范 健 丁鳳玲

一、在編纂《民法典》同時創(chuàng)制《商法通則》是現(xiàn)實與歷史的必然

2018年3月第十三屆全國人大第一次會議召開前后，中國法學會商法學研究會向全國人大提出制定《商法通則》的建議，人大會議期間，一些代表團和代表分別以此為題提出立法建議和議案，由此，制定《商法通則》的立法建議開始受到了全國人大相關部門的關注。

20多年前，江平教授較早提出我國“民法典+商事通則”的商事立法模式構想，即在民法典之外另立一部商法通則。①參見江平：《制訂民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。此后，商法學者為制定中國商法通則展開了大量的基礎性研究。粗略統(tǒng)計，截止到2018年底在中文核心期刊上發(fā)表的以制定《商法通則》為題的學術論文有130多篇，同時發(fā)表了一批與商法通則、商法典相關的商事法基本理論研究的成果。在編纂《民法典》的同時制定一部《商法通則》已經(jīng)成為當下中國商法學界多數(shù)學者的共識。至今，商法學者至少已經(jīng)提出了5個版本的《商法通則（草案）》。②目前我國學者提出并且公布的《商法通則》立法建議稿共4個版本，此外還有《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》（2013年已廢止）。參見樊濤：《商法通則:中國商事立法的應然選擇(附:〈中華人民共和國商法通則〉建議稿)》，《河南大學學報(社會科學版)》2008年第3期；苗延波：《論中國“商法通則”的體系結構——附:中華人民共和國商法通則草案建議稿》，《當代法學論壇》2008年第3輯；國家工商行政管理總局：《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》，《商事法論集（2011）》。

創(chuàng)制《商法通則》并非商法學者追求法律形式完美的一廂情愿，而是回應中國社會的真實需求。①參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉的可能空間?——再論商法與民法規(guī)范內(nèi)容的差異性》，《比較法研究》2018年第5期。中國缺乏商事基本法的現(xiàn)行立法體系存在著制度設計上的重大風險性漏洞：當下中國和世界商事發(fā)展的劃時代變革所帶來的商事制度變革需求，中國《民法典》立法已經(jīng)顯現(xiàn)出的大量與當代商事法律發(fā)展不適應、不協(xié)調(diào)和規(guī)則濫用與不足的問題，已經(jīng)制定的眾多的商事部門法中顯現(xiàn)出的規(guī)則和制度的零亂性、碎片化和相互沖突問題等等，《民法典》和其他配套法律法規(guī)面對這些問題存在無法逾越的制度缺陷，諸如此類眾多問題需要通過《商法通則》予以系統(tǒng)的彌補與解決。

110年前，在《德國民法典》頒布不久，德國法學家拉德布魯赫在其名著《法學導論》一書中這樣說：“商法是基于個人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。商法規(guī)范的主體，是以個人主義的典型商人為形象，根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的?！碑敃r，新創(chuàng)制的《德國民法典》遭到了眾多法學家的批評。著名法學家奧托·基爾克批評該法典顯現(xiàn)出的極端的個人主義的羅馬法色彩，而法學家安東·門格爾則批評其嚴重的經(jīng)濟自由主義傾向。作為20世紀初德國最著名的法學家，拉德布魯赫這樣評價：“《德國民法典》乃處于兩個時代的交結點上：它的雙足仍立于自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手卻已躊躇遲疑地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出?！雹赱德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科出全書版社1997年版，第66頁。正是《德國民法典》這種致命缺陷，無法抑制商人的貪婪，也不能完全適應商業(yè)發(fā)展的特色需求，拉德布魯赫認為商法具有這一獨特功能，主張在《德國民法典》之外，德國仍然需要針對商人這一群體的特殊性保留《商法典》。所以，《德國民法典》頒布的同時，德國修訂了《商法典》，頒布了新《德國商法典》，讓兩部法典并駕齊驅。在100多年前德國法學家對《民法典》振聾發(fā)聵的批評和對商法功能的中肯評價，今日中國尤應鏡鑒。

二、新時期啟動《商法通則》立法的必要性

《民法典》的科學編纂應以正確處理民法和商法關系為前提。制定《商法通則》是在對現(xiàn)行商事特別法進行整合的基礎上，結合中國國情和實際，以體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理為要求，以彰顯中國特色社會主義商事發(fā)展為目標的商事一般規(guī)范立法活動?！渡谭ㄍ▌t》的制定需要關注民法典的編纂和商事單行法的協(xié)調(diào)，重點解決現(xiàn)行商事特別法矛盾、沖突、重復、空白的問題，并對經(jīng)濟社會生活出現(xiàn)的新情況、新問題作出針對性的規(guī)定。

