王鈾鐿

(福建社會科學院 法學研究所， 福建 福州 350001)

受美國2004年修訂的M-BIT(雙邊投資協(xié)定范本)影響，越來越多的國際投資協(xié)定包含勞工條款，M-BIT范本在其序言中規(guī)定了國家在推動經(jīng)濟增長時必須兼顧健康、安全、環(huán)境以及對勞工權(quán)利的有效保護[1]。據(jù)國際勞工組織2014年的統(tǒng)計，在該年簽署的31項國際投資安排中，就有12項提到了勞工權(quán)利保護問題。其中，2014年生效的投資協(xié)定中有80%含有勞工條款[2]。保障勞動領(lǐng)域的人權(quán)，是經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和人類可持續(xù)發(fā)展的重要命題，符合“一帶一路”倡議打造“人類命運共同體”的目標。在“一帶一路”投資協(xié)定中應用勞工保護條款有利于提升成員國的勞工標準，我國無論作為資本輸入國，還是資本輸出國，皆可從中獲益。

一、國際投資條約中的勞工保護條款應用模式

(一)國際投資條約中的勞工保護條款應用模式比較

勞工保護條款是在國家或者地區(qū)之間的投資貿(mào)易條約中所納入的與規(guī)制勞工權(quán)相關(guān)的條款。勞工權(quán)的內(nèi)涵非常寬泛，包括勞動條件、工資與福利狀況等實際的權(quán)利，也包括為保障實際權(quán)利而必須的結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)、社會保障權(quán)等前提性權(quán)利。國際投資條約中應用勞工保護條款的常見模式包括：序言式、專門條款式和附屬文件式。第一類，序言式，在條約序言部分宣誓“社會條款”表達對勞工保護的態(tài)度。第二類，專門條款式，在投資條約正文中提及勞工保護問題，如2005年美國-烏拉圭BIT第13條(1)http://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset upload file7489005.pdf.提及“締約方認識到，通過削弱或減少國內(nèi)勞動法提供的保護來鼓勵投資是不合適的?！钡谌?，附屬文件式，在貿(mào)易投資協(xié)定的附件中，以專門協(xié)議來規(guī)定勞工保護問題。勞工保護條款的強制力可由成員國根據(jù)實際情況選擇在序言、協(xié)定正文或附屬文件中規(guī)定，更靈活的選擇意味著更強的普適性。中國與“一帶一路”沿線國家簽訂投資協(xié)定時，可根據(jù)具體情況靈活適用不同類型的勞工保護條款。

(二)中國在投資協(xié)定中使用勞工保護條款的實踐

在投資協(xié)定領(lǐng)域，中國已簽訂100多項雙邊投資協(xié)定，其中涉及勞工保護條款的協(xié)定可分為兩類。第一類，在序言中提及勞工保護。中國與圭亞那、多巴哥、特立尼達、文萊四國簽訂的雙邊投資協(xié)定的序言中包含了勞工保護的措辭，如與文萊簽訂的雙邊投資協(xié)定序言指出“人力資源發(fā)展”的重要性，但未明確聲明要保護勞工權(quán)利。第二類，在投資條約中稍微涉及，出現(xiàn)了類似勞工保護的條款。如2007年中國與新加坡簽訂的雙邊投資協(xié)定第5條規(guī)定：“對于締約方任何與第三國或在同一地理區(qū)域的國家簽訂的旨在促進經(jīng)濟、社會、勞動等領(lǐng)域的共同合作的條約，締約方不得將其義務延伸到另一國國民和公司。”可見，中國的雙邊投資協(xié)定雖然涉及勞工保護，但幾乎沒有對投資與勞工問題做出專門規(guī)定，缺乏明確的勞工保護范圍，也沒有在條約文本或議定書中將勞工享有的權(quán)利具體化或規(guī)定勞動糾紛的磋商程序。在中國對外簽訂的區(qū)域性協(xié)定中，涉及到勞工權(quán)保護事宜的也只有極少數(shù)條款。如在中國-東盟自由貿(mào)易協(xié)定的《貨物貿(mào)易協(xié)定》中，只簡單設想建立一個勞工合作建設機制來保障勞工權(quán)的實施，促進勞工權(quán)利的實現(xiàn)，特別是勞工組織公約中所承認和保護的勞工權(quán)利，包括國際勞工組織所認可的核心勞工權(quán)利，以進一步提升勞工保護的標準。遺憾的是，《貨物貿(mào)易協(xié)定》未包含具體的勞工條款，在勞工權(quán)利的具體內(nèi)容、保護范圍以及具體實施措施等方面，沒有更進一步的明確規(guī)定[3]。

