□周 權(quán)

[內(nèi)容提要]對自動駕駛汽車交通肇事的過失責(zé)任的認(rèn)定，德、日過失理論均存在缺陷，同時自動駕駛汽車缺乏統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范和市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，交通運(yùn)輸管理法規(guī)的規(guī)范不夠完善，不能涵蓋不當(dāng)駕駛自動汽車的行為，自動汽車在交通肇事的過失責(zé)任的認(rèn)定上極為復(fù)雜。為了更好地適用交通肇事罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)堅持結(jié)果無價值論的立場，以具體的預(yù)見可能性為基礎(chǔ)，注重結(jié)果回避義務(wù)，以此對過失責(zé)任加以限定。同時完善對不當(dāng)駕駛行為的規(guī)定，明確立法上需要完善的內(nèi)容。

近年來，智能汽車步入人們的視野，自動駕駛汽車技術(shù)也逐漸走向成熟化和市場化。與傳統(tǒng)駕駛模式不同，在自動駕駛模式中，人們不需要完全操控汽車，只需要參與操控即可，或者根本完全無需操控。這樣一來，一旦發(fā)生了交通事故，就給責(zé)任的認(rèn)定帶來困難，如果不能妥善處理，不利于刑法的公平正義，降低公眾對法律的信賴，與本文以交通肇事罪為切入點，以結(jié)果無價值論為基本立場，作如下論述：

一、自動駕駛及刑法歸責(zé)的難點

(一)自動駕駛的分級

根據(jù)汽車的智能化程度可以分為六級：第一級屬于無自動化，需要駕駛?cè)藛T全程操控；第二級屬于協(xié)助駕駛，駕駛?cè)藛T仍需操控汽車，輔以少量的駕駛輔助功能；第三級是半自動化，駕駛?cè)藛T需要時刻觀察路況、車況，并對車輛進(jìn)行操控，輔以多個駕駛輔助項目；第四級是附條件自動駕駛，駕駛?cè)藛T無需觀察駕駛環(huán)境，但是要在汽車發(fā)出警示信號時及時接管汽車；第五級是高度自動化，駕駛員無需對汽車進(jìn)行操控，汽車能夠自動完成所有操作，但是限定道路和環(huán)境；第六級是完全自動化，汽車可以在任何情況下自動駕駛[1]。

從第二級到第五級都可以成為自動駕駛。協(xié)助駕駛、半自動駕駛只是為駕駛?cè)藛T提供輔助功能，仍然需要駕駛員對駕駛環(huán)境進(jìn)行監(jiān)測。附條件自動駕駛是一個分水嶺[2]，駕駛員無需監(jiān)測駕駛環(huán)境，但是要在汽車發(fā)出警示信號時恢復(fù)對汽車的操控。只有完全自動化和高度自動化兩種級別才稱得上真正意義上的無人駕駛。

(二)刑法歸責(zé)的難點

自動駕駛汽車的出現(xiàn)，使人們從駕駛?cè)藛T變成了乘客，必然會對傳統(tǒng)的刑法體系造成沖擊，會陷入難以歸責(zé)的窘境。如果行為人故意利用自動駕駛汽車實施了侵害法益的行為，則可以用間接正犯的理論來進(jìn)行歸責(zé)。如果行為人主觀上并非故意而是過失，過失責(zé)任的認(rèn)定就會陷入困難。

對于前三個等級的自動駕駛汽車，駕駛員未盡到注意義務(wù)，違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成了法益侵害的結(jié)果，按照交通肇事罪處理即可。對于附條件的自動駕駛汽車，駕駛?cè)藛T有接管義務(wù)，如果駕駛?cè)藛T由于疏忽大意或者過于自信，未盡接管義務(wù)，導(dǎo)致了嚴(yán)重后果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)追究駕駛?cè)藛T的過失責(zé)任。如果是自動駕駛汽車不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)發(fā)生故障導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)追究設(shè)計者或生產(chǎn)者的責(zé)任[3]。

