或者親友之間也可能采取公開宣傳或口口相傳的方式吸收資金，或者單獨(dú)一個(gè)一個(gè)勸說，達(dá)到一定規(guī)模，也可能是面向“社會(huì)公眾”集資。

刑法（司法解釋）截然區(qū)分社會(huì)公眾和親友、單位內(nèi)部人員，不僅導(dǎo)致司法認(rèn)定的困境，而且更重要的是，這種區(qū)分與刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪的本意相抵牾，與當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)體制相背離。如果說在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們之間并不特別注重利益，維系社會(huì)關(guān)系的基本紐帶主要還是基于血緣、婚姻之上的親情，人們之間的交往、互助也是基于親情，親友關(guān)系體現(xiàn)的是一種互幫互助的形式，而不是市場化的考慮②參見蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期。，而隨著商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，相對固定的傳統(tǒng)人際關(guān)系逐漸松散，陌生人社會(huì)代替了熟人社會(huì)，即使是一般的親友之間的交往，也會(huì)考慮到經(jīng)濟(jì)利益因素?！耙欢ǔ潭壬现v，市場經(jīng)濟(jì)中的親友關(guān)系本質(zhì)上是一種市場關(guān)系?！雹蹢钯F嬌：《論“非法吸存”認(rèn)定中的“親友”標(biāo)準(zhǔn)》，《上海金融》2014年第10期。司法解釋將親友排除于非法吸收公眾存款罪的對象范圍，本意是為基于親友之間的互幫互助之上的民間借貸預(yù)留空間，但是在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，即使是親友之間的經(jīng)濟(jì)上的互助，也并不必然排除利益考量。尤其是當(dāng)因企業(yè)經(jīng)營或其他營利目的而向親友借貸時(shí)，親友關(guān)系僅是能順利實(shí)現(xiàn)借貸目的的因素，而不是傳統(tǒng)親友之間的危難時(shí)的互幫互助。所以司法解釋將身份性標(biāo)準(zhǔn)作為一種判斷經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)，從一定程度上反映了解釋者思維方式的局限。④參見金善達(dá)：《非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良》，《政治與法律》2015年第11期。

三、法益轉(zhuǎn)向與非法吸收公眾存款罪適用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整

“刑法所保護(hù)的法益是不斷變化的。”⑤[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第10頁。換言之，“生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量和種類也隨之不斷發(fā)生變化”⑥[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁。。刑法是第二次法，當(dāng)作為前置法的金融行政規(guī)范已經(jīng)發(fā)生變化時(shí)，刑法也當(dāng)然應(yīng)隨之調(diào)整其保護(hù)法益。僅因面向社會(huì)公眾吸收資金，就被作為非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不僅在政策上與當(dāng)前我國金融體制改革背離，而且導(dǎo)致司法適用的混亂，有必要對非法吸收公眾存款罪的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適度調(diào)整，而調(diào)整依據(jù)則在于對本罪保護(hù)法益之反思。

近年，我國政府逐漸放松金融抑制戰(zhàn)略，全方位探索金融體制改革。2013年起，我國利率市場化改革邁入實(shí)質(zhì)化階段，至2015年底，利率市場化改革基本完成，商業(yè)銀行和農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)等不再設(shè)置存款利率浮動(dòng)上限。2016年“國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要”提出了金融體制改革的基本方向：豐富金融機(jī)構(gòu)體系、健全金融市場體系、改革金融監(jiān)管框架。其中“豐富金融機(jī)構(gòu)體系”的內(nèi)容包括：健全商業(yè)性金融、開發(fā)性金融、政策性金融、合作性金融分工合理、相互補(bǔ)充的金融機(jī)構(gòu)體系。構(gòu)建多層次、廣覆蓋、有差異的銀行機(jī)構(gòu)體系，擴(kuò)大民間資本進(jìn)入銀行業(yè)，發(fā)展普惠金融和多業(yè)態(tài)中小微金融組織。規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，穩(wěn)妥推進(jìn)金融機(jī)構(gòu)開展綜合經(jīng)營。推動(dòng)民間融資陽光化，規(guī)范小額貸款、融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)等發(fā)展，提高金融機(jī)構(gòu)管理水平和服務(wù)質(zhì)量?！敖∪鹑谑袌鲶w系”則明確要求“提高直接融資比重，降低杠桿率”。2017年7月14日至15日的中央金融工作會(huì)議，進(jìn)一步深化金融體制改革，確立了金融的基本原則：金融應(yīng)服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；優(yōu)化結(jié)構(gòu)，完善金融市場、金融機(jī)構(gòu)、金融產(chǎn)品體系；提高防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)能力；發(fā)揮市場在金融資源配置中的決定性作用。可以說，中國政府正在逐步實(shí)施金融深化（financial deepening）戰(zhàn)略。