中國雖然在投資領(lǐng)域還未對投資自由化和勞工保障問題形成明確認識，但在貿(mào)易協(xié)定中已嘗試掛鉤勞工標準。2008年4月7日，中國與新西蘭正式簽署了《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》，與此同時還訂立了《勞動合作諒解備忘錄》。中國第一次與發(fā)達國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)，就附帶了勞工領(lǐng)域的合作備忘錄。除了發(fā)達國家以外，發(fā)展中國家同樣給中國施加了壓力。近年來部分發(fā)展中國家受到美國自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)使用勞工條款的影響，要求將勞工問題納入與中國的FTA的談判范圍之中。例如，在中國與智利進行FTA談判時，智利就提出了談判應包括環(huán)境和勞工問題，在雙方于2005年最后簽署的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議(2)http://fta.mofcom.gov.cn/chile/xieyi/myxd cn.pdf.的第108條提及，中國與智利同意將在環(huán)境和勞工問題上進行合作。在2008年11月結(jié)束的中國與秘魯自由貿(mào)易區(qū)談判中，秘魯也提出了環(huán)境和勞工問題。這些情況不可不說是中國對于一直以來反對國際貿(mào)易與勞工標準相掛鉤的立場的松動[4]。但有的學者認為，中國在貿(mào)易領(lǐng)域?qū)诠けＷo條款的應用，大多是根據(jù)雙方各自的國內(nèi)立法確定勞工保護標準，而沒有形成統(tǒng)一的標準，且此類備忘錄通常還表明雙方反對將貿(mào)易與人權(quán)掛鉤的做法[5]。

總體而言，中國在投資領(lǐng)域?qū)诠けＷo條款應用的不足，既不利于保障勞工權(quán)，也不利于樹立負責任的大國形象，甚至影響“一帶一路”倡議的前景。我國在與“一帶一路”沿線國家簽訂投資協(xié)定時若能加入勞工保護條款，不僅符合“一帶一路”倡議打造人類命運共同體的目標，也有利于防范投資風險。

二、在“一帶一路”投資中應用勞工保護條款的必要性分析

(一)采用勞工保護條款符合我國投資利益

中國長期以來是引資大國，當提及投資協(xié)定與勞工保護條款掛鉤的問題時，多數(shù)學者都將中國置于東道國立場，對發(fā)達國家倡導的勞工標準持保守態(tài)度，強調(diào)發(fā)達國家的目的是實施貿(mào)易保護主義或政治干預。如認為，社會傾銷論和貧困化進口論的盛行反映了發(fā)達國家強調(diào)勞工標準與貿(mào)易掛鉤的目的。此類論調(diào)以防范不正當競爭為由，要求發(fā)展中國家應遵守最低的工資、工時和勞動條件等，防止發(fā)展中國家以低勞工標準形成出口競爭優(yōu)勢，導致發(fā)達國家的非熟練工人失業(yè)[6]。事實上，采用勞工保護條款對貿(mào)易額沒有負面影響。根據(jù)國際勞工組織2016年調(diào)研顯示，含有勞工條款的貿(mào)易協(xié)定使貿(mào)易增加量平均達到28%，而不含有勞工條款的貿(mào)易協(xié)定使貿(mào)易增加量達到26%，兩項數(shù)據(jù)對比說明，貿(mào)易協(xié)定不會因含有勞工條款而縮減貿(mào)易額，二者沒有因果性[2]。隨著“一帶一路”倡議的提出，我國已逐漸成為對外投資大國，在國際投資立法領(lǐng)域也應當及時轉(zhuǎn)變。根據(jù)商務部發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017年，我國企業(yè)共對“一帶一路”沿線的59個國家非金融類直接投資143.6億美元，同比下降1.2%，占同期總額的12%，較上年提升了3.5個百分點。對“一帶一路”沿線國家實施并購62起，投資額88億美元，同比增長32.5%[7]。一項根據(jù)中國對68個國家對外直接投資面板數(shù)據(jù)研究得出的結(jié)論，中國作為投資母國，資本更傾向于流入高勞工標準的國家。其原因包括三點：第一，以往研究表明，國際直接投資更傾向于流入和本國制度、文化環(huán)境更相似的國家，歐美等發(fā)達國家一直是國際直接投資的大國，它們可能傾向于投資與之相對應的勞工標準更高的國家。隨著中國在直接投資中地位的提升，中國企業(yè)也越來越關(guān)注這種制度和文化的相似性。第二，近年來隨著中國企業(yè)的海外擴張，對企業(yè)社會責任感的強調(diào)更是深入人心，而一個企業(yè)履行社會責任最直接的方式即體現(xiàn)為對勞工的“待遇”，因而更多企業(yè)對勞工狀況不敢忽視。為此，東道國會更“主動”地提升本國的勞工標準以吸引更多的國家直接投資。中國企業(yè)在此過程中也必然會選擇勞工標準更高的國家進行投資。第三，高勞工標準一定程度提升了一國的政治、社會的穩(wěn)定性和整個社會的平均人力資本。這些都為吸引更多國家直接投資創(chuàng)造了條件[8]。因此，我們不能一概批判，鑒于我國既是吸引外資大國又是對外投資大國的雙重身份，我國不應對勞工保護等條款一概排斥，而是應當結(jié)合我國國情積極完善國內(nèi)相關(guān)法律制度，并在條件成熟時接受這些條款[9]。