當前中國經(jīng)濟所取得的成就離不開商事法律制度的建構；當下中國經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的嚴峻問題也與商事一般法缺位存在直接或間接關聯(lián)。在堅定推行法治、發(fā)展市場經(jīng)濟的大背景下，制定《商法通則》具有如下必要性。

（一）《民法總則》的商事立法存在制度缺陷

《民法總則》對商法規(guī)則的吸收存在“缺乏節(jié)制”和“過度忽略”的局限性，商法一般性規(guī)范應由《商法通則》制定。民法典創(chuàng)制之日起就存在立法理念的爭議：用一部民法典規(guī)范社會全部交往行為，還是將商人交往中成熟的可以為全社會共同接受的規(guī)則寫入民法典，商人和商行為自身獨有的、不宜為社會普遍引用的規(guī)則仍然由商法典規(guī)范。200年來，大陸法系主要國家，法國、德國、日本等始終選擇后者。我國是一個缺乏商法傳統(tǒng)的國家，自引入近代西方私法以來一直奉行民商合一理念，這也是我國100多年來商事創(chuàng)新始終落伍于世界潮流的一個重要原因。改革開放之后，我們進入了重商主義時代，但是缺乏對商法價值的深刻認識和對商法制度的前瞻性設計，用簡單的民事規(guī)范體系取代商法的特別規(guī)范原則，重商主義帶來了社會倫理和經(jīng)濟秩序相當程度的混亂，法律實施的社會負面效果顯而易見。但是，在制定中國民法典時，當下的立法機關對這一現(xiàn)實問題還沒有引起足夠重視，尤其沒有能充分預見到民商不分的理念將對社會經(jīng)濟活動的穩(wěn)定性產(chǎn)生多大程度的負作用，在民法典的編纂中出現(xiàn)了大量的商法規(guī)則的簡單套用或濫用。

《民法總則》以“民商合一”為理念寫入了諸多商法規(guī)則，契合了民法作為社會生活百科全書的設定，但是其對商法規(guī)則的援引存在“缺乏節(jié)制”和“過度忽略”兩大問題。首先是“缺乏節(jié)制”，例如《民法總則》“法人”一章，該章大量援引了《公司法》的規(guī)定，甚至將商法中的特別例外規(guī)則納入《民法總則》，例如法人人格的否認、公司決議的撤銷等。該做法不僅未能適應當下中國社會組織的特殊形態(tài)對法人的特殊制度性需求，將紛繁復雜的法律人格簡單套用商人人格規(guī)則，降低了《民法總則》總綱性法律的地位，還導致了一般法與商事特別法的重復與紊亂。其次是“過度忽略”，從商法法源體系、商主體、商事權利再到?jīng)Q議制度、商事代理制度，《民法總則》所規(guī)定的商事規(guī)范基本上以符合民法原理為限度。作為商法原則之根本的交易效率與安全、營業(yè)自由，因超出了民法所強調(diào)的平等、自愿等理念而被《民法總則》完全忽視；作為商法主體之核心的團體，因與民法關注個人不相銜接而被《民法總則》弱化；作為商行為之焦點的程序，因民法推崇意思自治而被《民法總則》省略。因此，《民法總則》的內(nèi)容表明，純粹的商法規(guī)則只能由商法安排，民法不可能也沒必要將商事一般法的規(guī)則全部寫入《民法典》；制定《商法通則》并將其作為《民法典》的例外，具有實際意義上的規(guī)范價值。

（二）中國需要以獨立的商法思維完善商法體系

中國迫切需要一部商事一般法統(tǒng)攝商事特別法，形成獨立的商法思維。改革開放以來中國陸續(xù)頒布了大量的商事特別法，但總綱性商法的缺失也使中國的商事交易面臨三大難題。其一是欠缺統(tǒng)一的規(guī)則，商事特別法之間的關系在一定程度上呈現(xiàn)為“各自為政”。例如商事交易法以外觀主義為原則設計交易結構，稅法卻以“實質(zhì)課稅”為原則從根本上否定商事交易法的外觀主義。其二是存在規(guī)則空白地帶，部分商事活動缺乏商事規(guī)范的供給。例如，營業(yè)轉讓制度、企業(yè)租賃制度、企業(yè)商號制度、經(jīng)理權制度、經(jīng)銷商制度、商事責任制度等都存在制度供給欠缺的問題。其三是以民法思維裁判商事案件，缺乏獨立的商法思維，直接影響商人對其行為的預期，影響社會競爭秩序。例如以民法關注結果的裁判思維而非商法關注程序的理念認定公司決議行為的效力，影響決議程序的價值；以民法主張意思自治的思維而非商法的外觀思維裁判股東隱名出資案件，破壞商事交易的外觀預期。因此，為了解決中國商事交易的難題，中國應當將以提供商事交易活動的一般性規(guī)范為主要目標，以規(guī)定商事基本原則、理念、基本制度等為主要內(nèi)容的《商法通則》列入立法規(guī)劃，《商法通則》的制定是對我國商法體系的完善。