隨著金融抑制轉(zhuǎn)向金融深化，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益也必然要進(jìn)行根本性調(diào)整。保護(hù)金融利率穩(wěn)定，已不符合我國金融政策；集中資金從事重點(diǎn)行業(yè)建設(shè)，“集中力量辦大事”，也沒有現(xiàn)實(shí)意義；通過指導(dǎo)性信貸實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控也已成為過去。換言之，關(guān)于非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益的傳統(tǒng)觀點(diǎn)已經(jīng)不具有現(xiàn)實(shí)意義，如果僅僅是承諾還本付息吸收民間資金，就不能再認(rèn)為破壞了金融管理秩序，不再具有社會(huì)危害性。即使是利息高出了年息36% 的合法標(biāo)準(zhǔn)，也只能認(rèn)為高出部分不受法律保護(hù)，集資行為本身并不必然上升為刑事犯罪。

在金融深化背景下，非法吸收公眾存款行為的可罰性何在？其適用標(biāo)準(zhǔn)如何界定？對此問題，我國學(xué)者也進(jìn)行了一定探索。多數(shù)學(xué)者以“存款”概念的解釋為基點(diǎn)，認(rèn)為“存款”特指存往銀行的資金，因此非法吸收公眾存款也僅指從事類似于銀行的吸收公眾存款的行為，其他吸收公眾資金的行為不屬于吸收公眾存款。①參見謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。也有學(xué)者根據(jù)非法吸收公眾存款罪的前置行政法——《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，認(rèn)為非法吸收公眾存款罪的目的在于規(guī)制以經(jīng)營資本、貨幣為目的的間接融資行為，因此只有將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營時(shí)，才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。②參見劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。也有學(xué)者以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，提出非法吸收公眾存款罪限縮適用的新標(biāo)準(zhǔn)，即以欺詐或者超過企業(yè)利潤率且不具有非法占有目的之大量吸納資金的行為才應(yīng)屬非法吸收公眾存款罪。③參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2013年第8期。甚至有學(xué)者認(rèn)為，泛化的“公眾存款”混淆了其他合法的非正規(guī)金融活動(dòng)，不特定對象與公開宣傳不能界定吸收公眾資金的非法性，民間借貸與銀行吸儲(chǔ)均屬于并行不悖的吸收社會(huì)資金活動(dòng)，非正規(guī)金融活動(dòng)屬于無須政府部門事先批準(zhǔn)的合法投融資活動(dòng)，基于這些原因，應(yīng)取消“非法吸收公眾存款罪”。④參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012年第3期。

筆者認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)金融背景下，取消非法吸收公眾存款罪顯然不太現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前正處于金融改革關(guān)鍵期，金融體制從計(jì)劃體制逐漸過渡到市場體制，各種金融活動(dòng)魚龍混雜，難免有人以金融改革和金融創(chuàng)新為名，實(shí)施破壞金融監(jiān)管和金融交易秩序的行為，刑法對此應(yīng)保持必要的底線威懾，即使在市場化的金融體制下，也不能完全放任不管。問題是，在保留本罪的前提下，如何確立其適用的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是破壞金融管理秩序的犯罪，對此罪的規(guī)制范圍的解釋，必須回到對其保護(hù)法益的重新解讀。僅從“存款”概念的字面涵義解釋，或者從經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)角度解釋，并不能揭示本罪的不法本質(zhì)。

