宋天騏

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

信息技術的快速發(fā)展，尤其是聚合鏈接服務的提供，既為網(wǎng)絡用戶接近和欣賞作品創(chuàng)造便利，也提升了著作權人的作品影響力傳播。但是，著作權人和被鏈接者可能會由于上述未經(jīng)許可的加框鏈接服務而利益受損。然而，網(wǎng)絡用戶在接近和使用作品的時候，并不會關注作品的權利歸屬以及作品提供行為的合法與否；相對而言，他們更關注作品的質量(即畫面感、清晰度、流暢度等用戶體驗)。如此便造成了一對矛盾，設鏈者為網(wǎng)絡用戶提供鏈接服務，方便網(wǎng)絡用戶接近和欣賞作品，而這種服務又恰恰可能對著作權人和被鏈接者的合法權益造成侵害。換言之，公眾利益與私人利益的沖突在此表現(xiàn)得尤為突出。因此，我們有必要以利益平衡精神為指導，以權衡設鏈者的加框鏈接服務、網(wǎng)絡用戶接近作品的權利和作品權利人合法權益的關系。

一、傳播行為與非傳播行為之辨析

加框鏈接(framed links)是一種鏈接服務，具體指設鏈者通過技術手段，將自己控制的網(wǎng)頁或者客戶端界面分割成若干區(qū)域，在其中一個或多個區(qū)域直接呈現(xiàn)被鏈接者的作品[1]。這些被呈現(xiàn)的作品包括音頻、視頻、圖片、文字等內容，而不同的內容對被鏈接者利益造成的影響也有所不同。因此，筆者擬選取最典型的視頻為具體研究對象，對其他內容不作詳盡論述(1)。

加框鏈接行為是否屬于傳播行為，不僅國內學術界對此有爭議，國際學術界也有爭論(2)[2-3]。國際上對此行為的爭議由來已久，以Svensson v. Retirever Sverige案(以下簡稱Svensson案)(3)為例，歐盟法院認為設鏈行為應當是提供行為，也即傳播行為。但其引用的“新公眾標準”認為，只有在面向“新公眾”提供鏈接時才構成公開傳播，很明顯違背了公開傳播權不可用盡的基本原則(4)[4]。據(jù)此以言，有學者認為加框鏈接不是傳播行為，其實質是對被鏈接者網(wǎng)址的具體指向[3]；換言之，設鏈者不上傳作品到服務器，只是在網(wǎng)絡環(huán)境中設置一個可以指向被鏈接者的網(wǎng)址(URL地址(5))，真正對作品起到實質傳播效果的是被鏈接者的提供行為，而非設鏈者的行為。同時，也有學者從“傳播源”理論進行解讀，認為加框鏈接并沒有創(chuàng)設一種新的傳播源，只是對原有傳播源傳播形式和范圍的變化，因此，加框鏈接不是傳播行為。

筆者認為，其一，信息網(wǎng)絡傳播權控制的行為內容包括提供自動接入、自動存儲和搜索、鏈接服務等，而提供鏈接服務是信息網(wǎng)絡傳播權的可控制行為之一。而加框鏈接是一種“鏈接服務”，其應當受信息網(wǎng)絡傳播權控制。因此，根據(jù)“以受控行為定義專有權利”的著作權法原理，我們應當明確加框鏈接行為是受信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的。同時，根據(jù)公開傳播權理論，信息網(wǎng)絡傳播行為屬于傳播行為，那么受其控制的加框鏈接也應當是傳播行為(6)[5-7]。

其二，學者論及的實質傳播效果來源于被鏈接者的提供行為之觀點難以成立，既然探討傳播效果，就不能僅追根溯源，還應明確設鏈行為和用戶使用行為對傳播效應的擴大。易言之，在傳播效果產(chǎn)生的因果關系上，有著作品提供行為、設鏈行為、用戶使用行為三個關鍵因素。此論述一定程度上追求實質解釋論，而忽略形式解釋論，從而將設鏈行為和用戶使用行為這兩大關鍵因素忽略。