(二)采用勞工保護條款有助于改善成員國勞動參與率

從實踐效果考察，在貿(mào)易或投資協(xié)定中采用勞工保護條款有利于提高勞動參與率。根據(jù)國際勞工組織2016年發(fā)布的《公平增長之研究：對貿(mào)易和投資協(xié)定中勞工條款的評估》[10]，在對投資貿(mào)易協(xié)定與勞工保護條款的關(guān)系評估后，得出兩個結(jié)論：第一，勞工條款帶來較高的勞動力參與率，使更多勞動年齡人口進入勞動力市場，尤其是增加女性勞動力的參與率。第二，采用回歸分析法統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，勞工保護條款與勞動力市場表現(xiàn)之間不存在其他的統(tǒng)計學上的顯著相關(guān)性，所謂勞動力市場表現(xiàn)包括就總量而言的工資和弱勢勞動者的就業(yè)率或性別差距。上述相關(guān)發(fā)現(xiàn)意味著，勞工保護條款通?？纱龠M勞動年齡人口——特別是女性勞動力——進入勞動市場，且此類條款至少沒有造成負面影響而導致其他勞工標準的降低。另外，至少在一些國家，勞工保護條款可能會在國家層面產(chǎn)生影響。上述調(diào)研還通過數(shù)據(jù)對比顯示了在不同國家，勞工條款與勞動參與率之間的關(guān)系，其結(jié)論是，這種關(guān)系在所有類型國家都反映出顯著的正相關(guān)性。在現(xiàn)行貿(mào)易協(xié)定中簽訂的勞動條款或納入勞工條款的新貿(mào)易協(xié)定中，在提高勞動參與率方面，所有樣本國家均為1.60個百分點，其中發(fā)達國家為1.56個百分點，而欠發(fā)達國家為1.58個百分點?；貧w分析法顯示了勞工條款簽訂之后，勞動參與率有了明顯的提高[10]。

(三)采用勞工保護條款有利于中國融入國際社會

在經(jīng)濟全球化環(huán)境下，勞工保護也要全球化地展開。一方面，核心勞工標準與貿(mào)易或投資協(xié)定的掛鉤逐漸盛行；另一方面，要求跨國公司承擔社會責任的呼聲日益高漲。東道國與投資母國政府和跨國公司都被要求承擔相應責任，不可一味追逐商業(yè)利益而漠視人權(quán)。在國際法近年來明顯的人本化趨勢的影響下，在國際人權(quán)法、國際環(huán)境法迅猛發(fā)展的推動下，在以非政府組織為代表的各種市民社會運動風起云涌的情勢下，國際經(jīng)濟法已經(jīng)開始進行著一場重大革新。這場革新強調(diào)國家、企業(yè)和個人等各類行為主體在跨國經(jīng)濟交往中注重對人的尊嚴和權(quán)利的維護、對人類所賴以生存的自然環(huán)境的保護。這場革新已經(jīng)波及到作為國際經(jīng)濟法重要分支的國際投資法[11]。學者們也開始積極探討如何運用國際法，而不是僅僅依靠投資母國或東道國的國內(nèi)法規(guī)范跨國公司行為，以國際法為依據(jù)直接追究跨國公司社會責任已成為新趨勢。將勞工保護與貿(mào)易或投資協(xié)定掛鉤，可有效防止“向下競爭”。投資協(xié)定中罰則、優(yōu)惠取消或爭端解決機制的應用，意味著，成員國若未能改善勞工標準，不僅違反國際勞工公約義務，也違反了投資協(xié)定義務，在雙重義務約束下，各國勞工權(quán)利將得到更有效的保障。在投資協(xié)定中加入勞工條款的做法，與國際法發(fā)展的方向一致，中國在投資“一帶一路”過程中，亦無法回避這種趨勢。