對于高度自動化和完全自動化的汽車，在過失的歸責(zé)上就出現(xiàn)了問題。傳統(tǒng)的汽車是人來進(jìn)行操作，是人的手足之延長，是人的意志體現(xiàn)。而第五、六級的自動駕駛汽車在人與汽車之間介入了一套“智能系統(tǒng)”，形成了“人 +智能系統(tǒng) +汽車”的駕駛模式[4]，由智能系統(tǒng)代替人進(jìn)行路況監(jiān)測并做出判斷，智能系統(tǒng)對汽車起到了什么作用，會直接影響對駕駛員的歸責(zé)問題，這樣一來就出現(xiàn)了責(zé)任認(rèn)定的困難。首先，是否可以把自動駕駛汽車當(dāng)成人來承擔(dān)過失責(zé)任？這樣的處理簡單明快，但是問題在于，人類作為刑罰處罰的對象具有自覺意識和自我反思地能力，自動駕駛汽車對路況的監(jiān)測和判斷僅屬于純粹的物理反應(yīng)，而且自動駕駛汽車不具有自覺意識，不存在對行為違法性的認(rèn)知，不具備主觀上的罪過[5]，因而不能作為刑罰處罰的對象。并且我國刑法規(guī)定的死刑、自由刑、資格刑、財產(chǎn)刑等，都無法恰當(dāng)?shù)剡m用到自動駕駛汽車上；其次，能否追究設(shè)計者或生產(chǎn)者的責(zé)任？追責(zé)的前提是存在預(yù)見可能性和避免可能性，生產(chǎn)者在生產(chǎn)時、設(shè)計者在設(shè)計時不可能將所有意外都考慮到。更重要的是，自動駕駛汽車不是按照事先設(shè)定好的程序進(jìn)行機(jī)械操作的，而是在面臨復(fù)雜的路況時，自動進(jìn)行計算分析，并自主做出判斷。抽象的預(yù)見可能性的觀點過于激進(jìn)，過分?jǐn)U大了過失犯的處罰范圍，已被普遍摒棄，過失犯的預(yù)見可能性應(yīng)當(dāng)是具體的。自動駕駛技術(shù)的發(fā)展會給社會帶來巨大利益，隨之而來的風(fēng)險很可能被當(dāng)作一種“允許的危險”[6]。

二、過失理論的不足和法律規(guī)范的缺失

如上所述，作為過失犯罪的交通肇事罪，在自動駕駛領(lǐng)域就顯得錯綜復(fù)雜。現(xiàn)有的法律規(guī)定和法學(xué)理論就顯得捉襟見肘，很難實現(xiàn)邏輯自洽：

(一)過失理論的不足

德、日的犯罪論體系對過失理論的研究較為深入和全面，先后提出了舊過失論、新過失論、超新過失論，以及對舊過失論的修正等觀點。這些理論在處理自動駕駛的交通肇事罪時都存在著各自的局限性[7]。

舊過失論的基礎(chǔ)是結(jié)果無價值論，強(qiáng)調(diào)結(jié)果預(yù)見義務(wù)，僅以是否有預(yù)見可能性為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定過失責(zé)任。認(rèn)為只要存在預(yù)見可能性，最終又導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任。這樣一來，就擴(kuò)大了過失犯罪的處罰范圍，對此，一些學(xué)者放棄舊過失論的觀點，采取新過失論。還有一部分學(xué)者則對舊過失論進(jìn)行修正，在結(jié)果無價值論的基礎(chǔ)上，引入了過失犯的客觀構(gòu)成要件。修正的觀點把是否存在實行行為與結(jié)果的預(yù)見可能性相結(jié)合，在有責(zé)性的基礎(chǔ)上引入了構(gòu)成要件的符合性，以此來限定過失責(zé)任的認(rèn)定范圍。交通肇事罪要求“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”、“嚴(yán)重后果”等，我國的二元處罰體系已經(jīng)收縮了犯罪圈、提高了入罪門檻，這種修正的觀點，對于需要嚴(yán)格收縮犯罪圈的一元處罰體系是有必要的，但是在我國的刑法語境下意義不大①。