（三）商法的再法典化是世界立法的新趨勢

德國、法國以及日本等典型的民商分立國家，都曾因為民法對商法規(guī)則的吸收而在一定程度上出現(xiàn)《商法典》的解法典化現(xiàn)象，但隨著商業(yè)的發(fā)展，上述國家的《商法典》內(nèi)容也在不斷更新，并紛紛呈現(xiàn)出再法典化的新趨勢。巴西是商法再法典化最為典型的國家，1850年巴西曾經(jīng)是民商分立的代表性國家，后受意大利學者的影響，巴西于2002年頒布了“民商合一”的《民法典》。然而，該“民商合一”的《民法典》在實踐中暴露出了較多問題，例如，對于重要的商事合同類型缺乏詳盡的規(guī)則；沒有破產(chǎn)和重整的法律規(guī)定；對工業(yè)財產(chǎn)缺乏保護規(guī)則；債法編的有價證券一般性規(guī)定還與票據(jù)特別立法規(guī)范存在沖突。諸如此類的問題使“民商合一”的《民法典》飽受質(zhì)疑。中國制定《商法通則》應當吸收與借鑒世界立法經(jīng)驗。

（四）鞏固商事制度改革成果與改善營商環(huán)境需要《商法通則》

鞏固中國商事制度改革成果，改善營商環(huán)境，實現(xiàn)國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭需要《商法通則》。其一，鞏固中國商事制度改革成果。改革開放以來，中國創(chuàng)造性地建立了一套適合中國國情的規(guī)則體系和制度，實現(xiàn)了經(jīng)濟的騰飛。然而，截至目前，中國特色社會主義商法不論在國內(nèi)還是國外都沒有受到應有的關注。為了鞏固中國經(jīng)濟體制改革的創(chuàng)新成果，當代中國亟需總結經(jīng)驗和教訓，全面認識并完善中國特色社會主義商法，通過《商法通則》的制定向世界展示中國經(jīng)驗與中國模式。其二，改善營商環(huán)境，實現(xiàn)國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭。2017年習近平同志在主持召開中央財經(jīng)領導小組第十六次會議上明確指出要“加快制度建設、法規(guī)建設，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的營商環(huán)境”。當前，營商環(huán)境已經(jīng)成為各國商人進行投資評估的重要指標，在世界銀行最新公布的《營商環(huán)境報告》中，中國的營商環(huán)境評價不容樂觀。健全和完善的法治是營商環(huán)境優(yōu)化的前提，《商法通則》的制定就是要形成良善的營商環(huán)境，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保障中國國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭。

（五）規(guī)避風險與回應時代需求需要《商法通則》

回應大數(shù)據(jù)、人工智能時代的需求，規(guī)避商事制度風險需要《商法通則》。首先是回應時代需求。當前中國已經(jīng)步入信息時代，大數(shù)據(jù)和人工智能的出現(xiàn)正在改變傳統(tǒng)商法規(guī)范的基本要素：個人信息、個人數(shù)據(jù)等正在重塑法律權利規(guī)則；機器人在改變企業(yè)勞動關系；電子交易在突破商行為規(guī)范。諸如此類由信息時代所產(chǎn)生的新的法律關系是《商法通則》關注的重點?！渡谭ㄍ▌t》的制定就是為了回應新時代下商業(yè)模式發(fā)展的變化所引發(fā)的商法規(guī)則革新問題，適應時代的需求。其次是規(guī)避制度風險。21世紀的社會是風險社會，制度是社會風險的主要制造者?！渡谭ㄍ▌t》所規(guī)定的是游離于商事特別法與民法之外的商事一般規(guī)范，該法的制定一方面不會侵蝕民法的“領地”，另一方面也不會出現(xiàn)與商事特別法相爭、重復的可能，相反《商法通則》是防范商事一般性制度缺失引發(fā)社會風險的重要舉措。從時代背景和社會風險規(guī)避的角度出發(fā)，中國《商法通則》的制定刻不容緩。