(四)采用勞工保護條款有助于推動我國勞工標準提高

隨著中國的國際地位提升，中國在國際事務治理中不僅是參與者，更是國際治理新機制的塑造者，正通過“一帶一路”倡議打造“人類命運共同體”，傳播“絲路精神”，逐步構(gòu)建國際新秩序?！耙粠б宦贰背h根植于絲綢之路的歷史土壤，把沿線各國人民緊密聯(lián)系在一起，致力于合作共贏、共同發(fā)展，讓各國人民共享發(fā)展成果，這既是對絲路精神的傳承，也是中國倡議共建人類命運共同體的重要目標[12]。勞工權(quán)益保護正是對共享發(fā)展成果的最佳詮釋，資本與勞工的關(guān)系不僅是經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，更是人類可持續(xù)發(fā)展的重要命題。中國提升區(qū)際勞工標準，不僅符合本國利益，也符合區(qū)際利益。國際勞工組織的相關(guān)報告認為，中國勞動立法在轉(zhuǎn)化國際勞工公約方面表現(xiàn)不俗，現(xiàn)行勞動法的完善進程反映了對國際勞工標準和原則的進一步應用。目前，中國已批準并生效的國際勞工組織公約有22項，雖然與20國集團(G20)和金磚四國(BRIC)這些國家相比，批準的公約數(shù)量相對較低，但中國在促進公約的批準和遵守方面取得了公認的成就。國際勞工標準與中國所追求的在國際發(fā)展和全球經(jīng)濟中充分發(fā)揮作用息息相關(guān)。國際勞工標準為保障中國的移民勞動者和在海外務工的中國工人的權(quán)益及貫徹負責任投資的原則提供了可參考的原則和實踐指導?！耙粠б宦贰背h已經(jīng)為中國投資者提供了一個培養(yǎng)負責任投資的平臺，相信通過建立勞動力流動框架，中國將能夠較好地吸引各國人才，同時保護本國在海外就業(yè)的工人[13]。

三、 “一帶一路”沿線國家接受勞工保護條款的可能性分析

(一) “一帶一路”沿線國家正積極提高勞工標準

“一帶一路”沿線國家近年來加快了勞工立法的步伐，譬如緬甸在2011年頒布了一系列新的勞動法規(guī)，還規(guī)定了統(tǒng)一的最低工資標準：自2015年9月1日起，全國不分地區(qū)和工種，統(tǒng)一執(zhí)行最低工資標準，日薪3 600緬幣(約合2.82美元)。同時緬甸議會還通過了《社會保險法(2012)》，規(guī)定自2014年4月1日起，聘用2名員工以上的緬甸制造、娛樂、交通、港口、開采、金融等企業(yè)及外國公司，須按照員工工資比例向社保理事會繳納社會保險[14]。再如印度尼西亞，國會在2003年通過的《勞工法》對勞工提供了相當完善的保護，因部分規(guī)定過于偏袒勞動者，大幅提高用工成本，影響產(chǎn)品競爭力，2006年印度尼西亞政府試圖修訂該法，但勞方強烈示威抗議，勞工法修訂工作無果而終[15]。印度尼西亞還相繼頒布新法完善了社會保障制度：2011年通過24號法律《社會保障組織機構(gòu)法》修改了各種社會保險計劃；通過2013年總統(tǒng)條例12號《健康保障條例》規(guī)定了醫(yī)療保健計劃的實施細則[16]721-722。印度近年來在女職工勞動權(quán)方面也加大了保護力度，主要體現(xiàn)為提升了女職工勞動權(quán)的保障水平。印度在2013年頒布了《工作場所女性受騷擾法(預防、禁止及救濟)》，規(guī)定了嚴格措施預防和懲罰任何工作場所的性騷擾行為，同時規(guī)定了相關(guān)救濟方式。性騷擾法下工作場所的外延很寬，給予女職工最大限度的保護。該法要求雇主以特定方式設立“內(nèi)部投訴委員會”以便就投訴進行調(diào)查，規(guī)定了對被證實實施了該法規(guī)定的性騷擾行為的個人的嚴厲處罰措施，同時規(guī)定了不涉及金錢賠償?shù)膮f(xié)商解決爭議事項[16]664?？紤]到印度女性社會地位相對較低的現(xiàn)狀，該法一方面反映了印度政府為實現(xiàn)性別平等做出的努力，另一方面也可視為對女性進入勞動力市場的鼓勵。東道國勞工立法的進步，使其更有能力接軌較高勞工標準，換言之，可推測其接受勞工保護條款的可能性正逐步提高。

(二)“一帶一路”沿線國家對勞工保護條款的接受現(xiàn)狀

考察“一帶一路”沿線國家對勞工保護條款接受度可從兩方面入手，一方面，考察沿線國家對核心勞工標準的接受度。如前所述，勞工保護條款多為對核心勞工標準的再現(xiàn)，東道國若已批準相關(guān)國際勞工公約，意味著其對勞工保護條款接受度較高。另一方面，可參考沿線國家已簽訂的貿(mào)易或投資協(xié)定中是否加入勞工保護條款及運作情況。