新過失論以結(jié)果回避義務(wù)為中心，認(rèn)為盡管對損害結(jié)果有預(yù)見可能性，如果盡到了回避義務(wù)，就不成立過失犯罪，屬于被允許的危險，阻卻了違法性。在自動駕駛技術(shù)高速發(fā)展的今天，如果嚴(yán)格地追究過失犯罪地責(zé)任，會阻礙科技地進(jìn)步，在這一點上，新過失論有一定的優(yōu)勢。但是新過失論中，結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容并不明確，行為基準(zhǔn)模糊，新過失論把過失犯的違法性的重點從結(jié)果無價值論轉(zhuǎn)移到行為無價值論，法益侵害的含義也變得模糊化，容易導(dǎo)致司法的恣意[8]。

超新過失論強(qiáng)調(diào)高度的結(jié)果回避義務(wù)和抽象的預(yù)見可能性，不要求對具體的結(jié)果有預(yù)見可能性，只要有一種漠然的危懼感即可認(rèn)為存在預(yù)見可能性。但是這種漠然的危懼感過于模糊，過度地擴(kuò)大了過失責(zé)任的認(rèn)定范圍，學(xué)者普遍對其持否定態(tài)度[9]。

(二)相關(guān)法律規(guī)范的缺失

交通肇事罪是典型的空白罪狀，交通運(yùn)輸管理法規(guī)包括交通規(guī)則、操作規(guī)范以及勞動紀(jì)律等。對于何種行為屬于交通肇事行為，則由交通運(yùn)輸管理法規(guī)進(jìn)行詳細(xì)的地規(guī)定，體現(xiàn)了我國保安處分、刑罰的二元處罰體系[10]?；诖耍|犯交通肇事罪的行為首先必然是一個行政違法行為，這樣一來就提高了交通肇事罪的入罪門檻。然而由于交通運(yùn)輸管理法具有滯后性，這種處理方式也會出現(xiàn)問題。國外在立法上對交通肇事罪的處理不同于我國，比如日本通過業(yè)務(wù)傷害罪和普通過失傷害罪來對該罪進(jìn)行處理、德國刑法則對交通肇事罪進(jìn)行了詳盡的細(xì)化規(guī)定[12]，而我國采取了空白罪狀的處理方式，何種行為屬于交通肇事行為，則由交通運(yùn)輸管理法規(guī)進(jìn)行詳細(xì)的地規(guī)定。在我國國內(nèi)，香港與大陸的處理方式也不相同，香港采用大量的條例和附屬立法的方式來規(guī)定該罪[12]，大陸只規(guī)定了一個交通肇事罪。在交通運(yùn)輸管理法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定主義，不能認(rèn)為符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。問題在于自動駕駛技術(shù)的發(fā)展日新月異，而我國目前的交通運(yùn)輸管理法規(guī)具有滯后性，其主要針對的是傳統(tǒng)的駕駛行為，而自動駕駛系統(tǒng)會對人的行為產(chǎn)生影響，駕駛員有注意和回避義務(wù)，該法規(guī)無法涵蓋自動駕駛的所有的危害行為。比如該法規(guī)規(guī)定，能見度不超過 50米時，時速必須低于 20公里。如果一輛自動駕駛汽車時速控制在 17公里，但是不遵守汽車的操作規(guī)程，雙手撒開方向盤，這顯然是一種危險行為，卻不能被該法規(guī)涵攝。

三、犯罪論理論優(yōu)化及相關(guān)立法建議

本文堅持結(jié)果無價值論的立場。行為無價值論認(rèn)為違法的本質(zhì)在于缺乏社會相當(dāng)性的行為，把故意和過失均當(dāng)作違法性要素。而社會相當(dāng)性是相當(dāng)模糊的概念，容易導(dǎo)致法官的恣意。而舊過失論受到詬病的主要原因，在于只強(qiáng)調(diào)預(yù)見可能性，導(dǎo)致處罰范圍過寬?；诖?，應(yīng)當(dāng)采取具體的預(yù)見可能性說，在責(zé)任層面對其進(jìn)行收縮，防止其向結(jié)果責(zé)任接近的傾向，在強(qiáng)調(diào)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)注重結(jié)果回避義務(wù)。并針對相關(guān)法律規(guī)范的缺失，提出豐富對不當(dāng)駕駛行為的規(guī)定。