（六）形成制度競爭優(yōu)勢和參與全球治理體系建設需要《商法通則》

在“一帶一路”建設中形成制度競爭優(yōu)勢，參與全球治理體系改革和建設需要《商法通則》。當今世界處于一個加快演變的歷史進程之中，世界各國都面臨著前所未有的機遇與挑戰(zhàn)，中國要發(fā)揮大國責任，參與全球治理體系的改革和建設，就需要貢獻中國智慧和力量。商業(yè)作為世界各國合作的主要領域是中國承擔大國責任，形成制度競爭優(yōu)勢的主要領域?！渡谭ㄍ▌t》是中國總結社會主義經(jīng)濟建設經(jīng)驗的結晶，是中國突破民族局限性向世界展示中國經(jīng)驗的重要途徑，同時也是世界各國認同中國法律的櫥窗，制定《商法通則》具有重大而深遠的意義。

制定《商法通則》的指導思想是，第一，形成中國特色。中國《商法通則》具有制度性特點，它建立在公有與私有并存的混合所有制企業(yè)形態(tài)之上，突破傳統(tǒng)商事權利僅僅為一種私權的局限，將社會主義核心價值觀融入商法規(guī)則，反映中國特色社會主義的制度需求。第二，適應時代需求。提升立法技術，強化《商法通則》條文的科技含量，制定一部具有時代特征，彰顯時代精神，適應信息時代規(guī)范需求的《商法通則》，為處理大數(shù)據(jù)、人工智能所產(chǎn)生的新型法律關系提供法律指引。第三，具有前瞻性。以商業(yè)倫理為指導，貫徹商法理念，為商事活動的創(chuàng)新預留法律空間，制定一部具有前瞻性的《商法通則》，為新型商事活動提供規(guī)范供給，使商業(yè)行為具有可預期性，維護社會競爭秩序。

三、《商法通則》的主要內(nèi)容

關于《商法通則》的體系結構及規(guī)范內(nèi)容，學界基本達成了如下5個方面的共識：

（一）一般規(guī)定

這一部分主要涉及立法目的、商法的基本原則以及法律的適用規(guī)則等，核心內(nèi)容是確立商法的基本原則與法律適用規(guī)則。商法中存在主體法定、營業(yè)自由、交易便捷、交易安全、特權與限權統(tǒng)一等一系列特殊原則，對于這些法律原則，民法典在編纂的過程中基本沒有涉及，在商事特別法中規(guī)定又難以起到統(tǒng)轄全局的作用，由此產(chǎn)生了一個立法上的空白，交由《商法通則》進行補充和完善不失為一種有益的探索。就法律適用規(guī)則而言，《商法通則》出臺后會面臨《民法典》《商法通則》、商事特別法以及商事習慣等規(guī)則的適用沖突，有必要通過立法進行明確。

（二）商主體制度

商主體制度除了涉及傳統(tǒng)商法上的商主體概念、名稱、分類、登記等問題之外，也應針對我國大量出現(xiàn)的電子商務平臺、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺以及個體經(jīng)營者在立法上的特殊考量，及時做出規(guī)范和調(diào)整。首先，《商法通則》應當明確商主體的基本概念和基本分類，對商法人、商個人、商合伙以及商輔助人、商中間人等概念的內(nèi)涵及權利義務進行立法上的厘定；對商主體的權利能力、行為能力、責任能力、商事人格權、商譽予以規(guī)范；同時，對于電子商務平臺、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺所引發(fā)的問題做出針對性規(guī)定，明確其商法屬性。其次，對商號、商號的取得、商號的轉讓以及保護做出規(guī)定，解決我國商號法律制度缺失的現(xiàn)實問題。再次，對商事登記的目的、功能、效力、登記機關等進行明確，合理區(qū)分主體登記與行為登記，并及時對工商登記改革中“一址多照”“先照后證”等已有做法進行立法層面的回應。最后，規(guī)定商事賬簿的基本要求，對商事賬簿的種類、效力、制作及保管做出一般規(guī)定，并注意與《會計法》《公司法》《證券法》等部門法所做出的商事賬簿特殊規(guī)定相銜接。