第一，考察“一帶一路”沿線國家對核心勞工標準的接受度。核心勞工標準共有8條公約和1份議定書，中國批準了4條公約(3)中國批準的核心勞工公約包括：111號(就業(yè)和職業(yè))歧視公約、100號同酬公約、138號最低年齡公約、182號禁止最惡劣形式童工勞動公約。。根據(jù)國際勞工組織網(wǎng)站(4)見www.ilo.org.數(shù)據(jù)統(tǒng)計，一帶一路沿線65個國家中，除了不丹和巴勒斯坦沒有加入國際勞工組織，其余63個國家中，已批準8條核心勞工標準公約的有42個。核心勞工標準分為4類公約，其中，禁止童工勞動類別中，有三個國家(5)尚未批準138號最低年齡公約的有：孟加拉國、伊朗、緬甸。沒有批準138號公約；而182號最惡劣形式童工勞動公約已被所有國家批準。大多數(shù)國家未批準結(jié)社自由類的87與98號公約(6)尚未批準87號結(jié)社自由和保護組織權(quán)利公約的有：阿富汗、巴林、文萊、印度、伊朗、約旦、老撾、黎巴嫩、馬來西亞、尼泊爾、阿曼、卡塔爾、沙特阿拉伯、新加坡、泰國、阿拉伯聯(lián)合酋長國、越南。尚未批準98號組織權(quán)利和集體談判權(quán)利公約的有：阿富汗、巴林、文萊、印度、伊朗、老撾、緬甸、卡塔爾、沙特阿拉伯、泰國、阿拉伯聯(lián)合酋長國、越南。。部分國家未批準強迫勞動類的29號與105號公約(7)尚未批準105號廢除強迫勞動公約的有：文萊、老撾、緬甸、越南。尚未批準29號強迫勞動公約的“一帶一路”國家有：文萊、阿富汗。和就業(yè)歧視類的100號和111號公約(8)尚未批準111號(就業(yè)和職業(yè))歧視公約的有：文萊、馬來西亞、緬甸、阿曼、新加坡。尚未批準100號同酬公約的有：巴林、文萊、科威特、緬甸、阿曼、卡塔爾。；另外，國際勞工組織在2014年發(fā)布的29號強迫勞動公約議定書也是核心勞工標準內(nèi)容之一，“一帶一路”沿線國家中只有5個已批準該議定書(9)批準29號強迫勞動公約議定書(2014年)的有：捷克、愛沙尼亞、拉脫維亞、波蘭、泰國(其中，拉脫維亞和泰國尚未生效)。。以上數(shù)據(jù)表明，大部分“一帶一路”沿線國家對核心勞工標準的接受程度高于中國。另外，尚未批準全部核心勞工標準的國家中，大部分國家選擇不批準結(jié)社自由類公約，較少部分國家不批準廢除強迫勞動類公約，僅有極少部分國家不批準廢除童工勞動類公約。綜上所述，結(jié)社自由類公約在“一帶一路”沿線國家中接受度相對較低。

第二，考察“一帶一路”沿線國家對貿(mào)易或投資協(xié)定與勞工標準掛鉤接受度。以TPP協(xié)定為例，“一帶一路”沿線國家新加坡、文萊、越南、馬來西亞，是TPP協(xié)定的成員國。上述四國對TPP協(xié)定第19章“勞工章節(jié)”的接受，意味著其對投資協(xié)定中加入勞工保護條款的認可。與美國簽訂雙邊投資或貿(mào)易協(xié)定中加入勞工保護條款或提及勞工權(quán)利保護的“一帶一路”國家還有蒙古、格魯吉亞、以色列、約旦等(10)根據(jù)https://tcc.export.gov/Trade_Agreements/All_Trade_Agreements/index.asp 網(wǎng)站數(shù)據(jù)總結(jié)。。可見，有部分“一帶一路”沿線國家實際已接受了勞工保護條款。無論是區(qū)域協(xié)定還是雙邊協(xié)定，已達到高勞工標準的國家接受勞工保護條款的意愿與能力更高?！睹兰砑徔椘贩b貿(mào)易協(xié)議》的簽訂和實施過程體現(xiàn)了低勞工標準國家接受貿(mào)易與勞工保護條款掛鉤的理由，反映了低勞工標準國家也可能積極接受勞工保護條款。自1998年美國政府與柬埔寨采用貿(mào)易配額制開始，柬埔寨的服裝行業(yè)經(jīng)歷了飛速的變化——出口額從1994年的零增長到2004年的19億美元的增長，這些服裝產(chǎn)品有三分之二銷往美國，其余的大部分則銷往歐洲。有學者認為，貧窮國家若要提高產(chǎn)品競爭力，除了降低已經(jīng)極低的工資、默許勞動條件的惡化、忽視甚至限制勞工權(quán)益保護之類的“向下競爭”行為，也可以學習柬埔寨模式。柬埔寨在國際勞工組織的指導下，嘗試創(chuàng)造“無血汗工廠”的市場環(huán)境，為紡織品和服裝制造商提供履行社會責任的平臺，保證在全行業(yè)范圍內(nèi)遵守本國勞動法和國際勞工標準——以此獲得美國和歐洲買家的青睞[17]。國際勞工組織在柬埔寨實施的“更好的工廠”項目，成功幫助柬埔寨在增加貿(mào)易額和提高勞工標準兩方面獲得了雙贏的結(jié)果，越南目前也開始實施該項目。值得一提的是，“更好的工廠”項目在提高某些勞工標準方面取得的成功大于另外一些方面。如在工作條件、廢除童工勞動、勞動安全與健康規(guī)則、最低工資制度方面獲得了顯著成效，此類標準也是缺乏強制力的國際勞工標準歷來推廣成功率較高的項目。同時，核心勞工標準卻被邊緣化，體現(xiàn)為非執(zhí)政黨黨員的獨立工會活動家總是被恐嚇甚至暗殺、罷工往往被暴力鎮(zhèn)壓、真正的獨立工會的合法獲得受到干擾[18]。該現(xiàn)象印證了前述判斷——結(jié)社自由類勞工標準在“一帶一路”沿線國家接受度偏低。