(一)犯罪論理論優(yōu)化

1.強(qiáng)調(diào)具體的預(yù)見可能性

抽象的預(yù)見可能性的觀點過于激進(jìn)，大部分學(xué)者對此持否定態(tài)度。預(yù)見可能性的對象作為責(zé)任認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，應(yīng)當(dāng)是具體的。日本刑法通說認(rèn)為，預(yù)見可能性的對象是特定構(gòu)成要件性結(jié)果及其因果關(guān)系的基本部分，只要是對特定事實存在認(rèn)識，就可以肯定對結(jié)果也具有預(yù)見可能性的預(yù)兆、契機(jī)和經(jīng)驗性事實等[13]。比如，開車看見前方是學(xué)校，就應(yīng)該減速慢行，應(yīng)預(yù)見到隨時可能有學(xué)生沖出來，這種經(jīng)驗性事實，就是預(yù)見可能性的外部征兆。申言之，駕駛員只要認(rèn)識到在特定時間特點地點不當(dāng)啟動自動駕駛功能，會導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生即可。至于后果的具體實現(xiàn)方式并不影響預(yù)見可能性的認(rèn)定，是拖拽致死還是撞擊致死并不重要。不能因為沒有發(fā)生這種事實就以此否定預(yù)見可能性。

同樣的道理，也不能因為因果關(guān)系錯誤而否定預(yù)見可能性的存在。如果車禍導(dǎo)致了后備箱中的人死亡，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，后備箱藏人有違常理、過于異常，很難認(rèn)為肇事行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。對于難以預(yù)見的嚴(yán)重后果，舊過失論內(nèi)部存在著法定符合說和具體符合說。法定符合說認(rèn)為，肇事行為導(dǎo)致“一般意義上的人”死亡，而具體符合說認(rèn)為導(dǎo)致“特定的人”的死亡②。從責(zé)任主義的角度，具體符合說的立場較為恰當(dāng)，根據(jù)此觀點，后備箱內(nèi)藏人不屬于經(jīng)驗性事實，其死亡結(jié)果更是無法具體預(yù)見的，以此對責(zé)任加以限定。

另外，還要注意自動駕駛汽車的肇事概率降低并不意味著駕駛員的預(yù)見義務(wù)也隨之降低[14]。如上所述，只有在存在具體的預(yù)見可能性的時候，才可以認(rèn)定過失責(zé)任的成立。在認(rèn)定的時候會出現(xiàn)問題，如果自動駕駛汽車肇事概率較小，是否也意味著預(yù)見可能性也比較小呢？自動駕駛汽車技術(shù)漸趨成熟，智能化程度越來越高，能把肇事概率降到很低的范圍內(nèi)，這并不意味著預(yù)見可能性的程度也因此降低，因為肇事概率屬于客觀事實的存在，而預(yù)見可能性是駕駛員主觀上對客觀事實的認(rèn)識，二者并無必然聯(lián)系。因此，不能因為傳統(tǒng)汽車過渡到自動駕駛汽車，就降低了駕駛員的注意義務(wù)，其具體的預(yù)見義務(wù)并不會隨之降低。

2.重視結(jié)果回避義務(wù)

如前所述，舊過失論存在處罰范圍過寬的缺陷，所以在強(qiáng)調(diào)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的同時，也要注重結(jié)果回避義務(wù)。那么，當(dāng)行為人預(yù)見了結(jié)果的發(fā)生，也盡到了結(jié)果回避義務(wù)，但是仍未避免危害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)認(rèn)為沒有結(jié)果避免的可能性，過失責(zé)任不能成立?；蛘哒J(rèn)為這是一種“允許的危險”來阻卻違法性，因為自動駕駛領(lǐng)域是存在一定危險的，如果一概地嚴(yán)格限制，會阻礙該技術(shù)蓬勃地發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在一定程度上予以容忍。