在當(dāng)前金融深化背景下，集資行為的違法性或者說社會(huì)危害性，無非體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即集資目的的違法性和集資過程的違法性。從集資目的看，如果集資款是用于正常的實(shí)體經(jīng)營，本質(zhì)上就不具有社會(huì)危害性；只有當(dāng)將集資款違法用于從事類似于銀行的存貸款或其他貨幣、資本經(jīng)營等金融業(yè)務(wù)，才能擾亂金融管理秩序。在金融深化背景下，金融管理的目的已不再是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的壟斷地位，而是要防范金融風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)有序競爭的市場環(huán)境。將集資款非法用于金融業(yè)務(wù)具有多方面的風(fēng)險(xiǎn)，必須嚴(yán)格監(jiān)管：第一，使資金脫離金融監(jiān)管，提高金融杠桿率，引發(fā)和加劇系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)；第二，影響國家宏觀調(diào)控效果，例如資金可能借此通道進(jìn)入房地產(chǎn)甚至其他高耗能產(chǎn)業(yè)、重污染產(chǎn)業(yè)；第三，引發(fā)跑路風(fēng)險(xiǎn)，危害投資者利益。民間金融一般通過高利率吸引投資，然后再把高利率轉(zhuǎn)嫁于實(shí)體或非實(shí)體經(jīng)營者，這就使利率水平脫離市場定價(jià)機(jī)制而變得虛高甚至畸高。與銀行不同，民間金融機(jī)構(gòu)一般沒有必要的存款保險(xiǎn)制度、最后貸款人制度等抗風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，一旦資金鏈斷裂，集資者多選擇跑路，逃避責(zé)任，導(dǎo)致大量投資款無法追回。而直接金融基本能保證利率水平由市場確定，其風(fēng)險(xiǎn)相對較小，而且投資人對于投資的回報(bào)也具有基本的預(yù)判，因而也應(yīng)當(dāng)具有基本的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估。

從集資過程看，非法集資的不法性主要表現(xiàn)為欺詐性集資。不論是集資對象的不特定，還是采取公開宣傳的方式，抑或是許以高額利息，本質(zhì)上都不會(huì)直接危害社會(huì)。向自己親友以外的所謂不特定對象集資，必然要進(jìn)行公開宣傳，且必然許以高額利息。但是，公開宣傳只是集資的手段，返本付息也是市場經(jīng)濟(jì)條件下的正常的交易規(guī)則。將此3點(diǎn)作為非法吸收公眾存款的本質(zhì)特征，實(shí)際上就極大地限制了正常的民間借貸，使得中小企業(yè)通過民間借貸募集資金的路徑也被堵塞。監(jiān)管部門或許認(rèn)為，企業(yè)可以向特定對象的親友集資，但是向親友集資，雖然可能會(huì)支付較少利息，但是將付出更多的“面子”上的代價(jià)，企業(yè)經(jīng)營者一般并不愿意向自己的親友集資；而且對于從事規(guī)模稍大些的企業(yè)經(jīng)營，由于親友范圍畢竟有限，僅向親友集資，并不能滿足資金需求。監(jiān)管者的基本邏輯是，凡是具備這3方面特征的集資，資金的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)更大，即使是正常的經(jīng)營，一旦企業(yè)經(jīng)營不善，經(jīng)營者也更會(huì)選擇跑路，因?yàn)椴惶囟▽ο蟮哪吧酥g缺乏親友之間那種情感、聲譽(yù)的約束。而且陌生人之所以愿意集資，主要是為了獲得更多的利息回報(bào)，實(shí)際上并不了解企業(yè)經(jīng)營狀況，所以更容易上當(dāng)受騙。既然如此，何不將以欺詐手段集資作為非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)不法特征呢？將以欺詐手段集資作為非法集資的本質(zhì)不法特征，也符合當(dāng)前金融管理秩序的本質(zhì)要求。當(dāng)前的金融管理秩序，實(shí)質(zhì)上就是為金融交易提供安全的交易環(huán)境，保障金融交易主體之間誠信基礎(chǔ)上平等的自由交易?！霸诮鹑谥刃虻慕Y(jié)構(gòu)中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段?！雹賱⑦h(yuǎn)：《我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉(zhuǎn)換》，《中國刑事法雜志》2010年第7期。金融秩序應(yīng)從金融管理本位主義轉(zhuǎn)向金融交易本位主義，在金融交易本位主義下，金融信用是金融秩序的核心，人們有自由且安全地從事金融交易的權(quán)利。金融以信用作為基礎(chǔ)，信用是現(xiàn)代金融運(yùn)作的基礎(chǔ)和形式，金融就是資金的信用融通?！霸诂F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)國家，金融信用支撐起了國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，金融犯罪本質(zhì)上是對金融信用的侵害?！雹阱X小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，《政治與法律》2017年第5期。一方面，金融交易是自由的，投資者有權(quán)決定將資金投往銀行、其他民間金融機(jī)構(gòu)，或者直接借貸給他人從事生產(chǎn)經(jīng)營；另一方面，金融交易也必須是安全的，而這種安全必須建立在信用基礎(chǔ)上。政府放開了金融市場，就有義務(wù)保障金融市場的交易秩序和投資者的資金安全。而以欺詐手段集資，正是對金融信用的直接侵害，間接地侵害了投資者的資金安全。