綜上所述，從各國批準核心公約狀況和歷史經(jīng)驗考察，“一帶一路”沿線國家具有接受勞工保護條款的能力。在投資“一帶一路”過程中，若借鑒TPP協(xié)議的措施，讓勞工保護條款的內(nèi)容與各國已批準的核心勞工標準掛鉤，不要求各國履行未批準的核心勞工公約的義務，不會給成員國增加額外的負擔。審視柬埔寨經(jīng)驗可知，對核心勞工標準遵守狀況不佳，不意味著無法改善其他類型的勞工標準，若利用勞工保護條款能進一步改善各國國內(nèi)法制定的勞工權(quán)利及已批準的國際勞工公約，也是一大成就。選擇低勞工標準國家具有遵守意愿的勞工標準，有利于保護大部分的勞工權(quán)利，同時順應了外國投資者對低勞工標準國家比較優(yōu)勢的偏好，提高了行動的整體可行性。換言之，控制勞工標準的實際主體是各成員國自身。這一路徑解決了掛鉤問題中的懲罰機制，不要求各國立即制定勞工基準法，而是先考慮將經(jīng)濟發(fā)展與勞工保護相聯(lián)系。概言之，在不同標準的國家間達成有約束力的協(xié)議，通過協(xié)議協(xié)調(diào)經(jīng)濟和社會進步才是提高勞工標準最有效的方法。

四、中國促進“一帶一路”沿線國家提高勞工標準的路徑

(一)分類適用勞工保護條款

分析具有代表性的國際貿(mào)易投資協(xié)定中的勞工保護條款內(nèi)容可知，勞工保護條款提及的具體勞工權(quán)主要體現(xiàn)為核心勞工標準或成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)，不同類型的勞工權(quán)普適性不同，按照“一帶一路”沿線各國的具體狀況，應用不同勞工保護條款類型，有利于促成談判。常見的勞工保護條款有3種類型，具體表現(xiàn)為：

1.以成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)為限

以《北美勞工合作協(xié)議》為例，在勞工標準內(nèi)容方面，它沒有為成員國制定共同的勞動保護標準，承認“每一簽約國有權(quán)制定自己的國內(nèi)勞動標準”，并支持“適當考慮簽約國各方之間在經(jīng)濟、社會、文化和立法方面的差異”。根據(jù)成員國解決爭端機制的差異，可將《北美勞工合作協(xié)議》中的勞工權(quán)利分為三層：第一層通過最終手段為制裁的爭議解決機制來實施，包括：禁止童工勞動、建立附有最低工資的最低就業(yè)標準、推動職業(yè)病和工傷防治；第二層由美國勞動部秘書、加拿大勞動部長和墨西哥勞動部長組成的部長級磋商解決，包括：自由結(jié)社、組織和集體談判權(quán)、罷工權(quán)，它由各成員國最高行政機關(guān)制定具體內(nèi)容，各成員國或許有差異；第三層對部長級磋商無法解決的重要問題，由評估專家委員會商議，包括：禁止強迫勞動、消除就業(yè)歧視、男女同工同酬[19]。三層次爭端解決機制的差異反映了不同勞工標準普適性的差異，具有更高普適性的勞工標準可配合制裁手段，而普適性較低的勞工標準，則允許各成員國磋商解決或由專家委員會商議。

2.要求成員國遵守核心勞工標準和國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)

以跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)為例，分3個層次設定了勞工標準的實體性規(guī)定：第一層次，依據(jù)TPP 協(xié)定第19.3條第 1 款規(guī)定：“成員國應在其法律、法規(guī)及相關(guān)實踐中采納和維持國際勞工組織1998 年《宣言》中載明的下述權(quán)利：結(jié)社自由和有效承認集體談判權(quán)；消除一切形式的強迫或強制勞動；有效廢除童工，就該協(xié)定而言，禁止最惡劣形式的童工；消除就業(yè)和職業(yè)歧視?！钡诙哟危罁?jù)TPP協(xié)定第19.3條第2款規(guī)定：“成員國應采納和維持法律、法規(guī)及相關(guān)實踐，規(guī)制與最低工資、工作時長、職業(yè)安全及健康相關(guān)的可接受的工作條件。”該條款實際上只要求成員國不降低本國法原先對勞工標準的規(guī)定，與NAFTA的要求類似。第三層次，美國與部分國家分別簽訂的有關(guān)勞工事項的雙邊協(xié)定，如《文萊達魯薩蘭與美國勞工一致性計劃》《馬來西亞與美國勞工一致性計劃》《美國與越南貿(mào)易和勞工關(guān)系促進計劃》，這3個雙邊協(xié)定根據(jù)TPP勞工章節(jié)的內(nèi)容制訂，是上述三國政府與美國政府間的有效國際協(xié)定，要求上述3個國家修改其各自國內(nèi)相關(guān)勞動法律和法規(guī)，并在規(guī)定期限內(nèi)達到TPP規(guī)定的勞工標準。第三層次可視為對前兩個層次的具體化規(guī)定，而非另一類勞工權(quán)。值得注意的是，TPP協(xié)定第19.3條第1款腳注界定了義務范圍僅限國際勞工組織1998年《宣言》。由于1998年《宣言》僅有軟法效力，因此不具有強制力。同時，該界定也排除了成員國履行其尚未批準的核心勞工公約義務。一方面，該措施可吸引更多勞工標準不同層次的成員國加入，更具靈活性，另一方面，美國也僅簽署2項核心勞工公約，該規(guī)定可避免其通過TPP協(xié)定間接承擔未批準的公約義務。

3.要求成員國遵守核心勞工標準和國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)并由第三方監(jiān)督成員國的遵守情況

以首次將貿(mào)易優(yōu)惠措施和勞工標準掛鉤的《美柬紡織品服裝貿(mào)易協(xié)議》為例，美國要求柬埔寨紡織品行業(yè)的工作條件基本符合當?shù)氐姆珊蛧H承認的核心勞工標準，只要達到“基本符合”，美國將擴大柬埔寨出口到美國14%的紡織品配額。據(jù)估計，14%的增加意味著一年增加5 000萬美元，遠超柬埔寨改善勞工標準所花費的費用。《美柬紡織品服裝貿(mào)易協(xié)議》的主要特征是，建立了由國際勞工組織作為第三方監(jiān)督者的制度，監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理柬埔寨的紡織品工廠對本國勞動法和國際勞工標準的遵守情況。例如，美國貿(mào)易官員提出，若柬埔寨同意國際勞工組織監(jiān)督紡織品部門的勞動條件，美國可增加5%的紡織品配額，同時美柬兩國政府共同要求國際勞工組織給這個計劃以技術(shù)支援來支持雙方貿(mào)易協(xié)議條款的實施。美國為相關(guān)技術(shù)合作項目提供了資金，并在得到明確信息后，才統(tǒng)一增加配額[20]。

綜上所述，勞工保護條款的勞工權(quán)內(nèi)容實質(zhì)上可歸納為兩個類型：第一，核心勞工標準，對有的成員國而言，該標準略高，有一定遵守難度；第二，成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)，對成員國而言，易于遵守，我國亦可借鑒該模式。

(二)中國應用勞工保護條款的框架性建議

在應用模式方面，建議采用附屬文件模式。前述3類勞工保護條款應用模式中，序言式條款只起到“軟法”的作用，投資過程即使出現(xiàn)損害勞工權(quán)益的行為，也難以將序言作為仲裁依據(jù)；專門條款通常沒有設定具體勞工標準，而是允許各締約國依據(jù)國內(nèi)勞動立法保護勞動者。換言之，前兩種模式?jīng)]有規(guī)定責任承擔方式，幾乎沒有強制力，難以真正改善成員國勞工標準，只有附屬文件模式確定了完整的規(guī)則體系，有力推進了國際勞工保護制度的發(fā)展。有學者認為，附屬文件模式的缺陷是“用力過猛”，過度壓縮締約國國內(nèi)政策空間，尤其對非發(fā)達國家造成壓力，導致該模式難以推廣[21]。也有學者認為，附屬文件由于不要求共同的法律規(guī)范，各國法律不一致將有失公平[22]。附屬文件模式可提高勞工保護條款的強制力，并可在一定范圍內(nèi)建立解決國家間勞工標準爭議的制度框架。另外，由于允許通過制裁強制執(zhí)行的爭議僅限于最低工資、童工和職業(yè)安全與健康問題，而非直接的貿(mào)易制裁，不易引起成員國抵觸，提高了通過投資協(xié)定保護勞工權(quán)益的有效性，十分值得借鑒。