其三，上述觀點還忽略了一個關鍵事實，即加框鏈接實質性地規(guī)避了對被鏈接網(wǎng)站的首頁訪問，直接將視頻呈現(xiàn)在網(wǎng)絡用戶的電腦或其他移動終端。單純從利益平衡的角度看，設鏈者可以通過加框鏈接獲得公眾的訪問，從而增加網(wǎng)站自身的流量，增大網(wǎng)站廣告的傳播效應，而這些利益本應是被鏈接者享有的(7)[8]。設鏈者一方面減少了被鏈接者的商業(yè)利益，另一方面又增加了自身的商業(yè)利益。這樣的利益失衡局面，與著作權法保護著作權人利益的宗旨相違背。易言之，設鏈者攫取了本應由著作權人和被鏈接者獲得的經(jīng)濟利益[9]，而這一經(jīng)濟利益在著作權法保護的范圍之內。因此，在利益平衡的視角中，加框鏈接應當被解釋為傳播行為，以著作權法的方法進行規(guī)制也就順理成章。

二、加框鏈接規(guī)制的法律路徑

(一)著作權法的規(guī)制模式

目前，主要有三種對加框鏈接是否構成信息網(wǎng)絡傳播權侵權的認定標準，分別是“服務器標準”“用戶感知標準”和“實質呈現(xiàn)標準”。“服務器標準”認為，只有將作品上傳到服務器才構成信息網(wǎng)絡傳播權所規(guī)制的提供行為，而設鏈者僅是設置了網(wǎng)絡地址(URL地址)，并未上傳作品到服務器，因此不構成信息網(wǎng)絡傳播權侵權。該標準固守作品提供行為的原始含義，對傳播技術創(chuàng)新造成的著作權人利益受損關注不夠；不從著作權法本身探討解決路徑，卻“另辟蹊徑”從民法或反不正當競爭法中尋求救濟(8)[10]。

“用戶感知標準”則是從舉證責任分配的角度，進一步認為用戶主觀上發(fā)生對作品來源的誤認，而設鏈者也無證據(jù)或不能提供充分證據(jù)證明所設置的鏈接有明確的來源標識，那么，可以認定加框鏈接的設鏈者構成侵權。但是，如果設鏈者明確標示了作品來源，用戶也不會對作品提供者產(chǎn)生混淆，那么“用戶感知標準”就無法認定此行為侵權。然而，事實上設鏈者仍然從加框鏈接中獲得利益，被鏈接者經(jīng)濟利益受損的情況也不會因為此標示行為而有所變化。為了解決該理論的不足，學者提出“實質呈現(xiàn)標準”[1]，區(qū)分作品的提供行為和呈現(xiàn)行為，認為加框鏈接直接將被鏈接者的作品呈現(xiàn)在用戶界面，符合作品提供行為的要件(9)[11]，構成信息網(wǎng)絡傳播權的侵權。

但是，有學者指出，“實質呈現(xiàn)標準”以效果而非行為特征為依據(jù)對提供鏈接行為進行定性，無法精準打擊損害著作權人與被許可人利益的不當行為。相反，它會誤傷許多正當行為并損害未來的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新[2]。筆者以為，加框鏈接有別于下載鏈接(10)，它不會在控制界面直接顯示下載地址，不會為用戶提供直接的下載渠道，它主要是在用戶界面或客戶端界面播放被鏈接者的視頻，同時，在該控制頁面其他區(qū)域顯示廣告或其他可以給設鏈者帶來經(jīng)濟利益的對話框。易言之，上述質疑針對的是與普通鏈接相對應的平行概念——深度鏈接，其對作品呈現(xiàn)效果的關注，忽略了呈現(xiàn)行為本身。