當(dāng)自動駕駛汽車發(fā)出警告，需要駕駛員接管汽車，若駕駛員粗心大意，未引起重視，則應(yīng)當(dāng)追究過失責(zé)任。若駕駛員及時接管汽車，但由于技術(shù)原因或身體原因，未能阻止結(jié)果的發(fā)生，則認(rèn)為沒有預(yù)見可能性或者沒有期待可能性。對于傳統(tǒng)肇事而言，可以根據(jù)反應(yīng)時間、制動距離、駕駛狀態(tài)等進(jìn)行判斷，而自動駕駛系統(tǒng)介入之后，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)就變得模糊了[15]。對此，可以效仿飛機(jī)上的的黑匣子技術(shù)，對結(jié)果回避義務(wù)的認(rèn)定具有重要作用。

(二)完善對不當(dāng)駕駛行為的規(guī)定

如前所述，德、日立法采用對交通肇事的實行行為進(jìn)行限定的方式，來限制犯罪成立的范圍。這與其一元的處罰體系是相輔相成的，如果不加以限制，會導(dǎo)致犯罪起點低、處罰范圍廣。然而這在我國二元的處罰體系的背景下是沒有意義的，我國采取行政處罰和刑罰處罰的二元結(jié)構(gòu)，對于具有違法性但不至于用刑法進(jìn)行處罰的行為，則通過行政處罰來進(jìn)行出罪。換言之，具有實質(zhì)危險的不當(dāng)駕駛行為是構(gòu)成交通肇事罪的前置性行為。因此，研究不當(dāng)駕駛行為的表現(xiàn)不僅對認(rèn)定符合構(gòu)成要件該當(dāng)性具有積極意義，也為交通運(yùn)輸管理法規(guī)的完善提供參考。申言之，導(dǎo)致危險大幅度提高、與結(jié)果有密切因果關(guān)系的行為，是駕駛?cè)藛T需要注意、交通運(yùn)輸管理法規(guī)需要禁止的。

根據(jù)自動駕駛汽車的分級以及對駕駛員的影響，不當(dāng)駕駛的過失實行行為包括兩種：對于第四級及以下的自動駕駛汽車，駕駛員需要進(jìn)行一定的操作或者在特殊情況下接管汽車，應(yīng)當(dāng)盡到一定的注意義務(wù)和回避義務(wù)，如果駕駛員違反操作規(guī)程或者交通法規(guī)，就可以認(rèn)為是具有法益侵害危險的行為。比如，無視汽車發(fā)出的警告而未能及時接管汽車、違反操作規(guī)范雙手撒開方向盤等；對于第四級之上的自動駕駛汽車，行為人雖然不需要操作汽車，但要在適當(dāng)?shù)鸟{駛條件下啟動自動駕駛功能，否則自動駕駛汽車無法應(yīng)對過于復(fù)雜的駕駛環(huán)境，或者不能立即處理瞬息而至的危險，而導(dǎo)致嚴(yán)重后果。駕駛行為的危險性與具體危險發(fā)生的可能性密不可分，此時實行行為應(yīng)當(dāng)向前追溯，從不當(dāng)啟動自動駕駛功能為起點，其后的行為即為過失犯的實行行為，不能以事故發(fā)生時駕駛?cè)藛T沒有結(jié)果避免的可能性來開脫罪責(zé)。

四、結(jié)語

自動駕駛汽車來勢洶洶，同時帶來了諸多新問題，為了緩解其帶法律帶來的沖擊，需要進(jìn)行立法上的完善。首先，應(yīng)當(dāng)制定一個統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，為自動駕駛汽車設(shè)定一個硬性的技術(shù)要求和市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，也能為自動駕駛相關(guān)的法律、行政法規(guī)的出臺提供參考。其次，要完善交通運(yùn)輸管理法規(guī)的內(nèi)容，將不當(dāng)操作自動駕駛汽車的行為也納入該法規(guī)的范圍內(nèi)。最后，要堅持結(jié)果無價值論的立場，在強(qiáng)調(diào)預(yù)見義務(wù)的同時也要注重結(jié)果回避義務(wù)，在舊過失論的基礎(chǔ)對過失責(zé)任加以限定。

注 釋：

①參見孫鵬：《犯罪圈的擴(kuò)大與刑法謙抑性的關(guān)系淺析》，載《法制與社會》2014年第 4期。

②參見張明楷：《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學(xué)出版社 2007年版，第 346頁。