（三）商行為制度

商行為制度是商法的一大支柱，《商法通則》在對商行為的內(nèi)容和范圍進行明確界定的同時也需要對營業(yè)轉讓、商事財產(chǎn)、商事代理以及現(xiàn)代社會的金融商行為、電子營業(yè)行為等進行回應。首先，《商法通則》需要規(guī)定關于商行為的一般條款，確定商行為的概念和界定標準?？赏ㄟ^一般規(guī)定加列舉模式，制定商行為的一般規(guī)則。其次，《商法通則》需要對被當下制度忽視的營業(yè)轉讓制度、商事代理制度做出規(guī)定，解決現(xiàn)有制度供給不足的問題。再次，明確商事財產(chǎn)（營業(yè)財產(chǎn)）與民事財產(chǎn)的區(qū)別。在關注數(shù)據(jù)財產(chǎn)、知識財產(chǎn)、信用財產(chǎn)等新型商事財產(chǎn)類型的同時，防范商事財產(chǎn)可能存在的風險性和壟斷性。最后，關注現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新型商行為，對金融商行為、電子營業(yè)等進行抽象與總結，提煉出一般性的調(diào)整規(guī)則。

（四）商事責任制度

商事責任具有特殊性，《商法通則》立法應重點解決商事責任不平衡的問題。一方面，立法應確定商事領域的加重責任理念，在商法限權理念的指導下建構商事責任制度，明確商主體在營利同時所需承擔的特殊責任。另一方面，也需要探索商事責任的豁免機制，在特殊情形下減輕、免除商業(yè)債務，保護商業(yè)創(chuàng)新。此外，針對當下電子商務、大數(shù)據(jù)技術發(fā)展下個人信息保護中所遇到的問題，《商法通則》亦可做出特殊的責任設定，以應對實踐中商主體復雜多變的各式行為，保護個人隱私。在此特別需要關注的是《商法通則》與《破產(chǎn)法》的關系處理，用現(xiàn)代商事責任的一般理念指導我國《破產(chǎn)法》的修定與完善。

（五）商事爭端解決制度

《商法通則》在關注商事實體法的同時，亦應對商事程序法的特殊性有所體現(xiàn)，注重自治與強制的協(xié)調(diào)。首先，《商法通則》需要重點關注商事訴訟的專門化問題，民事審判注重公平以及弱者保護，商事審判則偏重于誠信與效率，并且具有一定的專業(yè)性與技術性。有必要設置專門的商事法庭或者商事法院，對商事爭議解決的特殊要求進行回應。其次，探索多元化解決路徑，對商事調(diào)解、商事仲裁等進行規(guī)范和調(diào)整，增強商主體在糾紛解決中的自主性，以適應商事糾紛解決的柔軟性及效率要求。

四、制定《商法通則》的工作思路

制定而不是移植一部商事基本法，必然是一項浩大的工程。它與傳統(tǒng)民法典編纂的最大差異在于法學家思辨與邏輯的理論價值弱于商人經(jīng)驗的實踐價值，把握新時代商事發(fā)展的大趨勢，傾聽商人的需求并平衡社會的需求是立法成功的基礎。由此，中國商法通則的制定需要更為廣泛的社會參與。

第一，將《商法通則》列入立法規(guī)劃，發(fā)動各方力量起草《商法通則》（立法建議稿）。首先，成立《商法通則》立法籌備小組，制定《商法通則》立法計劃，召開《商法通則》立法論證會。其次，向社會各界公布《商法通則》立法計劃，發(fā)布與《商法通則》有關的理論與實務課題研究，組織學校、法院、企業(yè)等不同性質(zhì)的多個單位招投標《商法通則》（立法建議稿）項目。再次，發(fā)動中國法學會的力量，與國外專家建立聯(lián)系，召開《商法通則》立法國際研討會，就《商法通則》的立法建議尋求域外商事法律規(guī)則發(fā)達國家專家的意見。最后，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的力量，召開聽證會等活動，鼓勵商人、消費者等社會各階層發(fā)表關于《商法通則》立法的意見，讓《商法通則》（立法建議稿）獲得社會共識。

第二，由行業(yè)協(xié)會、全國工商聯(lián)等組織以“示范法”形式展開先期探索。鑒于《商法通則》立法經(jīng)驗相對缺乏，《商法通則》頒布后可規(guī)定一個“試行期”，由行業(yè)協(xié)會、全國工商聯(lián)等組織以“示范法”的形式展開先期探索，以非強制法的方式在全國推行試驗，為《商法通則》的后續(xù)立法活動提供經(jīng)驗和參考。同時，利用實施“示范法”的契機發(fā)現(xiàn)和反映商事實踐中存在的問題和需求，調(diào)整、充實《商法通則》的相關內(nèi)容。