(二)民法或反不正當競爭法的規(guī)制模式

對應非傳播行為的觀點，有學者認為著作權法不可能規(guī)制所有行為，加框鏈接應當由民法或者反不正當競爭法進行規(guī)制[3]。實務中，也確有法院按照這樣的邏輯來處理案件(11)[11]。如財智網(wǎng)深層鏈接“交易走勢圖”不正當競爭糾紛案[13]，北京第二中院認為，深層鏈接行為最終使被鏈接者的經(jīng)濟利益受損，應屬不正當競爭行為。然而，學者和法院忽略了一個問題，即傳播技術創(chuàng)新對著作權保護的沖擊；法律有滯后性的特點，不可能完整地預見未來技術發(fā)展對著作權保護的所有沖擊，而著作權人的權利確實受到傳播技術的極大挑戰(zhàn)，應對這種傳播技術的最好途徑應當從著作權法自身去尋求。對此，有觀點主張通過禁止規(guī)避反盜鏈措施的技術手段來規(guī)制加框鏈接行為，也即以技術應對技術。筆者以為，此觀點只關注權利主體的私力救濟，忽略救濟方式的成本效益分析。美國著名法理學者龐德在其著作《通過法律的社會控制》中也主張社會控制應以法律為主要手段，道德、宗教、習慣等可作為輔助手段。易言之，規(guī)制加框鏈接行為造成的利益失衡，應主要從法律層面解決，而不能過多依賴私力方式(12)。

而且，我們也應當看到，民法或反不正當競爭法的規(guī)制存在以下三點不足：(1)民法的救濟側重于填平損害，而損害在加框鏈接中難以具體衡量。在網(wǎng)絡環(huán)境下，經(jīng)濟利益的體現(xiàn)往往是網(wǎng)站的點擊量或訪問量帶來的廣告效益。而這種廣告效益又依據(jù)市場對網(wǎng)站熱度的評估，雖然評估主要依據(jù)點擊量或訪問量，但其他因素也對網(wǎng)站熱度有重要影響。因此，權利人難以舉證損害(13)。(2)無法將加框鏈接界定為不正當競爭行為?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》對不正當競爭行為有明確列舉(14)，而加框鏈接作為一種鏈接服務行為，不能歸類于法律所列舉的具體行為之中。(3)加框鏈接尚不足以破壞市場經(jīng)濟秩序，不需要行政權力的過度干預。加框鏈接屬于私法范疇的民事行為，民事主體完全可以依據(jù)私法實現(xiàn)權利，而公權力部門的干預甚至可能會擾亂私法秩序。

即便有學者反對以著作權法的路徑規(guī)制加框鏈接行為，但他們仍承認的是，加框鏈接行為需要有效規(guī)制。如此，問題的關鍵便是哪一種規(guī)制路徑可以更好地保護著作權人的權利，可以更好地平衡私權益與公權益的關系(15)。筆者以為，著作權法的規(guī)制中，“實質呈現(xiàn)標準”可以較好地處理上述問題，因此下文中將對“實質呈現(xiàn)標準”認定直接侵權進行比較分析。

三、加框鏈接侵權認定的比較分析

(一)間接侵權和直接侵權之爭

對加框鏈接做間接侵權認定，無法滿足著作權人和被鏈接者的合法權益。而且，認定間接侵權的前提是直接侵權行為的存在，被鏈接者如果有合法許可或被鏈接者自身就是著作權人，那么直接侵權的前提便很難認定。此外，間接侵權適用“避風港規(guī)則”，設鏈者在收到權利人的通知后及時移除鏈接，就不對其行為承擔賠償責任。然而，基于我國龐大的網(wǎng)絡用戶群體，即便只是很短的鏈接開放時間，也會有很多網(wǎng)絡用戶接近作品，而這部分網(wǎng)絡訪問本應屬于被鏈接者。被鏈接者在此范圍內有實際損失(16)，卻無法獲得賠償。因此，通過間接侵權責任的方式不能夠有效地追究設鏈者的責任，反而容易放縱設鏈者的加框鏈接行為，放大利益失衡的局面。