在實體法方面，由于勞工保護問題牽涉各國的公共利益，借鑒前述國際上常見的勞工保護條款模式，建議我國在投資條約談判時，將國際投資條約中的勞工保護條款規(guī)定的范圍和程度做出具體的規(guī)定，為東道國保護公共利益留下合理且足夠的公共政策空間，避免當保護公共利益與投資者利益發(fā)生沖突時，國家面臨被訴的風險。另外，我國也可提出階段性目標或有利于我國的例外制度安排。應用勞工保護條款的具體方式為，對成員國認可度較低的勞工權(quán)類型以專家委員會商議方式解決爭端；對成員國已批準的國際勞工公約中的勞工權(quán)及各國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)的爭端采用部長級會議磋商方式解決；對普適性最高的勞工標準，如廢除童工勞動、改善勞動安全條件等勞工權(quán)益可用配合罰則的爭端解決機制。中國可先嘗試與東盟國家進行投資協(xié)定談判時應用勞工保護條款。在勞工標準實施方面，我國可借鑒NAFTA模式，設立勞工合作委員會，由各成員國勞工部長組成部長委員會，作為勞工合作委員會的領(lǐng)導機構(gòu)，任期3年。勞工合作委員會的職責是，實施和發(fā)展《北美勞工合作協(xié)議》?？傊?，我國應分層次、分對象地提高“一帶一路”沿線國家勞工標準。另外，中國還可與國際勞工組織合作，在其幫助下實現(xiàn)提升區(qū)際勞工標準的目標，如借鑒美國對柬埔寨的監(jiān)督模式，將監(jiān)督工作交由更專業(yè)的國際勞工組織完成。

在程序法方面，NAFTA的成功經(jīng)驗為我們提供了啟示。當出現(xiàn)爭議時，《北美勞工合作協(xié)議》提供了分步驟的解決機制。第一步，各成員國設立全國管理辦公室(NAO)，審查其他成員國未實施勞動法的舉報。將相關(guān)審議與其他成員國的NAO協(xié)商，各國NAO都有責任公開數(shù)據(jù)和信息。第二步，勞工部長級會議。NAO可將審議問題提交部長級會議。部長級會議是爭議解決的最高級別會議。第三步，專家評估委員會。若部長級會議無法有效解決經(jīng)常性的實施成員國勞工法的爭端，尤其是保護職業(yè)安全和健康或其他技術(shù)性勞工標準的爭端，則可指定3人專家評估委員會就爭議進行評估后，再由部長委員會重新開會。第四步，在考慮了專家評估委員會報告和磋商后，理事會人員不能解決爭端，則可指定一個5人仲裁法庭解決爭端。第五步，過錯方若不遵守磋商和協(xié)議的結(jié)果，則將被強令其遵守或在兩國上一年度貿(mào)易額的0.007%內(nèi)進行罰款。過錯方支付的罰款將被劃入用于改善締約國勞動法執(zhí)法的基金中。中國的雙邊投資協(xié)定自1998年中巴雙邊投資協(xié)定簽訂之后，BIT的爭端解決條款開始逐漸接受國際投資仲裁庭的管轄，擴大了可仲裁事項的范圍。鑒于中國在“一帶一路”倡議中既是投資母國又是東道國的“雙重身份”，爭端解決機制的應用還需區(qū)別對待：為了保護中國海外投資者的投資利益，當中國主要為資本輸出國時簽訂的雙邊投資條約，可以全面接受仲裁管轄權(quán)；但中國扮演資本輸入國時簽訂的雙邊投資條約，應當限制仲裁庭對投資爭端的管轄權(quán)，僅同意將涉及征收補償額的爭端糾紛提交國際仲裁機構(gòu)，即實行部分接受仲裁管轄權(quán)，以防止仲裁庭作出對我國不利的裁決。除此之外的其他爭端是否提交國際仲裁，還需要投資者與東道國協(xié)商決定，從而盡量減少或避免國際投資仲裁庭限制我國對公共利益的管轄權(quán)[23]。

五、結(jié)語

在貿(mào)易和投資協(xié)定中應用勞工保護條款已成為國際經(jīng)濟交往的新趨勢，“一帶一路”倡議亦無法回避。積極保護勞工權(quán)有利于獲得國際社會對中國負責任的大國形象的認同，同時防止國內(nèi)資本向低勞工標準國家轉(zhuǎn)移。中國在“一帶一路”倡議中應用勞工保護條款，既有必要性，又有較高可行性，應抓住機遇，利用“一帶一路”這一新的共同體，構(gòu)建由中國倡導的國際交往新規(guī)則。