將以欺詐手段集資作為非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)不法特征，首要的問題是，如何界定欺詐手段，這涉及本罪與集資詐騙罪的界限問題。實(shí)際上，這一問題在此前對非法吸收公眾存款保護(hù)法益及構(gòu)成要件的解釋中，一直長期存在，而且是長期困擾司法實(shí)踐的難題。集資詐騙罪不僅侵犯金融管理秩序，也侵犯他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，必然要以非法占有為目的，但是，非法占有目的的判斷并非易事，除了根據(jù)集資款的用途進(jìn)行推斷外，另一重要判斷標(biāo)準(zhǔn)就是集資過程中是否有欺詐。然而，除了極個(gè)別純粹詐騙外，絕大多數(shù)的非法集資都處于虛虛實(shí)實(shí)之間，集資人一般都以實(shí)體經(jīng)營為依托，以高額利潤為誘餌，最后也多是因?yàn)椴荒芗皶r(shí)償還借款以至案發(fā)。顯而易見的是，如果集資者能如約歸還借款，不論當(dāng)初集資時(shí)是否有欺詐，都不可能構(gòu)成集資詐騙罪；相反，如果集資者攜款潛逃，或者沒有從事任何正當(dāng)合法的實(shí)體經(jīng)營，一般應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。實(shí)踐中比較有爭議的是，集資者集資時(shí)進(jìn)行欺詐性宣傳，也進(jìn)行了一定的實(shí)體經(jīng)營，但最終沒能歸還集資款的，該如何認(rèn)定？對此，理論并沒有給出明確的判斷規(guī)則，司法解釋也語焉不詳。2010年《解釋》第4條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)……以集資詐騙罪定罪處罰。”這意味著，即使采取詐騙的方法吸收資金，只要不以非法占有集資款為目的，也可能不構(gòu)成集資詐騙罪，而只構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。而且該解釋第2條所列變相吸收公眾存款的11種情形，有幾種也明確表明，即使以欺詐手段實(shí)施，也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如第1項(xiàng)，“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的……”，第4項(xiàng)，“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的……”，以及第5項(xiàng)、第6項(xiàng)、第7項(xiàng)等。

非法吸收公眾存款罪中的“欺詐手段”與集資詐騙罪中的“欺詐手段”界限何在？筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中采取欺詐手段集資，是指為了直接從事正當(dāng)經(jīng)營而向社會(huì)公眾集資，但是卻對經(jīng)營項(xiàng)目進(jìn)行夸大宣傳，足以使公眾對經(jīng)營項(xiàng)目的盈利可能性及盈利空間失去真實(shí)判斷，因而不能準(zhǔn)確判斷集資者將來償還集資款的能力。如果集資者打著項(xiàng)目經(jīng)營的幌子，而實(shí)際上并未從事任何項(xiàng)目經(jīng)營，或者謊稱為經(jīng)營A項(xiàng)目集資，實(shí)際卻將集資款用于B項(xiàng)目，或者前期能將集資款用于承諾的項(xiàng)目經(jīng)營，但后來卻私下改變集資款用途，致使無法償還集資款的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪。顯然，這樣界定“欺詐手段”，限縮了非法吸收公眾存款罪的范圍，而相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了集資詐騙罪的范圍，筆者認(rèn)為，這也是合理的，符合當(dāng)前打擊非法集資的現(xiàn)實(shí)需要。

總之，非法吸收公眾存款罪的不法本質(zhì)表現(xiàn)在目的不法和手段不法，目的不法即將集資款用于從事存貸款或其他貨幣、資本經(jīng)營等金融業(yè)務(wù)，手段不法即以欺詐手段集資。除此之外，以正常的手段集資，將集資款用于正常企業(yè)經(jīng)營，在當(dāng)前金融政策背景下，不應(yīng)當(dāng)再作為非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制。