同時，我們也應當知道，間接侵權理論與我國共同侵權的制度設計并不完全一致。間接侵權理論可以直接追究設鏈者的責任，而共同侵權制度則需要追究設鏈者與被鏈接者的連帶責任。在被鏈接者的責任狀態(tài)尚且需要考察時，設鏈者的侵權責任就不易被追究；而權利人的實際損害已經(jīng)發(fā)生，卻需要為請求權利而向兩方主體追責，雖然可以最大程度地實現(xiàn)損害的救濟，但訴訟對抗的兩方主體極力地抗辯也會使權利人焦頭爛額。當權利人在訴訟中無法得到有效救濟時，我們則應該考慮制度設計是否存在問題。

我們可以做一個形象的比喻，播放行為的效果就像是用戶經(jīng)由合法修建的道路到倉庫取得貨物；那么，加框鏈接的效果就是用戶未獲得道路通行許可和貨物存儲方同意，就直接到倉庫提取貨物(17)。設鏈者的加框鏈接使得用戶直接接近、使用未經(jīng)授權的版權作品，在網(wǎng)絡用戶群體基數(shù)巨大而無法一一追責的情況下，僅僅讓設鏈者承擔間接責任，就如同忽視了架在用戶與作品之間的橋梁。行為人堂而皇之地從倉庫中取得貨物，貨物主人卻寧愿繞遠路去追回貨物，而不愿直接追回貨物，這似乎不是一個明智的做法。也許有人把行為人只限定為網(wǎng)絡用戶，但我們應該看到，設鏈者架設橋梁的同時也直接提取了貨物，即通過作品展示行為侵犯了被鏈接者的權利。

因此，筆者主張對加框鏈接做直接侵權認定，這不僅可以有效規(guī)制設鏈者的行為，還可以很好地保護權利人的利益。設鏈者一般均為市場經(jīng)營主體，其設鏈是以贏利為目的，如果以直接侵權認定的模式來規(guī)制加框鏈接，設鏈者便會顧慮其責任承擔所付出的代價，在代價明顯高過所獲收益時，其加框鏈接行為便可以得到有效制約。當然，對加框鏈接的規(guī)制還應當考慮公眾接近作品的可能性，加框鏈接作為一種傳播技術，為公眾接近作品提供了便利。如果對加框鏈接的直接侵權認定會過度加重被鏈接者的責任，進而導致公眾接近作品的可能性降低，影響文化傳播，那么我們就需要重新評估直接侵權認定的合理性。

(二)“鏈接不替代原則”與“實質呈現(xiàn)標準”

鏈接不替代原則，指的是鏈接設置不能夠實質性替代被鏈接網(wǎng)站，不能對被鏈接網(wǎng)站產(chǎn)生經(jīng)濟利益的減損，不能實質性分割被鏈接內容的權利人合法利益(18)[8]。其目的在于,保證互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的利益直接歸屬直接上傳作品的網(wǎng)站而不是設置鏈接的網(wǎng)站,通過維護上載作品的網(wǎng)站的利益而維護著作權人的作品在互聯(lián)網(wǎng)傳播的利益,從而激勵作品創(chuàng)作、豐富網(wǎng)上作品數(shù)量[8]。

“實質呈現(xiàn)標準”認為，傳播行為可分為作品提供行為和作品展示行為，在作品提供行為中又需要區(qū)分內容提供和技術提供。依據(jù)“技術中立”的原則，單純的技術提供行為不應當被追究，而涉及內容提供行為則需要分類討論。以上文提及的視頻為例，在設鏈者自己的網(wǎng)頁或客戶端界面提供視頻鏈接，并使得網(wǎng)絡用戶能夠在自己選定的時間和地點接近或使用該視頻。由于該鏈接實質性替代了被鏈接者，使得被鏈接者用戶瀏覽量減少，也造成了被鏈接者和作品權利人的著作財產(chǎn)權的損害。因此，“鏈接不替代原則”和“實質呈現(xiàn)標準”都認可該情況下的直接侵權認定。

然而，當作品內容涉及文字、圖片、聲音等時，設鏈者如果控制合理的使用量，說明這些作品的來源，就非常接近傳統(tǒng)著作權法所說的介紹和評論目的的引用，可能構成合理使用[1]。換言之，同樣的加框鏈接行為涉及不同的內容，在實務中可能被區(qū)別對待，而其中關鍵在于，該加框鏈接是否實質性起到了替代被鏈接者的作用，是否使得著作權法保護的相關權利人利益失衡，是否明顯超出了合理使用的范圍。

如此觀之，網(wǎng)絡環(huán)境中的技術因素需要適度引導，我們不能為了保護著作權利人的利益而忽略作品傳播的實質效果和公眾接近、使用或欣賞作品的權利?！皩嵸|呈現(xiàn)標準”是對加框鏈接行為直接侵權認定的理論，但其并不當然否定加框鏈接行為，而是類型化考量相關利益主體，在有序推進網(wǎng)絡技術發(fā)展的前提下，對加框鏈接做適當取舍。這其中涉及的“實質呈現(xiàn)標準”的合理性問題，下文會進一步論述。

(三)“實質呈現(xiàn)標準”的合理性

著作權人、被鏈接者與設鏈者三方主體的利益平衡是有效處理傳播技術創(chuàng)新與著作權保護關系的關鍵。筆者以為，面對技術創(chuàng)新環(huán)境下的數(shù)字網(wǎng)絡，應對傳統(tǒng)概念做適度擴張解釋，使之同時滿足立法者可推知的意思和文本的語意射程[8]。技術時代，仍固守“是否上傳至服務器”的判斷依據(jù)，使得權利人難以控制版權作品在數(shù)字網(wǎng)絡中的傳播，這也有違著作權法的本義[9]。

(1)法律文本中基本概念的理解。《中華人民共和國著作權法》關于信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定來源于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(簡稱WCT)第8條，其中“向公眾提供作品”對應“……including the making available to the pubic of their works”，而將“making available”譯成“提供”并不能完整地體現(xiàn)其本義。“available”有“獲得、接觸”之意，而“提供”的最終目的是使公眾可以接近和獲得作品。因此，在尊重WCT基本含義的基礎上，結合技術創(chuàng)新環(huán)境下的語意擴展，筆者以為，信息網(wǎng)絡傳播權的理解重在“接近、獲得”，而不在“提供”。相應地，“實質呈現(xiàn)標準”提出的作品展示行為就有了比較合理的依據(jù)。

(2)知識產(chǎn)權保護的國際趨勢是不斷擴大知識產(chǎn)權的保護范圍，將技術發(fā)展中應由權利人控制的行為予以合理擴張。加框鏈接使權利人對版權作品在數(shù)字網(wǎng)絡中的控制力減弱，而且一定程度減損權利人的經(jīng)濟利益。為了平衡權利人的經(jīng)濟利益，使權利人的保護水準與國際接軌，讓權利人控制加框鏈接行為未嘗不是一個可取的方法。

(3)“實質呈現(xiàn)標準”關注被忽略的作品展示行為，提醒人們著作權法禁止他人向公眾展示作品的立法初衷[11-12]。“實質呈現(xiàn)標準”不僵化地理解信息網(wǎng)絡傳播行為，認為加框鏈接符合傳播行為的核心標準；它不僅把鏈接服務當作信息定位服務，還注意到鏈接行為的呈現(xiàn)效果，將主客觀相結合，較為合理地應對技術發(fā)展對著作權保護體系的挑戰(zhàn)。

技術發(fā)展與權利人保護之間的關系問題，對著作權法提出了嚴峻的考驗。諸多立法當時無法預見的情形，使得網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權問題尤為突出。我們應對技術措施或技術發(fā)展帶來的侵權與否問題，應當秉持著作權法利益平衡精神，在解釋方法上采取適度擴張的態(tài)度，以處理法律滯后性的困境，為著作權法的修改提供過渡期的合理銜接。

四、結語

加框鏈接是信息技術發(fā)展的產(chǎn)物，它在為公眾提供接近作品的便利性的同時，也對著作權保護體系提出了挑戰(zhàn)。我們不得不承認，“實質呈現(xiàn)標準”在認定加框鏈接直接侵權時也存在某方面的問題，不盡完善。但是，相較于“服務器標準”和“用戶感知標準”，“實質呈現(xiàn)標準”作為認定加框鏈接直接侵權的理論，可以較好地處理技術創(chuàng)新下的權利保護難題，也能夠保障公眾接近作品的可能性，是著作權法利益平衡原則的充分體現(xiàn)。我們在考量某理論或學說時，不應當僅僅盯住它的不足之處，還應當看到它的可取之處和進步之處。應當說，就目前的理論而言，“實質呈現(xiàn)標準”是相對完善的，可以處理和解決實務中的大多數(shù)問題。

注釋：

(1)如無特別說明，下文中所指的作品也即視頻。

(2)王遷教授認為包括加框鏈接在內的“深層鏈接”不會形成新的“傳播源”，因而不構成傳播行為。陳紹玲也從公開傳播權的角度論證了加框鏈接不屬于傳播行為。

(3)Svensson v. Retirever Sverige.Court of Justice,Case C—466/12.

(4)奧地利最高法院也在判決中支持了“新公眾的標準”，認為提供鏈接構成網(wǎng)絡轉播行為。

(5)統(tǒng)一資源定位符(Uniform Resource Locator)。

(6)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條，信息網(wǎng)絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。公開傳播權是以不轉移作品載體所有權或占有的方式向公眾傳播作品的權利，而信息網(wǎng)絡傳播權符合這一定義。

(7)石必勝法官鮮明地指出，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟被喻為“注意力經(jīng)濟”，一個經(jīng)營性網(wǎng)站所吸引的訪問者越多，其獲得的相關經(jīng)濟利益就越大。

(8)《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》(簡稱 WCT)是1996年制定的，當時對于傳播技術的發(fā)展沒有合理預計，不認為作品提供行為能夠涵蓋不通過服務器上傳的行為；而傳播技術創(chuàng)新的當下，是否將作品上傳到服務器已經(jīng)不影響公眾接近作品，易言之，即便沒有上傳作品到服務器，用戶也可以在互聯(lián)網(wǎng)中接近到作品。因此，“服務器標準”固守傳統(tǒng)陣地，提出非著作權法的規(guī)制路徑，無法應對傳播技術創(chuàng)新對著作權人的挑戰(zhàn)。

(9)第一，作品通過有線或無線方式傳播；第二，用戶可以在選定的時間和地點接近和欣賞作品。此處對提供行為做了相應的擴大解釋，使權利人可以控制加框鏈接行為。

(10)下載鏈接，是指用戶點擊鏈接后，直接可以獲得下載資源，無其他任何頁面的訪問。

(11)類似案件如北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)法院(2004)海民初字第19192號民事判決書。

(12)私力方式一般發(fā)生在法律無從解決的局面，既然法律可以為加框鏈接提供有效規(guī)制，就不必增加權利人的負擔。雖然法律不是萬能的，但對于行為進行有效規(guī)制還在法律可控的范圍之內。

(13)設鏈者侵權獲利相對容易證明，而這種損害賠償是著作權法的規(guī)制方式。

(14)網(wǎng)站的訪問量或點擊量直接關系到網(wǎng)站的廣告等經(jīng)濟價值的衡量，低訪問量或點擊量下的廣告價值相對較低。

(15)傳播技術創(chuàng)新擴展文化傳播的影響力，為公眾接近作品提供便利，這便是本文所涉及的部分公權益。

(16)網(wǎng)站的訪問量或點擊量直接關系到網(wǎng)站的廣告等經(jīng)濟價值的衡量，低訪問量或點擊量下的廣告價值相對較低。

(17)在這里，我們把“作品”比作“貨物”，“倉庫”即版權方或者被鏈接者的作品呈現(xiàn)地，“道路通行”可以理解為技術措施，“存儲方同意”可以理解為“版權方或被鏈接者的授權、許可”。

(18)石必勝法官認為，不準設置替代鏈接，應當成為鏈接應遵守的基本原則。此原則也是必勝法官所稱的鏈接不替代原則。